Faculdade de Direito
A (IN) APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Jânio Pontes Loiola
Faculdade de Direito
A (IN) APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Jânio Pontes Loiola
A (IN) APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
A (IN) APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em __/__/____
________________________________________ Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________ Prof. Regnoberto Marques de Melo Júnior
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________ Prof. Júlio Carlos Sampaio Neto
Em primeiro lugar, agradeço a DEUS, que, na sua infinita bondade e misericórdia, concedeu-me o dom da vida, guiou e guia meus passos, e me fortalece a cada dia.
Aos meus pais, por tudo o que renunciaram, não medindo esforços para me oferecer uma educação de qualidade.
Às minhas irmãs, por todo o carinho e amizade.
À toda minha família, que me proporcionou um ambiente de crescimento saudável.
Ao professor Francisco de Araújo Macedo Filho, por ter aceitado a tarefa de orientação do presente trabalho monográfico.
Ao professor Regnoberto Marques de Melo Júnior, por ter me acompanhado na vida acadêmica por meio do GEDIC, e por ter aceitado participar da banca de avalização.
Ao professor Júlio Carlos Sampaio Neto, pelo pronto atendimento ao convite de integrar a banca de avaliação.
A todos os meus amigos, que tanto me honram ao acreditar no meu potencial.
Analisa o problema relacionado à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos atos praticados por agentes políticos. Esclarece que os bens jurídicos são protegidos por diversas esferas, independentes e harmônicas entre si, e que a Lei de Improbidade Administrativa é uma nova esfera de proteção da moralidade e probidade, ao lado das já existentes. Assim, informa as diferenças existentes entre os atos de improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade, a fim de se chegar ao regime adequado para o tratamento dos agentes políticos, tendo em vista, principalmente, os princípios da moralidade e da isonomia. Conclui que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos.
It analyses the problem related to applie of Law of Administrative Improbity of the acts practiced by politicians agents. It provides that the juridical property are protected for lots of ways, independent e harmonic bettwen them, and that the Law of Administrative Improbity is a new way of protection of morality and probity, next to the others that there was. So, Informed that there are diferences bettwen the administrative improbity act and the crimes of responsibility, to reach the best regime for treatment of the politicians agents, because, specialy, the principle of morality and equality. Concludes that the Law on Administrative dishonest applies to politicians agents.
INTRODUÇÃO 9
1 PRINCIPAIS DECISÕES SOBRE A TEMÁTICA 11
1.1 RECLAMAÇÃO 2.138/DF NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 12
1.2 RESP Nº 456649/MG NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 14
1.3 SÍNTESE DAS PREMISSAS QUE ALICERÇARAM AS CONCLUSÕES EXPOSTAS NOS CASOS PARADIGMAS 18
2 AGENTES PÚBLICOS E SEUS REGIMES DE RESPONSABILIDADE 20
2.1 CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS 20
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS 22
2.3 AGENTES PÚBLICOS EM ESPÉCIE 23
2.3.1 AGENTES POLÍTICOS 23
2.3.2 SERVIDORES PÚBLICOS 27
2.3.3 MILITARES 28
2.3.4 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO 29
2.4 NOÇÕES GERAIS SOBRE OS REGIMES DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO 30
2.4.1 RESPONSABILIDADE CRIMINAL 31
2.4.2 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 33
2.4.3 RESPONSABILIDADE POLÍTICA 35
2.4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL 38
3 MORALIDADE, (IM) PROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS FORMAS DE TUTELA 41
3.1 MORALIDADE ADMINISTRATIVA 41
3.2 PROBIDADE ADMINISTRATIVA. 43
3.3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E SUA IMPORTÂNCIA 45
3.4 FORMAS (ESFERAS) DE TUTELA DA MORALIDADE E PROBIDADE 48
3.4.1 TUTELA PREVENTIVA DA PROBIDADE 49
3.4.2 TUTELA REPRESSIVA DA PROBIDADE 51
3.4.2.1 TUTELA CRIMINAL 51
3.4.2.2 TUTELA ADMINISTRATIVA 53
3.4.2.3 TUTELA POLÍTICA 55
3.4.2.4 TUTELA REALIZADA PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92) 60
4 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 61
4.1 NATUREZA JURÍDICA DA LEI Nº 8.429/92 62
4.2 LEI DE IMPROBIDADE E CRIMES DE RESPONSABILIDADE 67
4.3 A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 71 CONCLUSÃO 74
INTRODUÇÃO
O art. 37, § 4º, da Constituição Federal, proporcionou a edição da Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade administrativa.
Indiscutivelmente, a ação de improbidade administrativa constitui-se em um importante instrumento no combate corrupção, notadamente na repressão aos atos que propiciem o enriquecimento ilícito dos agentes públicos, ou de terceiros, que causem prejuízo ao erário ou que atentem contra os princípios da administração pública.
Entretanto, apesar de quase duas décadas da edição da Lei de Improbidade Administrativa, inúmeros questionamentos ainda são apresentados aos operadores do direito, sendo possível afirmar que tanto a doutrina quanto à jurisprudência ainda apresentam significativas divergências sobres aspectos relacionados à referida norma.
Sem sombra de dúvidas, a mais significativa das divergências está relacionada à sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, especialmente quando o ato de improbidade também configura um crime de responsabilidade.
Essa problemática iniciou-se, em verdade, com as ações de improbidade ajuizadas em face de Ministros de Estado, o que culminou com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamação nº 2.831/DF. Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o agente político não estaria sujeito à lei de improbidade, pois, em caso de atuação contra a probidade administrativa, tal agente deveria responder por crime de responsabilidade.
responderia por ato de improbidade administrativa que fosse tipificado como crime de responsabilidade no Decreto-Lei nº 261/67.
Assim, o presente trabalho busca, de forma clara e objetiva, abordar essa problemática, tendo como norte os princípios constitucionais envolvidos na matéria, bem como a legislação infraconstitucional pertinente.
Para tanto, analisar-se-á inicialmente os precedentes judiciais acima citados, seja pela importância atual que se confere à jurisprudência, seja pela envergadura constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o que confere especial relevo aos seus julgados.
Com essa análise, busca-se estabelecer as diversas premissas que alicerçaram as conclusões dos julgados, e analisá-las ao longo do trabalho e na conclusão, de acordo com o tema em estudo em cada capítulo. Com isso, espera-se, ao final, colher um resultado seguro, vez que todas as premissas terão sua validade jurídica investigada.
Em um segundo capítulo, serão observados os diversos agentes públicos e as suas funções. Nesse momento, também serão analisados os regimes autônomos de responsabilidade aos quais estão, ou não, sujeitos.
Em um terceiro momento, estudar-se-á os aspectos constitucionais que envolvem os princípios da moralidade e probidade, e observar-se-á as possíveis diferenças existentes entre moralidade, probidade e ato de improbidade administrativa.
Devido à magnitude constitucional desses princípios, bem como à sua relevância social, será feito um estudo das suas diversas formas de tutela, atentando-se à existência de esferas autônomas de proteção de determinados bens jurídicos, com procedimentos e sanções próprias, incidindo mutuamente sem importar em bis in idem.
1 PRINCIPAIS DECISÕES SOBRE A TEMÁTICA
Embora sem grandes repercussões, a tese da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos já encontrava vozes isoladas na doutrina. A efetiva polêmica instaurou-se quando as duas principais cortes de justiça do país proferiram decisões que abonaram essa corrente, trazendo o tema aos debates nacionais.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar procedente a Reclamação 2.138/DF, entendeu, por maioria, vencidos os Ministros Marcos Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, que os agentes políticos não estariam sujeitos à Lei 8.429/92.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, adotou entendimento semelhante ao julgar o RESP nº 456649/MG, no qual foi negado seguimento à Recurso Especial interposto pelo Ministério Público para que prefeito municipal respondesse por ato de improbidade administrativa em relação a fato previsto no Decreto-Lei nº 261/67.
Esses dois paradigmas, verdadeiros Leading Cases, são geralmente invocados pelos mais diversos agente políticos quando estão como réus em ações de improbidade administrativa.
Então, pela importância atual que se confere aos precedentes jurisprudenciais, sobretudo das duas citadas cortes, aliada aos intensos debates que se travaram quando dos julgamentos, faz-se necessário dissecar as duas decisões, colhendo inicialmente suas premissas, que terão sua validade científica investigada ao longo do presente trabalho.
Com isso, espera-se colher ao final um resultado seguro, vez que todas as premissas em que se basearam as decisões serão analisadas à luz da Constituição e da Legislação em vigor, sempre com acréscimos doutrinários que se fizerem necessários.
1.1 RECLAMAÇÃO 2.138/DF NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
proposta pelo Ministério Público Federal contra Ronaldo Mota Sardemberg, Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República no governo Fernando Henrique Cardoso. O “parquet” o acusou de ter viajado a turismo para Fernando de Noronha em um avião da Força Aérea Brasileira, e ter-se hospedado indevidamente em um hotel militar pertencente às Forças Armadas.
Veja-se a Ementa:
políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE1.
O relator da Reclamação, Ministro Nelson Jobim, quando de seu voto defendendo a não sujeição dos agentes políticos à Lei 8.429/92, argumentou que a citada lei definiria infrações de natureza político-administrativa, tal qual a Lei 1.079/50.
Tendo assim a mesma natureza jurídica, os atos de improbidade administrativa já seriam tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/50, devendo a convivência das duas leis ser resolvida pelo critério da especialidade. Veja-se literalmente:
A solução para prevenir o “bis in idem” há de ser o critério da especialidade. Sendo a lei de improbidade dirigida genericamente a todo agente público e sendo a lei dos crimes de responsabilidade orientada para punir os agentes políticos, a lei específica exclui a incidência da lei geral em casos de acusação de improbidade imputada a Ministros de Estados, aos integrantes do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público2.
Fica também claro que a natureza das atribuições dos agentes políticos, em contra-ponto a dos demais agentes públicos, sujeita-os a um regime constitucional próprio de responsabilidade, incompatível com o regime comum da improbidade, não admitindo a constituição a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950).
Ressalta-se ainda a questão relativa à aplicação da sanções, que poderia levar a acontecimentos absurdos, nos seguintes termos:
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138, rel. Ministro Nelson, tribunal Pleno, 13.06.2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA. %20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.
%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 fev. 2010.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na íntegra. p. 25. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.
a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par.único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depende da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo:
b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);
c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;
d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores;
e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores3.
1.2 RESP Nº 456649/MG NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Esse recurso especial originou-se de uma Ação de Improbidade Administrativa interposta pelo Ministério Público contra um prefeito municipal. O gestor foi processado por não ter respondido os requerimentos da Câmara Municipal, negando a prestar as informações ao legislativo municipal.
Veja-se a ementa do voto-vista do Ministro Luiz Fux:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n.º 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei n.º
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na íntegra. p. 20. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.
8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.
2. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.
3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior" ), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.
4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.
6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares." ), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.
7. O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.
8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade. 9. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais. 11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.
prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que Vê-se está diante de solução que é incompatível como o sistema."
13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais."
14. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis : "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparrável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...)
Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).
improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo: b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II); c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau; d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas
mesmas condições dos itens anteriores; e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores" 16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.
17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito.
18. Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos4.
Pode-se observar que, nos termos do voto vencedor, as tipificações contidas na Lei 8.429/92, quando praticadas por agentes políticos, assumem a natureza de crimes de responsabilidade, diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral, isto é, quando um servidor administrativo pratica uma das condutas contidas na citada lei, ele incorre em improbidade administrativa, e quando um agente político pratica conduta idêntica, ele incorre em crime de responsabilidade.
Assim, acaso o agente político viesse ainda a responder por uma ação de improbidade administrativa, por não estar inserido na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/925 ocorreria inevitável bis in idem, dado que seria apenado com duas sanções de mesma natureza pela mesma conduta.
A própria Lei de Improbidade Administrativa já admitiria, no seu 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 456649/MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 05/10/06.
Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.aspsLink=ATC&sSeq=2361012&sReg=2 00201000749&sData=20061005&sTipo=3&formato=PDF>. Acesso em 06 fev. 2010.
organismo, atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/926.
1.3 SÍNTESE DAS PREMISSAS QUE ALICERÇARAM AS CONCLUSÕES EXPOSTAS NOS CASOS PARADIGMAS
Os dois arestos observados resumem bem os argumentos daqueles que advogam a não sujeição dos agentes políticos à Lei 8.429/92.
Em apertada síntese, pode-se observar que o ponto de partida da questão é a natureza jurídica dos cargos ocupados pelos agentes políticos, e por via de consequência, também das suas atribuições, que os colocariam em patamares distintos em relação aos demais agentes públicos.
Esses agentes, ao lado das sanções de natureza penal e civil, sofrem sanções político-administrativas, denominadas de crimes de responsabilidade, que são apurados e julgados pela denominada Justiça Política ou Extraordinária.
Com isso, essa espécie de agente estaria submetido a um regime de responsabilidade peculiar, distinto dos demais, e de mesma natureza que o dos delitos contidos na Lei 8.429/92, que também são entendidos como típicas infrações político-administrativas.
Referidos crimes de responsabilidade, ou infrações político-administrativas, são previstos em leis especiais, formando o denominado poder disciplinar constitucional: a) Lei nº 1.079/507, aplicável ao Presidente, Governadores,
Ministros e Secretários de Estado, dentre outras autoridades; b) Lei nº 7.106/838
, dirigida ao Governador do Distrito Federal e dos Territórios, bem como aos Secretários de Estado; e c) Decreto-Lei nº 201/679, tendo como destinatários os
6 § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
7 BRASIL. Lei n° 1.079, de 10 de abril de 1950. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1079consol.htm>. Acessado em 06 fev. 2010 8 ______. Lei n° 7.106, de 28 de junho de 1986. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7106.htm>. Acesso em: 06 fev. 2010. 9 ______. Decreto-Lei n° 201, de 27 de fevereiro de 1967. Disponível em:
Prefeitos e Vereadores.
Dada a mesma natureza dos tipos previstos nas quatro legislações acima citadas, definidoras dos crimes de responsabilidade e dos atos de improbidade administrativa, não haveria autorização constitucional para a concorrência de dois regimes de responsabilidade idênticos, sob pena de sua mútua incidência implicar em inaceitável bis in idem.
A natureza jurídica semelhante seria reconhecida pela própria Lei nº 8.429/92, que em seu artigo 14, § 3º admitiria a existência de atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso.
Para evitar o bis in idem, aplicar-se-ia aos agentes políticos a lei especial, que seria a Lei dos Crimes de Responsabilidade, e não a lei geral, que seria a Lei de Improbidade Administrativa.
2 AGENTES PÚBLICOS E SEUS REGIMES DE RESPONSABILIDADE
2.1 CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS
O Estado, embora de suma importância para a civilização moderna, não existe materialmente, no mundo concreto, sendo apenas uma ficção criada pelo ser humano, que, dotado de personalidade física, criou-o e o reconheceu pelo direito como mais um sujeito de direitos e obrigações, dotado de personalidade jurídica.
Dada a sua inexistência física, e a não onipotência do homem, a forma de viabilizar a existência e a atividade estatal foi fazê-lo composto por pessoas físicas, tal como o corpo humano é composto por células, que, aglomeradas, dão-lhe vida.
Assim, os homens são dispostos de forma organizada, com direitos e deveres, e desempenham as atividades que, pela conveniência da sociedade, são imputadas ao Estado.
Cada uma dessas pessoas físicas, por meio das quais o Estado se manifesta como se estivesse vivo e agindo, recebe o nome de agente público. Essas pessoas são instrumentos de expressão e exteriorização da vontade ou ação estatal.
Como representam o estado, José de Castro Meira assim defina sua atuação:
(…) seu poder de agir não é um privilégio pessoal do agente, mas é um atributo do cargo ou função pública. É concedido exclusivamente no interesse público. Por isso mesmo o poder de agir se torna um dever de agir, irrenunciável pelo seu titular. O particular age se e quando quiser. O Agente Público não pode furtar-se de agir quando está presente um interesse público. Trata-se de um poder-dever ou, ainda melhor, de um dever-poder, como prefere Celso Antônio. Como os Agentes Públicos estão subordinados ao cumprimento de uma finalidade instituída no interesse de todos, na satisfação do interesse coletivo e não do interesse pessoal do titular do poder, devem observar alguns deveres, três dos quais têm sido destacados pela doutrina: os deveres de eficiência, de probidade e o de prestar contas10.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
(…) quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder 10 MEIRA, José de Castro. Agentes públicos – agentes políticos. Boletim de Direito Administrativo,
Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos11.
Todos os tipos de agentes acima elencados desempenham alguma atividade estatal, e para tanto receberam alguma parcela de suas atribuições e seus poderes. Alguns deles estão diretamente ligados ao aparelho estatal, seja em sua organização direta, ou em sua estrutura indireta. Já outros não estão enquadrados diretamente no aparelho estatal, como os concessionários de serviços públicos, estando alheios à sua estrutura, mesmo que desempenhando parcela de seu poder.
Tem-se ainda a definição legal de agente público dada pela Lei de Improbidade, de forma que reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual12.
Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela13. Pode-se entender por investidura o liame jurídico que une o agente ao estado, que terá natureza jurídica diversa a depender do tipo de agente.
11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 244.
12 BRASIL. Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>. Acessado em 06 fev. 2010
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
Em meio a tantos agentes públicos, com natureza de atribuições e formas de investiduras díspares, faz-se necessário classificá-los, a fim de investigar suas peculiaridades.
A doutrina não é uníssona quanto à sua forma de classificação, apresentando algumas divergências nos enquadramentos. No intuito de atingir o escopo do presente trabalho, serão apresentadas duas classificações, o que dará uma ideia da divergência existente, sem prejuízo dos objetivos do trabalho.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “os agentes público são divididos em três grandes grupos, dentro dos quais há subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais; c) particulares em atuação colaborada com o Poder Público”14.
Dentro do grupo dos servidores estatais, são reconhecíveis dois subgrupos, os servidores públicos e os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado. Já dentre os particulares em colaboração com o Poder Público, reconhece-se os requisitados, como os jurados, os gestores de negócios em situações de crise, os contratados por locação civil, os concessionários e permissionários, e por último, os delegados de função ou ofício público, como os titulares de serventias da Justiça não oficializadas.
Divergindo um pouco da classificação acima exposta, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:
(…) existem quatro categorias de agentes públicos, que seriam: agentes políticos (apenas os chefes dos Poderes Executivo federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além dos membros do parlamento federal, estadual e municipal); servidores públicos (servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários); os militares; e particulares em colaboração com o Poder Público (agem por delegação do Poder Público, mediante requisição, nomeação ou designação, ou ainda como gestores de negócios)15.
14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 244.
2.3 AGENTES PÚBLICOS EM ESPÉCIE
Conforme já exposto acima, não há consenso em relação à classificação dos agentes públicos. Então, quando da exposição dos agentes públicos em espécie, atentar-se-á mais à natureza de suas atribuições e ao respectivo vínculo com a administração pública, sem olvidar que será adotada a classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sempre mencionando às especificidades em relação à classificação exposta por Celso Antônio Bandeira de Mello, de forma a evidenciar que as divergências são de forma, e não de conteúdo.
2.3.1 AGENTES POLÍTICOS
Essa categoria de agentes encontra assento em todas as classificações de agentes públicos, embora sem consenso doutrinário quanto extensão do conceito.
Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que:
Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores de vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores16.
Acrescenta o citado autor que o vínculo mantido com o Estado não é de natureza profissional, mas política, advindo diretamente da constituição e das leis. Qualifica-os não a habilitação técnica, mas a condição de cidadãos, exercendo eles um munus público, pleiteando junto a seus pares a possibilidade de influir na condução dos destinos da sociedade.
Essa posição também é adotada pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que acolhe a conceituação mais restrita acima fornecida, entendendo a função política como ligada à função de governo, indissociavelmente ligada à
direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, voltada a determinar os fins da ação do Estado e as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade de soberania estatal17.
Ainda acerca das funções políticas, a citada autora se manifesta nos seguintes termos:
(…) ficam a cargo dos órgãos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mãos do Poder Executivo, e, em parte, do Legislativo; no Brasil, a participação do Judiciário em decisões políticas praticamente inexiste, pois a sua função se restringe, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional sem grande poder de influência na atuação política do Governo, a não ser pelo controle a posteriore18.
Continua a autora informando que o mesmo raciocínio aplicado ao Judiciário se estende aos membros do Ministério Público e dos Tribunais ou Conselhos de Contas, por também não participarem das decisões governamentais. Não bastaria o exercício de atribuições constitucionais para ser considerado agente político quem as exerce.
Já Hely Lopes Meirelles conceitua essa categoria de agentes com maior abrangência, nos seguintes termos:
Agentes Políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em lei especiais. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos.
(...)
Nesta categoria encontram-se os ‘Chefes do Executivo’ (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus ‘auxiliares imediatos’ (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os ‘membros das Corporações Legislativas’ (Senadores, Deputados e Vereadores); os ‘membros do Poder Judiciário’ (Magistrados em geral); os ‘membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os ‘membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os ‘representantes diplomáticos’ e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público19.
Conforme podemos observar pela segunda classificação, estão incluídos nela as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração que decidem e atuam com independência nos assuntos de sua competência. A liberdade funcional que lhes é assegurada, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, deixa-os a salvo de responsabilidade civil por eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder20.
A par dessas classificações, que bem colocam a divergência existente, pode-se observar que algumas características são comuns a ambas, sendo a principal delas a liberdade funcional nas decisões que tomam, a de serem detentores de determinadas prerrogativas funcionais, indispensáveis à natureza de suas atribuições, e a de que a relação mantida com o estado deriva diretamente da constituição e das leis.
Nesse diapasão, tem-se que os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ocupantes dos mais altos postos, que integram o arcabouço constitucional pátrio. A sua investidura, isto é, a relação jurídica que os une ao estado, advém diretamente da constituição e das leis, sendo indispensável a qualidade de cidadão.
Destaca-se nessa categoria de agentes a ausência de subordinação hierárquica quanto ao desempenho de suas funções, o que lhes retira a responsabilidade administrativa, via processo administrativo disciplinar, pelas suas eventuais conclusões e atos, estando suas decisões livres de parâmetros técnicos, muito comuns aos demais servidores públicos.
A questão relacionada à responsabilidade administrativa, acima ventilada, será exposta com mais detalhes quando se tratar das esferas de responsabilidade a que estão submetidos os agentes públicos.
Pode-se observar que a questão relativa à necessidade de liberdade funcional dos agentes políticos também foi utilizada para subtrair-lhes à Lei de Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 76-78.
Improbidade. Veja-se trecho da ementa:
14. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis : "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparrável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...)
Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76)21.
Ocorre que a necessária tranquilidade para o exercício do cargo político, e as suas inúmeras responsabilidades, advém não da certeza de que o agente não será responsabilizado, visto que isso é incompatível com o nosso ordenamento constitucional, e sim do seu exercício baseado nos parâmetro éticos, e em especial atenção ao princípio constitucional da moralidade.
A par das já expostas classificações, não será analisada profundamente as divergências entre os conceitos, por transbordar os limites deste trabalho, visto que a adoção de qualquer delas não interferirá nos objetivos propostos, sendo de extrema importância que se entenda a natureza do cargo e das atribuições dos agentes políticos.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 456649/MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 05/10/06.
Disponível em
Não obstante isso, é pertinente nesse momento a lembrança da advertência feita por José de Castro Meira, ao analisar o conceito de agentes políticos e o Poder Judiciário, segundo o qual:
O prestígio da autoridade dos eminentes mestres que versaram sobre o tema talvez explique a ausência de questionamentos sobre o tema. Vou limitar-me ao posicionamento dos membros do Poder Judiciário. Excluídos da categoria dos agentes políticos e reconhecendo-se a evidência de não se tratar de "particulares em atuação colaboradora com o Poder Público", restaria enquadrá-los como servidores públicos, designação que, segundo Celso Antônio, abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e entidades de sua administração indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência (Curso de Direito Administrativo, 4ª ed. rev. e amp., São Paulo, Malheiros, p. 124).
É flagrante que o conceito não se aplica aos membros do Poder Judiciário que têm na independência uma das prerrogativas essenciais ao exercício de suas funções. Órgão de um dos Poderes, o magistrado não pode ser arrolado entre os servidores públicos exatamente por não estar subordinado a qualquer autoridade. Em razão do exposto, pode-se concluir que, se os membros do Poder Judiciário não podem ser arrolados entre os agentes políticos, também não devem ser incluídos entre os servidores públicos e, muito menos, entre os "particulares em colaboração com a Administração". Forçoso, portanto, é concluir que alguma coisa precisa ser revista, na classificação de Agentes Públicos ou no conceito de Agente Político22.
2.3.2 SERVIDORES PÚBLICOS
Servidores Públicos são todos aqueles que mantêm com o estado uma relação de trabalho, isto é, uma relação de natureza profissional, de caráter não eventual e sob vínculo de dependência. É o que poderíamos chamar de uma relação profissional, na qual é necessário que o servidor preencha determinadas condições, tais como uma determinada habilitação técnica, exigida para o desempenho das atribuições do cargo ocupado.
O servidor, nessa situação, fornece ao estado sua mão-de-obra especializada, necessária para o desempenho das atribuições do respectivo ente, e é remunerado para tanto, como contraprestação ao serviço prestado. Sobressai-se ainda como marcante nos servidores públicos a presença da hierarquia, que os sujeita ao regime disciplinar, estando inclusive sujeitos a penas disciplinares, como a demissão.
Celso Antônio de Mello os coloca como uma das categorias dos servidores estatais, “dentre os quais reconhecíveis os seguintes dois grupos: 1) servidores públicos; e 2) servidores das pessoas governamentais de Direito Privado”23
.
Pela classificação acima exposta, os servidores públicos poderiam estar submetidos ao regime estatutário, acaso ocupantes de cargos públicos, ou regime celetista com derrogações do Direito Público, caso em que ocupariam empregos públicos. Já os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado só poderiam ocupar empregos públicos, submetidos ao regime celetista, com algumas derrogações do Direito Público.
Pela classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotada neste trabalho, os servidores públicos são classificados de acordo com a forma pela qual exercem suas funções, o que influenciará no regime ao qual estão submetidos, isto é, se ocupam cargos, empregos ou funções.
Os servidores estatutários são os ocupantes de cargos públicos, sujeito a um estatuto funcional próprio, que lhes definem os seus direitos e deveres para com a administração e os administrados. Os empregados públicos são os ocupante de empregos públicos, contratados sob regime celetista, com algumas derrogações necessárias à administração. Por último tem-se os temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Também aqui, seja qual for a classificação adotada, não haverá interferência nos objetivos do trabalho, vez que o cerne da questão gira em torno da natureza jurídica das atribuições, que será a mesma, independentemente do enquadramento doutrinário utilizado.
2.3.3 MILITARES
Antes da Emenda Constitucional nº 18, distinguiam-se entre os servidores militares e os servidores civis, com alguns dispositivos em comum. Com o advento da citada emenda, foi substituído o termo “servidores militares” por “militares”, 23 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo:
constituindo uma seção composta tão somente pelo artigo 42, que trata dos membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
A disciplina relativa à Marinha, Exército e Aeronáutica foi deslocada para o artigo 142, dedicado às Forças Armadas.
Assim, reconhece-se uma nova categoria de agentes públicos, submetidos a um vínculo de natureza estatutária, que, dada a sua peculiaridade, distingue-o dos demais servidores públicos. São também remunerados pelos cofres públicos, e estão submetidos às mesmas esferas de responsabilidade dos demais servidores, com peculiaridades próprias da carreira em relação à responsabilidade administrativa e criminal.
2.3.4 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO
Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-lo sob títulos diversos, que compreendem, segundo a sistematização de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
1. delegação do Poder Público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos mas pelos terceiros usuários do serviço;
2. mediante requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas relevantes; é o que se dá com os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes de comissões, grupos de trabalho etc.; também não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração;
3. como gestores de negócio que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de emergência, como epidemia, incêndio, enchente etc.24
2.4 NOÇÕES GERAIS SOBRE OS REGIMES DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Segundo a doutrina de Cretella Júnior, citado por Mônica Nircida Garcia, a responsabilidade pode ser assim compreendida:
(...) toda manifestação de vontade traz em si o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica. Estendendo-se a todos os domínios da vida social, a responsabilidade é o resultado da ação pela qual o homem expressa seu comportamento. Se o ser humano age de acordo com as normas ou cânones, é responsável, sem dúvida, mas a verificação desse fato não lhe acarreta nenhuma obrigação, nenhuma sanção, nenhuma reparação pecuniária ou de outra natureza. Responsável, cumpriu, entretanto, aquilo que deveria cumprir. Desobrigando-se, respondeu. Surge, porém, o problema, quando o agente fere norma ou obrigação jurídica. Quem viola norma a qual se acha submetido responderá pelas consequências advindas do ato praticado25.
A par da lição acima transcrita, pode-se apreender claramente que a noção de responsabilidade não é algo privativo da ciência jurídica, e sim algo essencial ao homem, oriundo de sua própria natureza. Pode-se afirmar que essa noção é imanente ao natural senso de justiça humano.
A existência da responsabilidade é, em última instância, a garantidora da própria sociedade, possibilitando a convivência harmônica entre os seres humanos, de forma que a vida em sociedade restaria flagrantemente comprometida, se não impossível, acaso os indivíduos não respondessem por seus atos.
A fim de tornar mais clara a afirmação acima exposta, imagine-se uma situação na qual existisse um sociedade onde cada pessoa pudesse fazer o que bem lhe aprouvesse, sem a necessária preocupação em causar ou não danos a outrem, e completamente despido de responsabilidade por seus atos. A toda evidência, semelhante sociedade não poderia existir.
Analisando a responsabilidade dos indivíduos, interessante a lição de Maria Helena Diniz, segundo a qual, “toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, mas de todos os domínios da vida social”26.
Feitas essas considerações de ordem meta-jurídicas, pode-se passar a 25 GARCIA, Mônica Nircida. Responsabilidade do Agente Público. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2004. p. 60.
constatação de que existem várias formas, ou esferas de responsabilidade no mundo moderno, sobretudo no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: responsabilidade administrativa, penal, política e civil.
O reconhecimento da existência de diversas esferas de responsabilidade é pacificamente aceito, e decorre a possibilidade de um só comportamento humano está regido por diversas normas, cada uma delas protegendo um determinado, ou o mesmo bem jurídico, e com sanções próprias.
Acaso um mesmo comportamento ocasione lesão a diversos bens jurídicos, cada um protegido por determinada legislação, o indivíduo infrator deverá arcar com diversas consequências, em cada um dos âmbitos de responsabilidade. Daí o reconhecimento de esferas de responsabilidade independentes, invocadas simultaneamente, sem que uma necessariamente exclua a outra, ainda que uma só seja a ação humana.
Versando acerca da amplitude do termo responsabilidade no direito brasileiro, assim preleciona Arnaldo Rizzardo:
No direito constitucional, no direito administrativo, no direito tributário, para citar apenas alguns ramos da ordem legal positiva, incontáveis as cominações que advêm das relações disciplinadas, resumidas na seguinte máxima: sempre que se ordenar uma obrigação e se garante um direito, deve o transgressor responder por seus atos e assegura-se ao lesado a competente reparação27.
Vale lembrar que embora as esferas sejam independentes e convivam harmonicamente, sem exclusões mútuas, a legislação pátria regula as situações em que uma esfera interferirá, influenciará necessariamente a outra, conforme adiante se verá.
2.4.1 RESPONSABILIDADE CRIMINAL
A responsabilidade criminal do agente público é decorrente da prática de um ilícito penal, um crime, definido previamente pela lei, em obediência ao postulado constitucional insculpido no inciso XXXIX, do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 27 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.
cominação legal.
Os crimes praticados por agentes públicos no exercício de suas funções, são, geralmente, alcunhados de crimes contra a administração pública, entendida esta não como a administração propriamente dita, e sim como toda a atividade estatal.
Essa é a lição de Mônica Nircida Garcia, segundo a qual, “deve ficar claro, entretanto, que pelas normas que os definem, pretende-se garantir a tutela não só da administração pública, em sentido estrito, mas de toda a atividade estatal, incluídas a atividade legislativa e a judicial”28.
Como toda norma proibitiva, a norma penal busca proteger um determinado bem jurídico, dentre os mais caros à sociedade. No caso dos crimes contra administração, os bens jurídicos protegidos são a normalidade funcional, a probidade, e o decoro no trato da coisa pública.
Os crimes funcionais praticados por agentes públicos estão previstos em diversos diplomas legais, dentre os quais pode-se citar a Lei 4.898/65, a Lei 8.666/93, a Lei 8.137/90, a Lei 9.605/98, a Lei 9.455/97, a Lei 4.737/65, o Código Penal Militar, e o próprio Código Penal.
A doutrina estabelece distinção entre os crimes funcionais próprios e os crimes funcionais impróprios.
Crimes funcionais próprios são aqueles que têm a função pública como elemento necessário, isto é, somente podem ser praticados por quem desempenha função pública. A ausência do elemento função pública torna a conduta penalmente irrelevante, atípica.
Os crimes funcionais impróprios são aqueles que encerram condutas já penalmente proibidas, e que, quando praticadas por um agente público, adquirem uma nova moldura legal. Exemplo típico é o caso do peculato, que, nada mais é do a apropriação indevida de bem alheio, só que adquiri a moldura do peculato porque praticado em decorrência de função pública.
A par dessas considerações, tem-se que a responsabilidade aqui ventilada se aplica, quanto à conceituação dos fatos típicos, indistintamente tanto aos agentes políticos quanto aos demais servidores públicos, nos termos do artigo 28 GARCIA, Mônica Nircida. Responsabilidade do Agente Público. Belo Horizonte: Editora Fórum,
327 do Código Penal:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
2.4.2 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
O corpo estatal, a administração, composta por várias pessoas, necessita de normas internas que orientem o seu funcionamento, que ordenem os trabalhos dos agentes, sob pena de se tornar inviável devido à falta de organização. As normas administrativa internas servem precipuamente para a finalidade de organizar o trabalho da administração, determinando competências, direitos e deveres dos administradores e dos administrados.
A responsabilidade administrativa aparece quando o agente público transgride alguma norma interna da administração, cometendo assim um ilícito administrativo, geralmente por alguma violação ao estatuto funcional.
Semelhante violação é entendida como um atentado à ordem interna dos serviços, prejudicando o bom funcionamento da máquina administrativa, e em última instância, tornando-se maléfico também aos administrados, que não terão um serviço público prestado como deveria.
Com a responsabilização administrativa, o agente público fica sujeito ao poder sancionatório disciplinar do Estado, personificado na pessoa do agente público, hierarquicamente superior ao faltoso, e indicado na lei, competente para aplicar a punição devida.
Como a organização político-administrativa (art. 18, CF) da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, podendo cada um se organizar livremente, sendo limitados tão somente pelos ditames constitucionais, a cada um compete dirigir seus agentes, da forma que melhor lhe convier. Cada ente político é competente para editar o estatuto funcional de seus agentes.
Nesse sentido são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
Não há um regime jurídico uniforme para todos os funcionários públicos, da União, dos Estados e dos Municípios. Cada uma dessas pessoas políticas legisla para si, fixando as regras que melhor lhes pareçam para a organização e disciplina da atividade funcional de seus agentes. Matéria de funcionalismo, salvo as reservas constitucionalmente estabelecidas em favor da União, é, nas órbitas estaduais e municipais, da alçada de Estados e Municípios29.
A responsabilidade administrativa dos agente públicos está circunscrita ao âmbito interno da administração, relacionada ao desempenho das funções de cada agente, não respingando em comportamentos que, por mais reprováveis que possam ser, não exerçam nenhuma influência na esfera profissional do agente.
Constatando a ocorrência de fato que, em tese, poderia caracterizar um ilícito administrativo, a autoridade administrativa competente, representando a administração, deverá imediatamente instaurar o devido procedimento administrativo, a fim de apurar a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, e imputar a devida responsabilização do agente, sob pena de essa autoridade também incidir em falta funcional, ou mesmo no cometimento de algum outro tipo de ilícito.
Isso evidencia que não há discricionariedade da administração nesse momento, devendo ela tão somente ordenar a apuração dos fatos. Eventual margem de discricionariedade existirá no momento da punição do transgressor, devendo a autoridade, à luz de todo o arcabouço fático, determinar qual das reprimendas, dentre as possíveis, será aplicada.
A questão da margem de discricionariedade acima mencionada será controlada, ou melhor, norteada pelos princípios constitucionais, sobretudo o da
proporcionalidade e razoabilidade, e poderá ser revista pelo judiciário, de forma a anular eventual punição que tenha sido desproporcional à falta cometida pelo agente.
A responsabilidade administrativa disciplinar, decorrência natural do princípio administrativo da hierarquia, não se aplica aos agentes políticos, devido à natureza das suas atribuições, que não se coaduna com a existência de subordinação hierárquica, conforme foi mencionado quando da análise de semelhante agente.
Assim, o agente político, tal qual o Presidente da República ou um de seus Ministros de Estado, não podem responder a um Processo Administrativo Disciplinar que busque apurar suas faltas funcionais, e possa culminar na sua demissão do serviço público.
2.4.3 RESPONSABILIDADE POLÍTICA
O ordenamento pátrio prevê a existência de uma esfera de responsabilidade política, aplicável aos denominados agentes políticos. Entretanto, no sistema brasileiro, outros agentes, como o Procurador-Geral da República, os Magistrados dos Tribunais Constitucionais, eventualmente juízes e agentes do Ministério Público, ou outras autoridades da nação, constituem classes de figuras que podem estar submetidos a determinados tipos de responsabilidade política, sejam ou não enquadráveis no conceito mais amplo de agentes políticos, eleitos ou não30.
Alguns agente políticos, como o Presidente da República, estão sujeitos a um julgamento político pela prática dos chamados crimes de responsabilidade.
Embora alcunhados de crimes de responsabilidade, não são crimes no sentido técnico (fato típico, ilícito e culpável), puníveis com penas privativas de liberdade, e sim infrações político-administrativas ou infrações constitucionais, segundo a doutrina.
Nesse sentido colhe-se os ensinamentos de Uadi Lammêgo Bulos:
