Teoria geral do processo administrativo disciplinar
Contextualização do processo na Administração Pública
Processo é decorrência de um Estado Democrático de Direito consagrado no artigo 1.º da Constituição Federal (CF). De um Estado que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana: ponto de partida e de chegada do agir administrativo. No Estado Democrático de Direito, impera o governo das leis, e não o governo dos homens;
conquista da humanidade contra o arbítrio e a tirania.
E, nesse contexto, o processo é concebido como uma necessidade da civilização – instrumento utilizado para a reivindicação e efetividade de direitos (proibição da justiça com as próprias mãos). É, pois, uma garantia (e consequência) inafastável da democracia.
Num quadro político e constitucional marcado pela tônica intervencionista do Estado, a sociedade sente a necessidade de instrumentos aptos a fazer frente à aplicação mecânica e automática de normas que, tendencialmente abertas, deixam campo aberto à discricionariedade administrativa. Assim é que surge o processo administrativo, inti- mamente ligado ao reforço de um conceito de legalidade-racionalidade-proporcionali- dade que acompanha o processo de determinação da premissa e dos objetivos concretos do agir administrativo.
Com efeito, a proteção dos indivíduos não resulta apenas da prévia estipulação legal acerca dos fins a serem perseguidos pelo Estado, mas, especialmente, na prefixa- ção dos meios, formas e condições para alcançá-los.
É exatamente nesse contexto que surge a noção de processo administrativo:
como contraface ao autoritarismo. Revela-se um importante instrumento de concordân- cia prática entre as prerrogativas da Administração Pública e os direitos dos adminis- trados (Binômio do Direito Administrativo), utilizado para definir arsenais de controle mais eficazes, separando o que é discricionário do que é arbitrário.
Processo
■ : instrumento de democratização do poder.
Configuração
■ : processo como direito fundamental.
Modalidades de processo administrativo
A exposição parte da classificação proposta pela professora Odete Medauar (1993, p. 132). A doutrinadora apresenta a seguinte tipologia:
a) processos administrativos em que há controvérsias ou conflitos de interesses:
processo administrativo de gestão
■ (licitações, concursos públicos, con-
cursos de acesso ou promoção);
processo administrativo de outorga
■ (licenciamento de atividades, licen-
ciamento ambiental, registro de marcas e patentes, isenção condicionada de tributos);
processo administrativo de verificação
■ (prestação de contas, consulta
fiscal etc.);
processo administrativo de revisão
■ (recursos administrativos, reclama-
ções).
b) processos administrativos em que há acusados – sancionatórios ou punitivos:
internos
■ – processos disciplinares de servidores, alunos de estabelecimen- tos públicos etc.
externos
■ – que visam apurar infrações, desatendimento de normas e apli- car sanções aos administrados (sanções decorrentes do poder de polícia, do processo administrativo, de aplicação de penalidades aos particulares que celebram contratos com a Administração Pública, como os concessio- nários).
No entanto, o que é preciso que se tenha em conta é que o processo adminis- trativo é um conceito uno e uma realidade una (Ferraz, 2001). O que se pluraliza é o procedimento, tendo em vista certo conteúdo ou objeto.
Nesse sentido, a Lei Federal 9.784/99 aplica-se subsidiariamente a todos os cha- mados processos administrativos especiais (art. 69).
Princípios específicos do processo administrativo
Do que se expôs, considerando-se o processo administrativo como uma garantia constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbítrio, é certo que a Administração Pública, para oferecer legitimidade à sua atuação, não deve apenas atender aos preceitos legais, mas também conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade adminis- trativa.
Princípio da boa-fé
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurança jurídica, mediante a garantia da lealdade e boa-fé tanto da Administração Pública que instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona (servidor público acusado ou litigante). A boa-fé incorpora o valor ético da confiança, da certeza de que não se tem uma Administração Pública de surpresas.
Não se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alterações havidas no texto constitucional, ensejando uma nova concepção de Estado, pode acontecer que certas transgressões ao texto constitucional sejam cometidas por justificável ignorân- cia, de boa-fé, e isso não pode ser desprezado pelo Direito.
O princípio da legalidade não autoriza que todas as controvérsias a respeito de questões administrativas se resolvam pela simples verificação da conformidade do ato com a lei, sem que se investigue também a presença ou ausência de boa-fé. Nesse passo, interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposição literal de lei, escu- dado no interesse público, acaba por encobrir graves injustiças e arbitrariedades.
O princípio da legalidade não representa o único comando vinculativo da ativi- dade administrativa, mas também o princípio da boa-fé, vetor que deve reger as relações estabelecidas entre a Administração Pública e os particulares, sendo mecanismo de preservação das relações jurídicas em atendimento ao interesse público.
No processo administrativo, a boa-fé pode se manifestar:
no exercício de poderes e faculdades com relação ao tempo (fixação de prazos
■
adequados ao cumprimento da prestação, sendo vedada a imposição de obstá- culo resultante de comportamento desleal);
no estabelecimento de um debate processual leal, com vedação de condutas
■
contraditórias e que atentem contra a dignidade humana;
na interdição ao abuso de direito;
■
no respeito aos motivos que determinaram a edição do ato;
■
na proibição à indevida utilização do processo;
■
na restrição às provas desnecessárias e atos inúteis à solução da questão pro-
■
cessual;
no dever de colaboração recíproca entre as partes;
■
no dever de informação (não é admitida a omissão de informações ou dados
■
relevantes ao debate processual e que podem ajudar na solução).
Lei 9.784/99: artigo 2.º, IV. Dever expresso do Poder Público de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
Artigos 3.º, I, e 4.º, II e III. Vedação às provas obtidas por meio ilícito: artigo 30, e às provas ilícitas, desnecessárias ou protelatórias: artigo 38, parágrafo 2.º.
Princípio do formalismo moderado
Formas mais simples, mas suficientes, para demonstrar um grau de certeza e segurança na decisão, respeitando-se os direitos dos sujeitos ao contraditório e à ampla defesa. Corresponde à instrumentalidade das formas.
Princípio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido à Administração Pública para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de suas decisões. Compreende tanto a impulsão de ofício quanto a instrução de ofício. Cabe à Administração Pública tomar todas as providências necessárias ao trâmite contínuo para que se chegue, sem delongas, à deci- são final.
Diz respeito à responsabilidade da Administração Pública pelo andamento regu- lar e contínuo do processo, independentemente da provocação dos sujeitos. Não se con- funde com unilateralidade das decisões administrativas.
Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilações indevidas. Depois de instaurado, o processo não pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descu- rado um interesse público. Há interesse público na decisão em si mesma, seja qual for que venha a ser.
Princípio do contraditório
É a audiência bilateral. Propicia aos sujeitos a ciência de dados, fatos, documen- tos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e argumentos. Paridade de armas.
Verifica-se: adequada instauração, necessidade de motivação; oportuna citação/
intimação do interessado; adequada instrução e fase probatória, com participação ativa e crítica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de audiência do servidor acusado – audiência e presença física – possibilita a interação subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindível para a adequada formação do convencimento deste.
Princípio da ampla defesa
Consiste no direito à adequada resistência a pretensões opostas ou a condutas, argumentos e interpretações.
Decorrência da ampla defesa: direito de interpor recurso, independentemente de previsão legislativa. Duplo grau de jurisdição: decorrência do princípio da ampla defesa.
O reexame da matéria por outro julgador é garantia de imparcialidade e independência.
Decisão única e absoluta pode levar ao arbítrio e à tirania. Uma segunda análise, além de retirar o arbítrio, propicia melhor conclusão e segurança, diretamente para o interes- sado e reflexamente para a coletividade. Independe de previsão legislativa.
Lei 9.784/99 – artigo 59: 10 dias.
Lei 8.112/90 – artigos 108 e 109: 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de Petição.
Preclusão administrativa
É a perda da faculdade processual pela inércia ou intempestividade de seu exer- cício por parte de quem a podia fazer atuar.
Incide para todos (Administração Pública e particulares) os participantes do processo administrativo em razão da consagração constitucional do processo adminis- trativo – processualização da atividade administrativa impõe um tratamento sério, de boa-fé, responsável e igualitário entre as partes.
Lei 9.784/99 – apesar de não dar um regramento cuidadoso ao instituto da pre- clusão, não o ignorou. Dele tratou no artigo 63: “[...] desde que não ocorrida a preclusão administrativa”.
Coisa julgada administrativa
Apesar de próximos (identidade de efeito prático – impossibilidade de reaprecia- ção de certa matéria), os institutos da preclusão e da coisa julgada administrativa não se confundem.
Preclusão
■ : impossibilidade de reapreciação da matéria por força de se ter dei- xado exaurir o prazo assinalado para a prática de certo ato.
Coisa julgada
■ : impossibilidade de reapreciação em razão de já ter sido exami- nada e decidida irrecorrivelmente a matéria.
Tendo em vista a possibilidade de revisão do ato administrativo pelo Poder Judi- ciário, ou mesmo pela própria Administração Pública (autotutela), através da revoga-
ção (faculdade) e da anulação (dever), não é possível falar-se em coisa julgada admi- nistrativa.
Revisão administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princípios da legalidade, da boa-fé, da indisponibilidade do interesse público, da finalidade).
Lei 9.784/99 – artigo 63, parágrafo 2.º.
O poder-dever de revisão do ato administrativo ilegal – STF, Súmulas 346 e 473 – deve ser compreendido a partir da processualização da atividade da Administração Pública, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo (contraditório e ampla defesa) – CF, artigo 5.º, LIV e LV.
Há de se ter em conta outros princípios igualmente importantes e vinculadores do agir administrativo: segurança das relações jurídicas, boa-fé de terceiros. Em home- nagem a tais princípios, Sérgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidação de ofício do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissíveis pelo ordena- mento jurídico.
Revisão do processo – a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a justifique. Não vale a mera alegação de injustiça.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prevê a possibilidade de reforma da decisão para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poderá agravar da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste.
A Administração Pública pode avocar para exercer a autotutela, não estando limitada ao pedido. Esse poder de autotutela é um poder amplo. Aqui, lembre-se de que não há separação entre acusação e julgador. A Administração Pública é parte (acusa e julga). A Administração Pública pode decidir além do pedido, agravando a pena. Ocorre que a não incidência da proibição da reformatio in pejus tem um efeito inibitório ao prin- cípio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos em que a parte recorreu.
No processo penal, a reformatio in pejus só existe quando apenas a defesa recor- reu. Isso decorre da passividade e também de outro princípio que só existe na função jurisdicional: da acusação; aqui há distinção entre órgão julgador e órgão acusador.
No processo administrativo disciplinar, só se admite a reformatio in pejus quando, antes de proferir a decisão pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa.
A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, parágrafo único, alberga a reformatio in pejus.
Para salvar o dispositivo, através de uma interpretação conforme, tendo em vista as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, antes da manifestação da autoridade superior, impõe-se a ouvida do indiciado, para que se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.
Juiz natural
Conquanto não esteja literalmente posto na Constituição, é consectário de inter- pretação ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidência no pro- cesso administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento administrativo.
Não é possível garantir-se o direito à defesa do acusado, cercado com as forma- lidades devidas, senão com a participação de uma autoridade previamente designada.
Nada valem os princípios do contraditório e da ampla defesa, caso o processo adminis- trativo disciplinar seja conduzido por agente público cuja conduta seja marcada pela parcialidade.
Fases do processo administrativo disciplinar
Instauração.
■
Instrução.
■
Indiciamento.
■
Defesa técnica.
■
Relatório.
■
Julgamento.
■
Recurso.
■
Lei 8.112/90
Instauração (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)
É a primeira fase do processo disciplinar, mas vai além da mera formalização da designação da Comissão Processante. A instauração do processo administrativo disci-
plinar corresponde a uma das possíveis decisões da sindicância (dela pode resultar o arquivamento, a imposição de penalidade leve – sindicância-processo – e a instauração do processo administrativo disciplinar).
Sempre que houver a presunção do cometimento de falta, haverá a instauração.
Disso decorre que, quando a Administração Pública instaura um processo administra- tivo disciplinar, está atestando que há responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente, corresponde a uma acusação, pois, em face da regra da necessidade de motivação desse ato administrativo, a Administração Pública terá de imputar fato determinado e a res- pectiva sanção ao servidor.
O servidor figura como acusado, não indiciado.
Comissão processante composta por três servidores detentores de cargos efeti- vos, de nível igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independência e impar- cialidade. O sigilo e o caráter reservado das reuniões deve ser interpretado à luz da Constituição Federal em relação a terceiros, para preservar a intimidade do acusado, não para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditório e da ampla defesa.
Contraditório (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo) – desde o início. Em todos os momentos. Concepção democrática do processo – dialógica.
Administração Pública em situação de igualdade (paridade de armas).
A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessários à identificação do servidor, a conduta tida como reprovável e a sanção correspondente. Imprecações genéricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa.
A instauração se dá através de uma das possibilidades de decisão da sindicân- cia (art. 145, III). A sindicância punitiva não é mais admitida em nossos tribunais. O inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicância-processo. Sindicância- -procedimento é meramente investigatória, dela não podendo resultar pena. O processo não se identifica pelo rótulo, mas pela presença das garantias do contraditório e da ampla defesa.
Inquérito ou instrução artigo 153 (acusado);
■
artigo 154;
■
artigo 155 (comissão vai colher todos os dados à elucidação dos fatos);
■
artigo 156 (assegura a participação do servidor);
■
artigo 159 (interrogatório do servidor).
■
Necessidade de contraditório em todas as fases.
Indiciamento
Artigo 161 – deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser aplicada.
O dispositivo refere citação para caracterizar o chamamento do servidor ao feito, depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditório, o seu chamamento deve preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instauração), sob pena de cerceamento de defesa. Se a Administração Pública não tem certeza da irregularidade ou autoria, deve valer-se da sindicância.
Defesa técnica
A defesa técnica é aquela realizada por advogado constituído nos autos e não é obrigatória em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento firmado na Súmula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou qualquer nulidade processual decorrente da ausência de defesa técnica em processos disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar, por força do artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal, mas o seu exercício poderá ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presença de advogado.
CF, art. 5.º [...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF, Súmula Vinculante:
N. 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Relatório
Artigos 165 e 166.
■
Julgamento (necessidade de motivação) Artigo 167 e seus parágrafos; artigo 168 –
■ reformatio in pejus. Só é admi-
tida quando possibilitado à parte manifestar-se antes do agravamento (Lei 9.784/99). Reexame de ofício – autoridade superior tem competência indecli- nável.
Recurso
Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 – 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de
■
Petição; Lei 9.784/99, artigo 59 – 10 dias. Lei 6.174/70.
Fixar os princípios específicos do processo, o conceito de preclusão e as fases do processo disciplinar.
