Princípio da Legalidade

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Realizado por: Mafalda Maló

Turma A - 2017/2018

P RINCÍPIO DA L ^EGALIDADE

Princípio da Legalidade

Com base em: Manual de Direito Penal da Prof. Fernanda Palma, Manual de Direito Pena do Prof.

Figueiredo Dias e Declaração de Voto na Comissão Revisora do Código Penal do Conselho Sousa e Brito

(entre outras leituras - Dropbox da Prof. Sónia Moreira Reis)

F UNDAMENTOS DO P RINCÍPIO DA L EGALIDADE

• Nullum crimen nulla poena sine lege: formulação de Feuerbach¹, que postula o princípio da legalidade enquanto base de um direito penal adequado ao eEstado de Direito Democrático.

• Consequências: cumprimento estrito por parte do legislador e por parte do intérprete aplicador; ou seja, implica uma sujeição de ambas as instâncias ao princípio da legalidade (sujeição, esta, em várias aceções, que se consubstanciam em vários corolários do princípio da legalidade: artigos 29º e 1º/3 da CRP).

MARIA FERNANDA PALMA

• Decorre de: (i) Estado de Direito Democrático; (ii) do modo de realização da máxima segurança individual.

• Enquanto decorrência do Estado de Direito Democrático: exprime a autolimitação do poder punitivo do Estado (aos direitos liberdades e garantias) e a função do poder punitivo do Estado (proteção da pessoa).

• Enquanto decorrência da realização da máxima segurança individual: é uma manifestação da separação de poderes e da democracia igualitária (proteção dos indivíduos, em relação ao Estado, através do controlo democrático da aplicação e criação do direito).

SOUSA E BRITO

• O Direito Penal funda-se na Constituição.

• Fundamento no princípio constitucional da necessidade: a segurança jurídica e, em especial, a segurança do indivíduo frente ao Estado (Estado de Direito) – o direito do individuo não ser afetado nos bens essenciais da sua vida, senão na medida exigida por lei para a realização dos fins do Estado.

A restrição justifica, assim, todos os corolários do princípio da legalidade.

• O princípio da legalidade tem como fundamento a garantia da máxima objetividade e do mínimo abuso (artigos 27º/2, 23º/4 e 30º/2 da CRP).

JORGE FIGUEIREDO DIAS

• Fundamentos externos (conceção fundamental do Estado): princípio liberal, que deriva da atividade intervencionista do Estado na esfera dos direitos, liberdades e garantias, dependente de lei geral, abstrata e anterior (art. 18º/2 e 3); princípio democrático e princípio da separação de poderes (legitimidade democrática do parlamento, que só ela pode justificar a intervenção penal);

• Fundamentos internos (natureza jurídico-penal): prevenção geral, na linha de Feuerbach, já que só assim pode pender os efeitos positivos/negativos sobre a generalidade dos comportamentos; princípio da culpa, já que não seria legitimo dirigir a alguém a censura por ter atuado

3 SCRIPTA

• Postula a reserva de lei em sentido formal: só a lei em sentido formal é fonte do Direito Penal (165º/1/c) e d));

• O costume não é fonte de normas incriminadoras (165º/1/c) e d)), exceto quando se trate de costume internacional, nos termos do artigo 29º/2 da CRP.

CERTA • Postula o principio da tipicidade: implica a cognoscibilidade objetiva/determinabilidade das normas penais, ou seja, o conteúdo das normas penais tem de revelar um elevado grau de determinação na descrição das condutas incriminadas e das suas consequências (artigo 29º/1 e 3 da CRP).

STRICTA

• Impõe um condicionamento ao intérprete: veda a analogia relativamente às normas penais incriminadores (artigo 29º/1 e 3 CRP e artigo 1º/3 do CP).

• Alguns autores: está vedada a analogia e a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras (segurança jurídica inerente ao princípio da legalidade).

• Maria Fernanda Palma: posição em especial.

PRAEVIA

• Princípio da proibição da retroatividade ou da irretroatividade das leis penais: o primeiro princípio orientador em matéria de aplicação da lei penal no tempo; esta apenas vale para o futuro (artigo 29º/1 e 3 da CRP; artigo º/1 do CP).

• Princípio da retroatividade e da ultraatividade das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido: artigo 29º/4 4 da CRP + artigo 2º/2 e 4 do CP).

N ULLUM C RIMEN N ULLA P OENA S INE L EGE S CRIPTA ( ARTIGO 29 º /1 E 3)

1. Só a lei em sentido formal é fonte constitucional de normas jurídico-penais incriminadoras!

a. Base legal: artigo 165º/1/c) e d) da CRP – engloba, naturalmente, todo o direito sancionatório público, ou seja, o direito penal (165º/1/c) e o regime geral das infrações disciplinares e do ilícito de mera ordenação social (165º/1/d). Depende de: (i) lei da Assembleia da República; (ii) decreto-lei do Governo, ao abrigo de uma autorização legislativa.

b. Consequências?

i. Na definição do crime: reserva formal de lei na criminalização e na descriminalização de condutas (Maria Fernanda Palma).

1. Figueiredo Dias: a descriminalização não está sujeita à reserva de lei.

ii. Na definição das penas: reserva de lei no agravamento e na atenuação da pena (Maria Fernanda Palma).

1. Figueiredo Dias: a atenuação das penas não está sujeita a reserva de lei.

iii. Na definição das medidas de segurança: reserva de lei na definição das medidas de segurança (Maria Fernanda Palma).

1. Reserva de lei apenas quando sejam privativas da liberdade?

2. Figueiredo Dias: a atenuação das medidas de segurança não está sujeita à reserva de lei.

iv. Nas circunstâncias que agravam a responsabilidade: reserva de lei nas circunstâncias modificativas (exemplo: 132º do Código Penal) e no caso das circunstâncias agravantes simples (alteram a medida concreta da pena) agravantes (Maria Fernanda Palma e Figueiredo Dias).

v. Nas circunstâncias que atenuam a responsabilidade:

1. Nas circunstâncias eximentes:

a. Figueiredo Dias: as causas de justificação do facto e as causas de exclusão da ilicitude/culpa não estão sujeitas à reserva formal de lei (artigo 165º/c).

b. Maria Fernanda Palma: as circunstâncias atenuantes alteram a delimitação dos direitos dos cidadãos entre si.

i. Causas de justificação do facto ou de exclusão da ilicitude: a liberdade criada pela permissão de certas condutas diminuirá a liberdade de todos que se quiserem opor às mesmas  análise em concreto da natureza da circunstância eximente: quando afetem as expetativas gerais e diminuam a liberdade e a segurança dos cidadãos, reserva de lei formal; a permissão prevista decorre de uma ideia geral (de direito geral – Cavaleiro de Ferreira), reserva de lei formal dispensável. Como analisar essa afetação às expetativas gerais?

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ÂMBITO MARIA FERNANDA PALMA FIGUEIREDO DIAS SOUSA E BRITO JORGE MIRANDA

CRIMINALIZAÇÃO Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei

DESCRIMINALIZAÇÃO Há reserva de lei Não há reserva de lei Não há reserva de lei Há reserva de lei

AGRAVAMENTO DA

RESPONSABILIDADE Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei

ATENUAÇÃO DA PENA Há reserva de lei Não há reserva de lei Não há reserva de lei Há reserva de lei

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA

Há reserva de lei quando a analogia for proibida (ideia de

direito geral)

Não há reserva de lei Não há reserva de lei Não há reserva de lei

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Há reserva de lei quando a analogia for proibição (ideia de

direito geral)

Não há reserva de lei Não há reserva de lei Há reserva de lei

ATENUANTES DA

RESPONSABILIDADE Não há reserva de lei Não há reserva de lei Não há reserva de lei Não há reserva de lei

REGIME GERAL² DO ILÍCITO DE

MERA ORDENAÇÃO SOCIAL Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei Há reserva de lei

2 NOTA: apenas quanto ao regime geral e não quanto à definição da própria contraordenação.

N ULLUM C RIMEN N ULLA P OENA S INE L EGE C ERTA (A RTIGO 29 º /1 E 3)

POSIÇÃO DE MARIA FERNANDA PALMA

1. Consubstancia-se no princípio da determinação das normas penais incriminadoras: todos os pressupostos da incriminação e da responsabilidade penal têm de estar descritos na lei, não sendo admitidas normas penais em branco.

a. Decorrência - princípio da tipicidade: postula que nenhum comportamento humano pode ser considerado criminoso se não corresponder a um tipo legal de crime, descrito com precisão por um preceito legal (adequação do facto a um tipo legal de crime).

i. Limitação deste princípio: não se pretende um juiz autómato³ nem, tão pouco, uma noção puramente concetual dos tipos.

1. Os conceitos típicos são funcionais: relativamente à imagem de violação do Direito que pretender retratar, logo, não basta que estejam em causa conceitos menos precisos ou situações em que o intérprete excede um sentido puramente lógico e formal das palavras.

2. Violação do princípio da determinação: a possibilidade de compreensão e de controlo do desvalor deixa de existir; a violação da eserva de lei começará onde a linguagem normativa permitir a total manipulação do conceito para fins incontroláveis, ou seja, onde não for possível a perceção, pelos destinatários, de uma descrição compatível com os resultados de uma interpretação teleológica.

a. Exemplo de violação: criminalização de qualquer conduta antidemocrática, posto que de conteúdo não controlável.

b. Exemplos de não violação: os conceitos empregados nos artigos 137º e 170º revelam um consenso na linguagem jurídica, ética e social.

b. Consubstancia-se na proibição de normas penais cujo conteúdo seja definido por remissão para outras normas constantes de lei hierarquicamente inferior⁴: admissível quando feita para instância normativa que não estabeleça nenhum critério autónomo de ilicitude, apenas concretizando o critério legal através da aplicação de conhecimentos técnicos⁵; por exemplo, remissão para regulamentos a definição dos elementos de que resulte o comportamento incriminado ou a pena aplicável.

i. A remissão não é sempre proibida (normas meramente em branco): a remissão não é sempre violadora do princípio da legalidade.

1. Quando é que temos normas penais em branco que não violam o princípio da legalidade? Quando a remissão é puramente técnica, informativa e não inovadora, ou seja, quando o interesse fundamental protegido não depende do conteúdo do critério previsto na norma para a qual se remete.

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pressuposto de punibilidade que não se encontrava já na norma sancionadora, ou seja, utiliza a norma para a qual se remete critérios novos? Análise do conteúdo da obrigação:

a. Desvalor do ação: alteração ao nível dos agentes englobados no tipo.

b. Desvalor do ação: alteração ao nível da conduta crime.

c. Desvalor do ação: alteração ao nível do objeto da ação.

d. Desvalor do resultado da ação: alteração ao nível do resultado da ação.

e. Conclusão: se estes indicativos estão no preceito primário, então a certeza jurídica está garantida; se estes indicativos não estão no preceito primário, há violação do princípio da determinação/cognoscibilidade dos tipos, e, consequentemente, da reserva de lei.

ii. A remissão é vantajosa: compreende-se tendo em conta a complexidade de algumas áreas como a Economia, Ambiente, Saúde, etc, para além disso, evita as desvantagens da pormenorização dos tipos de ilícito, bem como a garantia da atualização do direito penal (critérios técnicos podem variar).

P^{OSIÇÃO DE} S^{OUSA E} B^RITO

1. Exigência de Determinação: a norma deve determinar com suficiente segurança os pressupostos genéricos a que está ligada.

a. Limitações: uma determinação total é impossível, em virtude da natureza da própria linguagem; para além disso, pode ser geradora, se excessivamente casuística, de lacunas e afigurar-se contraproducente.

b. Como se concretiza a determinação? Noções da vida social, apelando a conceitos um tanto vagos, mas em que é determinante uma certa imagem ou ideia de conjunto, ou em que estão em causa valorações vigentes na sociedade e implícitas em conceitos normativos.

POSIÇÃO DE JORGE FIGUEIREDO DIAS

1. Determinação do tipo legal: a descrição da matéria proibida e de outros requisitos de que dependa, em concreto, uma punição, seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados, de forma a eu se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos.

DIVERGÊNCIAS SOBRE O CONCEITO DE NORMAS PENAIS EM BRANCO

1. LUÍS DUARTE D’ALMEIDA:é a lei incriminadora que remete parte da sua concretização para outra fonte normativa, que assim a integra; contem, em si, uma norma incompleta, ou seja, todo o complexo normativo apenas é conseguido através da conjugação da lei em branco e da disposição complementar à qual aquela, por reenvio, cometa a função especificadora.

a. Pura Indeterminação: quando, a partir da lei penal, não for possível a apreensão determinativa, na sua totalidade, da norma criminal.

2. J^ORGE M^{IRANDA E} M^IGUEL N^UNO P^EDROSA M^ACHADO: é a lei incriminadora que remete para uma disposição de nível inferior (regulamento), não se inserindo neste conceito se a remissão for para uma norma contida em lei penal ou em lei distinta da penal.

3. AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO/RUI PATRÍCIO: qualquer lei penal incompleta - qualquer cisão entre a norma de comportamento e a norma que contém a ameaça penal, ou seja, em que a definição da área de proteção é feita, total ou parcialmente, por norma diferente da norma que contém a ameaça penal.

a. Sufraga a ideia de que: os elementos essenciais para a compreensão da conduta proibida ou para o controlo democrático da incriminação devem ser totalmente cobertos pela reserva de lei.

b. As normas penais em branco põem em causa dois princípios: o princípio da reserva de lei; o princípio da tipicidade (determinação, exigência de lei certa, ou seja, clara, precisa e determinável); o princípio da culpa (o agente médio precisa de conhecer a proibição jurídica para aceder à consciência da ilicitude da sua conduta – primeiro aspeto sobre o qual assenta o juízo de culpa).

c. A norma penal constitui um tipo aberto: um tipo que não descreve de modo completo o comportamento proibido, transferindo para o intérprete o encargo de o completar, dentro dos limites e indicações nele próprio contidos.

4. OLIVEIRA ASCENSÃO: é a lei incriminadora que remete para ordenamento diferente do penal, de nível igual ou inferior.

Q^UADRO S^ÍNTESE S^{OBRE O} PROBLEMA DAS N^ORMAS P^{ENAIS EM} B^RANCO 1^º P^ERGUNTA: ^O Q^UE E^NTENDER P^OR N^ORMAS P^{ENAIS EM} B^RANCO?

• AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO/RUI PATRÍCIO: quaisquer normas incompletas, em que a definição é feita, total ou parcialmente, por norma diferente da norma que contém a ameaça penal.

• JORGE MIRANDA E NUNO PESSOA MACHADO: normas incriminadoras que remetam para uma disposição de nível inferior, não se inserindo neste conceito se a remissão for para uma norma contida em lei penal ou em lei, ainda que distinta da penal.

2º PERGUNTA:AS NORMAS PENAIS EM BRANCO SÃO SEMPRE INCONSTITUCIONAIS?

• FIGUEIREDO DIAS:a cisão entre a norma de comportamento e a norma de ameaça penal não acarreta, necessariamente, a conclusão de que as normas penais em branco enfermem de inconstitucionalidade⁶. O problema em causa tem que ver com a estreita ligação entre a norma penal em branco e o princípio da legalidade: ou seja, o de saber se, com a remissão, a norma em branco não estará a ferir o princípio da legalidade (em particular, a reserva de lei e a determinação da lei incriminadora).

MERAS NORMAS PENAIS EM BRANCO

• Quando apenas estabeleçam critérios técnicos, informativos e não inovadores: ou seja, não regulem, de forma inovadora, o desvalor da ação, o desvalor do resultado e o bem jurídico que se pretende tutelar.

NORMAS PENAIS EM BRANCO MATERIAL INCONSTITUCIONAIS

• Quando as normas para as quais se remete estabeleçam de forma inovadora o desvalor da ação, o resultado da ação ou o bem jurídico que se pretende tutelar, ou seja, quando alterem os agentes, a conduta, o objeto da ação e o resultado da ação.

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N ULLUM C RIMEN N ULLA P OENA S INE L EGE S TRICTA (A RTIGO 29 º /1 E 3)

1. Identificar o problema jurídico:

a. "O problema jurídico em causa prende-se com o princípio da legalidade, na sua vertente da exigência de lei estrita. A exigência de lei estrita implica a proibição da analogia relativamente a normas penais incriminadoras (art. 29º/1 e 3, CRP e art. 1º/3 do CP).

b. Esta proibição é tributária dos princípios da segurança jurídica, da confiança e do Estado de Direito democrático, bem como da reserva de lei. Como refere Faria Costa, é necessário que as normas penais sejam o mais claras possível, para que não restem equívocos, que podem ser causados por diferentes interpretações, influenciadas por razões socioculturais. Este autor também alerta para o facto de que vivenciamos, atualmente, uma crise do direito penal liberal, marcada por uma tendência neocriminalização e para a diminuição das garantias processuais (na lógica do direito penal do inimigo). O corolário da exigência de lei estrita representa um importante papel neste âmbito, por permitir a procura do ponto de equilíbrio entre a interpretação livre e a interpretação excessivamente textual.

c. Se tradicionalmente a discussão se centrava na distinção entre a analogia e a interpretação extensiva e, ainda, se esta última era aceitável no âmbito penal, atualmente, reconhece-se que o exercício interpretativo recorre, inevitavelmente, a raciocínios analógicos. Assim, alguns autores, entre eles, Maria Fernanda Palma e Jorge Figueiredo Dias entendem que a discussão deve ser recentrada nos limites entre a interpretação permitida e a interpretação proibida."

2. Opinião de Figueiredo Dias:

a. "O Prof. Dr. Figueiredo Dias entende que as interpretações permitidas são aquelas que ainda se enquadram dentro das possibilidades de concretização das palavras, segundo o seu sentido comum e literal. Para a interpretação ser considerada permitida, tem que ser teleologicamente comandada, isto é, determinada à luz do fim almejado pela norma, e, por outro lado, o fim tem que ser funcionalmente justificado, quer dizer, adequado à função que o conteúdo assume no sistema."

3. Opinião de Maria Fernanda Palma:

a. "Na senda de Heck, a Prof.ª Dr.ª Maria Fernanda Palma entende que a fronteira do exercício hermenêutico se encontra no "significado literal possível", ou seja, já não se pode considerar interpretação uma solução jurídica que não encontre apoio no texto da lei e transcenda o seu possível significado verbal. Para a autora, o caso típico é apurado em função da imagem social dominante (Wittgestein e Habermas), porque só assim se garante o respeito pela segurança jurídica. Ou seja, o sentido possível do texto é aquele que é o sentido comunicacional sustentado pela linguagem social.

b. A digníssima Professora reconhece, ainda, utilidade ao critério delineado pelo Tribunal Constitucional no Ac. 205/99: a fronteira entre as duas interpretações passa por saber se o resultado da interpretação se equipara a uma opção normativa entre outras concebíveis dentro do sistema legal. Ou seja, se já se estiver a criar uma norma nova, que não tem correspondência na vontade do legislador, então a interpretação será proibida."

4. Discutir a ratio do preceito e os seus significados possíveis, à luz da imagem social dominante.

5. NÃO ESQUECER DE VERIFICAR SE ESTÁ EM CAUSA NORMA EXCECIONAL.

6. Concluir.