EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA: A UNICIDADE PESSOAL E A RESPONSABILIDADE LIMITADA.
Rodrigo César dos Santos Chaves Bueno1
Resumo
O presente artigo busca estudar o instituto da Eireli, que veio com fortes inspirações do direito comparado e com pequenas raízes no ordenamento nacional, e apresenta-se como uma nova alternativa para o empreendedorismo de adentrar ao mercado, contando com a responsabilidade limitada clássica das sociedades limitadas e a figura de uma só pessoa, o que dispensa a formação de sociedades “de fachada”, com “mero cotista” ou “laranja”. Discute-se também a forma de constituição das Eireli, por pessoa natural e pessoa jurídica e ainda a cadeia de Eirelis. Por fim, expõe-se sobre a questão da sociedade unipessoal no projeto de lei de um novo código comercial.
Palavras-chave: Eireli. Responsabilidade Limitada. Sociedade. Pessoa Jurídica.
Abstract
The present article seeks to study the Eireli institute, which came with strong inspirations of comparative law and with small roots in the national order, and presents itself as a new alternative for entrepreneurship to enter the market, relying on the limited classical corporate responsibility limited and the figure of a single person, which dispenses with the formation of "façade" societies with "mere quotations" or "orange". It also discusses the form of constitution of the Eireli, by natural person and legal entity and also the Eirelis chain.
Finally, it is exposed on the issue of the sole proprietorship in the bill of a new commercial code.
Keywords: Eireli. Limited Liability. Society. Legal person.
1. Introdução
1 Mestre em Direito Privado na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Procurador Autárquico do Município de Belo Horizonte. Professor, Advogado e Consultor.
Foi em 11 de Julho de 2011 que, com a promulgação da Lei 12.441, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, por meio do artigo 980-A, nasceu no ordenamento brasileiro.
Tal espécie já não era novidade em países europeus como Portugal, França, Bélgica, Reino Unido entre outros e até na América Latina, sendo positivado no Chile, mas começou a ser discutida no Brasil apenas na década de 80 com Figueiredo e mais à frente com Collor e depois de muitos anos de ostracismos, teve no fim da primeira década do século vinte e um a sua explosão que culminou a referida lei.
A EIRELI trata-se de uma verdadeira pessoa jurídica, o que não ocorre com o empresário individual, pois neste caso a pessoa física é quem continua agindo, sendo que a existência de CNPJ foi apenas um artifício tributário, mas que confunde muitas pessoas e como consequência disso, não há a separação patrimonial na condição de Empresário Individual, respondendo os bens da pessoa física ilimitadamente por quaisquer obrigações.
É notório que o grande avanço da Eireli é permitir a separação patrimonial da pessoa jurídica e da pessoa natural. Tal aspecto foi o que justificou a alteração do código civil, haja vista que a inclusão do instituto proveio do anseio social, haja vista que se apresenta como a alterativa certa para aquele que pretende adentrar ao ramo empresarial sem ser compelido a obter uma outra pessoa para constituir a sociedade ou colocar em risco o seu patrimônio pessoal com a figura frágil do empresário individual clássico.
Assim, é perceptível que o novo instituto desagua na ideia de sociedade unipessoal, uma vez que reúne a figura do empresário individual, isolado, aliado à limitação da responsabilidade, própria das limitadas, o que, além de figurar como uma nova alternativa para os empreendedores, desmotiva a criação de sociedades única e exclusivamente voltadas à diferenciação patrimonial dos sócios e da sociedade, afastando a figura de “sócio-laranja” e
“mero cotista”. Daí retira se o problema a ser enfrentado, sobre ser a sociedade unipessoal, na forma de Eireli, a opção mais viável e evoluída para os empreendedores individuais e ainda saber se num ambiente futuro de simplificação de formas societárias seriam estas mantidas.
2. Influências das legislações alienígenas
Na concepção original, as sociedades eram frutos da união de esforços de duas ou mais pessoas, que possuíam o interesse comum de lucrarem com a exploração de certa atividade econômica. Assim, era da essência da sociedade, segundo tal teoria, a pluralidade de
sócios, logo, nos primórdios do direito societário, falar em sociedade de um sócio apenas, era absurdo.
Porém, nunca foi segredo que a grande parte das sociedades constituída por dois sócios, na figura de limitada, não passava de “fachada” e de uma unipessoalidade de fato.
Neste sentido, entende o Professor Eduardo Goulart Pimenta:
Chamamos de sociedades unipessoais de fato aquelas sociedades (especialmente Sociedades Limitadas) compostas por apenas dois sócios, dentre os quais um deles, com irrisória participação no capital social, funciona apenas como sócio de fachada para mera composição da pluralidade de sócios exigida por lei.(PIMENTA, 2.011, p.560)
A expressão Empresa Individual de Responsabilidade Limitada –EIRELI-é criação da legislação nacional, mas, no direito estrangeiro já existia figura semelhante, na maioria das vezes, com a denominação de sociedade unipessoal.
A introdução da sociedade unipessoal no direito foi o Principado de Liechtenstein, em 1926. A inovação foi relacionada, à época, a objetivos um tanto escusos, de planejamento tributário ou ocultação de patrimônio ou receitas. Isto culminou no preconceito, que deveu-se à estranheza que a figura despertou: pois, se a sociedade era resultante de contrato entre duas ou mais pessoas, para a realização de objetivos comuns, como entender como decorrente de declaração unilateral de um único sócio?
Passou-se o tempo e este preconceito esvaziou-se. A doutrina jurídica evoluiu notando que a unipessoalidade não era incompatível com a noção de contrato social. Pois, à medida que se redefinem os conceitos de contratos associativos e de permuta, em torno dos respectivos núcleos funcionais, a questão da contratualidade da sociedade unipessoal se resolve. Em outras palavras, sendo a função dos contratos associativos a criação de uma organização, tanto a sociedade pluripessoal como a unipessoal derivam de negócios jurídicos desta espécie. Pôr o caráter contratual da sociedade como dificuldade à admissão da unipessoalidade originária, como parece a certa doutrina é, a rigor, um falso problema.
Porém, a associação inicial ao tratamento tributário mais benéfico, com que Liechtenstein (e outros estados, "paraísos fiscais") procurava atrair investimentos estrangeiros, representou certo estigma para a sociedade limitada unipessoal.
Mais pra frente, em 1973, já sem tais amarras, o instituto foi adotado pela Dinamarca; nos anos 1980, pela Alemanha, França, Holanda e Bélgica. Em 1989, a 12ª Diretiva da Comunidade Econômica Europeia, sobre sociedade, norteou os estados-membros quanto à incorporação da sociedade limitada unipessoal aos seus direitos. A partir daí, se
difundiu, e foi introduzida em Portugal, Espanha, Itália, Luxemburgo, Reino Unido e Grécia.
Com isto, diversos países passaram a disciplinar institutos de limitação da responsabilidade do empresário individual; alguns deles valendo-se da sociedade unipessoal.
A referida Diretiva da CEE, que tinha como objetivo principal estimular a pequena e média empresa, destacou a solução societária entre os institutos jurídicos de segregação de riscos do empresário individual.
2.1. Direito Português
Na busca da limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual, Portugal criou inicialmente o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (Decreto Lei 248/86), o qual permitia a pessoa singular exercer atividade comercial mediante a afetação de uma porção do patrimônio individual vinculada à atividade empresarial ou a prestação de serviços. Tal valor chamado de capital tem um limite mínimo de 5.000,00 (cinco mil euros) que é revelado como garantia aos credores.
Podia se falar que era o instituto da Eireli que o referido Decreto trazia, mas não, a tal instituto não foi permitida a personalidade jurídica autônoma, e sim tão somente a natureza de patrimônio de afetação, conferindo certa proteção aos empreendedores individuais, porém, sem a vantagem da constituição de uma pessoa jurídica.
Logo, em caso de insolvência ou falência, todo o patrimônio pessoal do empreendedor individual responde pelas dívidas contraídas no exercício da atividade empresarial, conforme dispõe os arts. 11º e 22º do decreto, aproximando-se da responsabilidade ilimitada clássica dos empresários individuais.
Mas para tal responsabilização requer-se a prova da inobservância do princípio da separação patrimonial pela administração da empresa, o que, faticamente, não é muito difícil de ser realizada.
A verdade é que o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) não frutificou e na onda da Décima Segunda Diretiva do Conselho da Comunidade Européia, modificou-se o Código das Sociedades Comerciais lusitano (arts. 270º. A a 270º. G) com o nascimento das sociedades unipessoais por quotas de responsabilidade limitada, que aí sim possuem personalidade jurídica própria e limitam a responsabilidade do empreendedor individual.
A limitação da responsabilidade do empreendedor individual foi proporcionada pela atribuição de personalidade jurídica própria assim como no Brasil, contudo de forma sistemática e coerente, por meio da criação da sociedade unipessoal que é na verdade uma espécie da sociedade por quotas.
Assim, os princípios e regras jurídicas das sociedades por quotas de responsabilidade limitada são aplicáveis à sociedade unipessoal naquilo que com ela não forem conflitantes.
O art. 270º G do Código das Sociedades Comerciais Português disciplina que "Às sociedades unipessoais por quotas aplicam se as normas que regulam as sociedades por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios." (Decreto Lei n.º 262, 1986).
Verifica-se que a sociedade unipessoal pode ser constituída com um único sócio ou ser fruto da transformação de outra composta com vários sócios, ou, até, da transformação do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada, conforme se vê no art. 270º. – A do Código Português.
A adoção de personalidade jurídica à sociedade unipessoal obtém com maior sucesso o fim da limitação de responsabilidade do empresário individual, haja vista que o esquema clássico aplicado às sociedades comerciais de comum observância no cotidiano se aplica à unipessoal.
Portanto, as sociedades unipessoais são autônomas até mesmo em relação ao sócio único, de tal forma que com ele é possível estabelecer relações jurídicas, por exemplo quando se faz um empréstimo entre o sócio e a pessoa jurídica da sociedade unipessoal.
A sociedade unipessoal se revela como uma nítida adaptação dos institutos das sociedades comerciais de natureza contratual para alcançar um fim econômico. Dentre os vários tipos possíveis (estabelecimento individual de responsabilidade limitada e empresa individual de responsabilidade limitada) é o que mais consegue chegar à limitação da responsabilidade.
Muitas são as vantagens da sociedade unipessoal personificada com a separação patrimonial, a começar pela inexistência de responsabilidade do sócio por dívidas sociais;
constituição originária ou superveniente; autonomia em relação ao sócio e possibilidade de relação jurídica com este; possibilidade de nomeação de administrador que não seja o sócio.
Destaca-se que, em Portugal, é possível a transformação direta do tipo societário pluripessoal (de que espécie for) em unipessoal ou vice-versa,
Importante frisar que de acordo com o que dispõe o art. 270º C do DL n.º 262/86, de 02 de Setembro (Código Comercial Português), uma pessoa natural pode ter apenas uma sociedade unipessoal por quotas, que não pode ser sócia de outra sociedade unipessoal.
Por ser espécie de sociedade por quotas, a unipessoal também submete-se ao regime de desconsideração da personalidade jurídica. Assim, nos casos de abuso de personalidade e outras hipóteses legais, poderá ser afastada para alcançar a responsabilização do sócio único.
Não se pode confundir os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica com as responsabilidades próprias do exercício da administração da sociedade que tem assento em outros fundamentos. Os primeiros são advindos de relações obrigacionais e os últimos de bases sancionatórias por atos ilícitos.
A legislação lusitana é rígida quanto ao regime de separação patrimonial entre o sócio e a sociedade diante do evidente risco de abuso da personalidade jurídica. Constatada a inobservância dessas "regras estritas" pode ocorrer a anulação dos atos e/ou a responsabilização do sócio único como forma de se proteger o interesse geral e especialmente dos credores que negociam com a sociedade.
2.2. As diretivas européias
Na Europa, a sociedade unipessoal e o empresário de responsabilidade limitada se manifestaram em vários textos legais, solidificando-se na diretiva 89/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, primeiramente, que foi atualizada e revogada pela diretiva 209/102/CEE, do Conselho, de 16 de Setembro de 2009.
Conforme explanado alhures, as diretivas repetem a codificação portuguesa, sendo que a recomendação de 1989 2e 20093 apenas repetiram o que já era disciplinado pelos estados membros. Portanto, percebe-se que serviram as diretivas não como norte ou inovação quanto à sociedade unipessoal e empresário de responsabilidade limitada, mas como afirmação da legalidade do tema.
Ambas as diretivas consideraram a situação jurídica e fática do momento para instituir os artigos sobre o tema, as considerações “verbis”:
Considerando que as reformas introduzidas em algumas legislações nacionais, no decurso dos últimos anos, com o objectivo de permitir a existência de sociedades de responsabilidade limitada com um único sócio, deram origem a disparidades entre as legislações dos Estados membros;
2 BÉLGICA. Décima segunda Directiva 89/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A31989L0667> Acesso em 07 de jan. de 2018.
3 FRANÇA. Directiva 2009/102/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009.
Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32009L0102 > Acesso em 07 de jan. de 2018.
Considerando que é conveniente prever a criação de um instrumento jurídico que permita a limitação da responsabilidade do empresário individual, em toda a Comunidade, sem prejuízo das legislações dos Estados membros que, em casos excepcionais, impõem a responsabilidade desse empresário relativamente às obrigações da empresa;
Considerando que uma sociedade de responsabilidade limitada pode ter um único sócio no momento da sua constituição, ou então por força da reunião de todas as partes sociais numa só pessoa; que, enquanto se aguarda a coordenação das disposições nacionais em matéria de direito dos grupos, os Estados membros podem prever certas disposições especiais, ou sanções, aplicáveis no caso de uma pessoa singular ser o único sócio de diversas sociedades ou quando uma sociedade unipessoal ou qualquer outra pessoa colectiva for o único sócio de uma sociedade;
que o único objectivo desta faculdade é atender às particularidades actualmente existentes em determinadas legislações nacionais; que os Estados membros podem, para esse efeito, e em relação a casos específicos, prever restrições ao acesso à sociedade unipessoal ou a responsabilidade ilimitada do sócio único; que os Estados membros são livres de estabelecer regras para enfrentar os riscos que a sociedade unipessoal pode apresentar devido à existência de um único sócio, designadamente para garantir a liberação do capital subscrito;
Considerando que a reunião de todas as partes sociais numa única pessoa, bem como a identidade do único sócio, devem ser objecto de publicidade de num registo acessível ao público;
Considerando que as decisões adoptadas pelo sócio único, na qualidade de assembleia geral de sócios, devem assumir a forma escrita;(diretiva 89/667/CEE).
(...) (4) É necessário um instrumento jurídico que permita a limitação da responsabilidade do empresário individual, em toda a Comunidade, sem prejuízo das legislações dos Estados-Membros que, em casos excepcionais, imponham a responsabilidade desse empresário relativamente às obrigações da empresa.
(diretiva 209/102/CEE).
Assim, verifica-se que ambas diretivas surgem pela necessidade de um instrumento jurídico para unificar as disposições do direito empresarial que discutem a responsabilidade limitada do empresário individual ou sócio único; explicitam a possibilidade de constituição originária com uma só pessoa ou em decorrência de alteração de sociedade já existente; a possibilidade de contratação da pessoa natural com a pessoa jurídica; a necessidade de registro e publicidade da constituição; apego à forma escrita. Outro ponto que se deve frisar é o respeito às disposições diversas das legislações dos estados membros.
3. Legislação Brasileira
No Brasil, a lei brasileira admite, desde 1976, a sociedade anônima unipessoal, denominada subsidiária integral (LSA, art. 251). Mas, não podendo ser constituída senão por outra sociedade, e brasileira, a subsidiária integral não corresponde, propriamente, ao instrumento societário de limitação da responsabilidade de empresários individuais que os direitos estrangeiros estavam, pouco a pouco, incorporando. De toda forma, como a LSA autorizava a unipessoalidade somente às sociedades por ações, nenhuma sociedade limitada podia existir com um único sócio.
Quase 30 anos depois, com a entrada em vigor do Código Civil, em 2003, o direito societário nacional passou a prever uma hipótese de sociedade contratual unipessoal. As sociedades continuaram a depender de pelo menos dois sócios para se constituírem, mas não mais tinham que se dissolver imediatamente, no caso de unipessoalidade incidental, pois a lei passou a dar-lhe o prazo de 180 dias, para reestabelecimento da pluralidade de sócios (CC, art. 1.033, IV). Tal previsão legal era bastante restritiva, mas provocou a indagação: se a sociedade contratual pode ser unipessoal incidental e temporariamente, por que não poderia ser constituída, desde sempre, por um sócio apenas?
Mister frisar que houve tentativa em 2003 no sem êxito projeto de lei 2.730/20034 do Deputado Almir Moura, de inclusão da sociedade unipessoal no nosso ordenamento jurídico pátrio que cogitou na constituição por pessoa singular ou coletiva. Porém, bem antes da apreciação do assunto pela C.C.J., já se pensou na inclusão da sociedade de responsabilidade limitada constituída por um só sócio, pessoa natural ou jurídica, assim como ocorria as legislações estrangeiras.
Assim, percebe-se que referido projeto falava em sociedade unipessoal, que só veio a se solidificar na Eireli em janeiro de 2012, com a entrada em vigor da Lei nº 12.441/11, que alterou o Código Civil, introduziu-se, afinal, no direito brasileiro, a sociedade limitada unipessoal, com a alcunha de Eireli.
Nosso ordenamento jurídico pátrio vedava a sociedade unipessoal originária formada por um único sócio, pessoa natural, seja o capital dividido em ações ou quotas.
Em 2008, novas movimentações sobre o tema foram proporcionadas pelo PL 4.605/20085 pelo deputado Marcos Montes para adicionar a letra A ao artigo 985 do Código Civil e instituir a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. O projeto de lei, derivou de estudo realizado pelo Prof. Guilherme Duque Estrada de Moraes, publicado em 30 de junho de 2003 na Gazeta Mercantil, o qual se destacou entre outras coisas que, sem êxito, se cogitou na década de 80 a instituição de avanços com o Programa Nacional de Desburocratização6, lançado em 1979, no governo João Figueiredo (1979-1985), que simplificou procedimentos administrativos e deixou como legado, entre outras medidas, o
4 MOURA, Almir. Projeto de lei n° 2.730, de 2003. Dispõe sobre a sociedade unipessoal. Disponível em:<
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=148175>. Acesso em 07 jan. 2018.
5 MONTES, Marcos. Projeto de lei n° 4.605, de 2009. Acrescenta um novo artigo 985-A à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individual de responsabilidade limitada e dá outras providências.
Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=422915>. Acesso em 07 jan. 2018.
6 BRASIL. Decreto 83.740, de 18 de julho de 1979. Instituí o Programa Nacional de Desrburocratização e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 18 de julho de 1979. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D83740.htm>. Acesso em 07 jan. 2018.
Estatuto da Microempresa e os Juizados de Pequenas Causas, hoje denominados Juizados Especiais.
Frisa-se também que na década de 90, na apresentação do anteprojeto no âmbito do Programa Federal de Desregulamentação, que culminou no Decreto 99.1797, de 15 de Março de 1990, no governo de Fernando Collor, que com auxílio e colaboração do DNRC, buscava- se possibilitar que o empresário, de forma individual, pudesse explorar a atividade econômica sem que com isto seus bens pessoais respondessem por eventuais dívidas da empresa.
Mais para frente, foi apresentado o PL n. 4953/2009 sob autoria do Deputado Eduardo Sciarra (DEM/PR), que restou apensado ao anterior para apreciação conjunta por tratar do mesmo instituto jurídico, embora diferente quanto à denominação (Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada). A justificação do Deputado na proposição do PL retro não distoa do anterior e também remete à legislação estrangeira, frisou ser o instituto uma realidade em diversos países que impulsiona as economias locais.
O projeto seguiu o trâmite regular e após acolhimento unânime na CCJC, foi encaminhado ao Senado Federal para apreciação, que, após aprova-lo, “in totum”, seguiu ao Poder Executivo de onde voltou com um veto presidencial parcial. Este suprimiu o parágrafo 4º, por ver como desnecessário e passível de gerar controvérsias na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do C.C. que também se aplica às Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada.
3.1. A Lei nº 12.441/11
Em 11 de Julho de 2011, enfim, após tatos programas e projetos de lei que não se concretizaram e depois de ver os países europeus e latinos americanos inovarem no direito empresarial, o ordenamento jurídico instituiu a Eireli sob a Lei 12.4418 que alterou o “códex”
civil e incluiu o art.980-A, além de adicionar um novo inciso ao art.44 do mesmo diploma.
7 BRASIL. Decreto 99.179, de 15 de março de 1990. Instituí o Programa Federal de Desregulamentação. Diário Oficial da União. Brasília, 15 de março de 1990. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99179.htm>. Acesso em 07 jan.2018.
8 BRASIL. Lei 12.441, de 11 de julho de 2011. Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada. Diário Oficial da União.
Brasília, 11 de julho de 2011. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em 07 jan.2018.
Diante do dispositivo indicado passa a se pontuar que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada contará com apenas uma pessoa; requer capital mínimo de 100 salários mínimos; pode adotar firma ou denominação social; e a pessoa natural pode figurar em apenas uma Eireli.
4. A limitação da responsabilidade
Tinha-se, até a Lei 12441/2011, que o empresário quando pensava em se instalar e constituir-se formalmente possuía duas opções, ou tornava-se empresário individual, com responsabilidade ilimitada, podendo vir a atingir todo o seu patrimônio pessoal, ou então buscava outra pessoa e constituía uma sociedade, sendo a mais utilizada, a limitada, a qual se torna atrativa pela simplicidade de constituição e organização, e, principalmente, pela responsabilidade adstrita ao valor do capital social, quando inteiramente integralizado, ou às suas quotas e o valor pendente de integralização.
Diante de um cenário nacional político econômico conturbado e historicamente
“quase sempre” instável, grande gama daqueles que pretendiam entrar no mercado lançavam mão da sociedade limitada e de sua responsabilidade adstrita. Assim, buscava-se a encontrar pelo menos um sócio. Aí que residia o entrave, haja vista que a simples associação de seres humanos faz convergir inúmeras relações que podem ser conturbadas e atrapalhar o desenvolvimento das atividades. Daí o que era feito? Buscava-se o sócio apenas pelo lado quantitativo a possibilitar a configuração de sociedade. Não raras são as sociedades compostas entre irmãos, cônjuges, ascendentes e descendentes. Raras não, a imensa maioria. Portanto, tinha-se instalada a sociedade que , em geral distribuía 90, 99% das quotas para o empresário e o restante para aquele que não tinha como objetivo fazer parte do quadro social. Este é o fenômeno do sócio minoritário, ou mero cotista, que, na maior parte das vezes, não possuí qualquer direito ou dever perante a sociedade, apenas emprestando-lhe o nome.
Ser mero cotista não é sinônimo de fraude, nem de nada ilícito. Atualmente é comum ouvir nos noticiários a respeito dos laranjas, que são pessoas que emprestam seu nome, conta bancária, para que outra, utilizando tais informações, faça negociações ilícitas sem expor sua real identidade. Essa prática é muito utilizada por corruptos que encontram nos laranjas a escapatória para os negócios irregulares, dinheiro sujo, licitações irregulares, e variadas outras
transações comerciais. Por isso, o “laranja” está, na maioria das, ligado a procedimentos ilegais, em que pese não ser esta uma conclusão inafastável.
Outra expressão diretamente ligada ao assunto é a “empresas de fachada”, que são as organizações que contam com duas ou mais pessoas, nas quais juntam-se o sócio real e o sócio que só empresta o nome, sem contudo incidir a “prima facie” em ilegalidade. De fato, esta espécie de sociedade é constituída bem frequentemente, travestida numa sociedade limitada ou sociedade simples, que é formada por duas pessoas: um sócio aparente e efetivo e um sócio de papel, geralmente membro da família, como a esposa, o filho. Funciona assim: o capital desta empresa tem uma quota 99% (ou 90%) pertencente a um sócio e 1% (ou 10%) a outro sócio, a esposa do primeiro, filho, amigo ou qualquer um. Este nem aparece na empresa e nada sabe das atividades, ficando alijado do que ocorre no dia a dia do estabelecimento.
Tecnicamente e faticamente essa empresa só tem um sócio, embora no papel haja outro, que se pode chamá-lo de "laranja".
Não é outro o entendimento do Professor Mamede:
É preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas, no Brasil, que não constituem sociedades de fato, mas apenas de direito. Nelas não se afere, efetivamente, um encontro de investimentos e esforços de seus sócios; pelo contrário, tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente investiu na constituição da pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, e um sócio minoritário (esposa, irmão, filho, primo etc.) que nada investiu de fato, que sequer se interessa pelo que se passa com a sociedade. Está ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo exceções específicas, é necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica). E apenas por meio de uma sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade entre a atividade empresarial e o patrimônio pessoal dele. (MAMEDE, 2007, p. 372).
Com o advento da EIRELI no rol das novas empresas, essa sociedade de fachada tornou-se desnecessária, perdeu um pouco da razão de ser. Tal prática não traz grandes prejuízos, mas não deixa de ser uma farsa, uma situação irreal, fictícia, que concede ao Direito Empresarial a sensação de insegurança e desconfiança.
É notório que o grande avanço da Eireli é permitir a separação patrimonial da pessoa jurídica e da pessoa natural. Tal aspecto foi o que justificou a alteração do código civil, haja vista que a inclusão do instituto proveio do anseio social, haja vista que se apresenta como a alternativa certa para aquele que pretende adentrar ao ramo empresarial sem ser compelido a obter uma outra pessoa para constituir a sociedade ou colocar em risco o seu patrimônio pessoal com a figura frágil do empresário individual clássico.
Assim é disposto em elogiável artigo publicado na internet por Batista (2016):
Durante anos, os empreendedores brasileiros conviviam com um impasse, pois caso pretendessem constitui empresa em que pudessem desenvolver a atividade pessoalmente teria que ver comprometido o seu patrimônio pessoal pelos ônus decorrente de seu negócio, já que não existia legislação que regulasse tal situação.
A fim de suprir essa lacuna jurídica, foi criado o instituto da empresa individual de responsabilidade limitada, cuja sua sigla é EIRELI pela Lei n° 12.441 de 2011, trazendo para o Código Civil a vigência do artigo 980-A – “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada” e consequentemente a alteração do Código Civil nos artigos 44 (inserindo o inciso VI, do qual enumera a EIRELI no rol das pessoas jurídicas de direito privado) e 1.033 (estabelecendo a possibilidade de requerimento de transformação de sociedade, obstruindo sua dissolução compulsória).
A partir de então, tornou-se possível à constituição de empresa, tendo como titular um único indivíduo e ao mesmo tempo vê-se separado o seu patrimônio particular daquele integralizado ao capital social da empresa. Portanto, a responsabilidade do empresário limita-se ao capital social da empresa, salvo em caso de comprovada fraude. (Empresário Individual de Responsabilidade Limitada-Eireli, para.24-26).
5. Capital Social Mínimo
Primeira observação que se faz este ponto é a impropriedade da expressão “capital social”, devendo ser suprimido o “social”, haja vista que a figura conta com apenas uma pessoa, não existindo compartilhamento do capital.
Superada a impropriedade linguística, faz se mister discutir o acerto ou erro da estipulação de um valor mínimo e da utilização do salário mínimo como indexador. A controvérsia chegou ao S.T.F. sob o número A.D.I. 4.637, estando os autos conclusos há mais de quatro anos.
Acredita-se que não há razão para se declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, haja vista que o salário mínimo foi apenas utilizado como forma de se ter um valor justo e que não se desatualizasse com o passar dos anos, fazendo com que a letra da lei perdesse o vigor e a aplicabilidade e a exigência de um montante mínimo não fere a livre iniciativa e concorrência, mas, pelo contrario, fomenta-a, haja vista que apenas impõe um limite para evitar constituições temerárias e de “laranjas”, já maculadas pela fraude e protege todo o mercado, já que se garante àquele valor aos investidores, credores, clientes e empregados, que são as pessoas que realizam negócios com a Eireli.
Desta forma também concluí Braga (2013):
Não foram feridos os princípios da Carta Magna, tampouco os pertinentes às legislações infraconstitucionais, porquanto houve, a bem da verdade, a mais correta e adequada fruição dos mesmos, segundo um critério de proporcionalidade.
Ora, a incidência do princípio fundamental da proporcionalidade encontrou aqui o seu mais alto lócus, que é justamente a correção histórica de uma desigualdade, vivida por diversas pessoas empresas que não detinham a equânime possibilidade de adentrarem no contexto das contratações públicas, antes dominado por setores fechados, seja na prestação de serviços, seja no fornecimento de bens.
Desta maneira, justificasse o tratamento inovador que facilita o acesso das pessoas físicas, e jurídicas onde couber, a formação de empresa cujo fito seja realizar a separação patrimonial ligada à atividade e à particularidade do sujeito.
Diz-se, enfim, pela justa interpretação da Lei nº 12.441 de 11 de julho de 2011 para a ampliação substantiva da livre iniciativa e concorrência, mandamentos principiológicos que promovem a inserção adequada e deveras necessária das empresas cuja formação e consolidação encontram se em franco desenvolvimento e à espera de melhores oportunidades. (Conclusão, para. 49-52).
Por fim, outro ponto controverso acerca do capital da Eireli é a questão da necessidade de sua alteração quando são promovidos reajustes no salário mínimo nacional. É necessária a alteração do capital toda vez que o salário mínimo for reajustado?
Diante de uma interpretação gramatical do art. 980-A do CC/2002, tenderia se afirmar que sim, pois o capital mínimo deve seguir a flutuação da base de cálculo, para recompor o seu valor real, em razão da interferência da inflação.
Porém, tal entendimento provocaria uma série de consequências práticas indesejáveis.
Primeiramente, se mostraria como instável a atmosfera em pauta para aquele empresário que desejasse lançar mão desta figura empresarial, uma vez que havendo o atrelamento ao salário mínimo vigente, levaria a uma escalada infinita de aumento de capital social de cada EIRELI, obrigando a sucessivos e freqüentes reajustes.
Mas as incongruências não param por aí, o caos maior se opera em razão de que paralelamente à União, o Distrito Federal e os Estados-Membros possuem competência suplementar para instituir um salário mínimo próprio, desde que não inferior ao piso nacional, conforme Lei Complementar de n.º 103/2000.
Portanto, seria necessário que a Eireli ter continuamente de se atualizar sobre o valor de um a um dos salários mínimos de todos os entes federativos –excetuados os Municípios, para aferir qual o maior em vigência, e se houver divergência, promover então a inserção de capital, para se alcançar o mínimo legal.
Tal fato inviabilizaria o uso da EIRELI, ou, pior, culminaria na situação de que quase a totalidade seria irregular, transformando-se em sociedade de fato e matando o art. 980-A do Código Civil.
Na tentativa de solucionar o impasse, o Conselho Superior da Justiça Federal, no Enunciado de n.º 4 da I Jornada de Direito Comercial, apresentou entendimento oposto, ao impor que “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo”.
E é este entendimento que se acredita que deve prevalecer, para afastar a necessidade de que em face de ulteriores aumentos do salário mínimo afetassem o capital integralizado da EIRELI, tudo isto em respeito à teoria do ato jurídico perfeito, concomitante com uma interpretação sistemática da casuística.
6. Constituição da Eireli
A Constituição da Eireli pode se dar por pessoa natural, conforme texto originário da Lei 12.441/2011,e também por pessoa jurídica, o que se tornou pacífico após a manifestação do DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração) no início do ano de 2.017.
6.1. A pessoa natural só pode ter uma Eireli
Frisa-se que, talvez na tentativa de conter abusos ou desvios de finalidade , foi imposto na lei que uma pessoa natural poderá constituir apenas uma EIRELI e que esta poderá ser criada mediante a concentração em uma pessoa física das participações societárias existentes, por exemplo, em uma sociedade empresária limitada, que foi constituída apenas para compor exigências legais a fim de não confundir o patrimônio da pessoa jurídica com o da pessoa física do real empreendedor (sociedade de fachada).
6.2. Possibilidade de Constituição de Eireli por Pessoa Jurídica-DREI 38/2017
Em março de 2017, o D.R.E.I, sob a numeração 38, soltou nova instrução normativa, que pacificou de vez o assunto, permitindo expressamente a constituição da Eireli por pessoa jurídica9.
Com tal mudança, pode ser titular de Eireli, se não houver impedimento legal: maior de 18 anos, brasileiro ou estrangeiro, em pleno gozo de sua capacidade civil; menor emancipado; e pessoa jurídica nacional ou estrangeira.
Fábio Ulhoa Coelho (2017), que participou da fase da Consulta Pública aplaudiu a Instrução normativa, afirmando que. “A nova instrução do DREI sobre a EIRELI corrige
9 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI poderá ser constituída tanto por pessoa natural quanto por pessoa jurídica, nacional ou estrangeira. Do ato constitutivo da EIRELI constituída por pessoa natural deverá constar cláusula com a declaração de que o seu titular não participa de nenhuma outra empresa dessa modalidade. A constituição de EIRELI por pessoa jurídica impede a constituição de outra com os mesmos sujeitos naturais integrantes a titular, em respeito ao disposto no § 2º do art. 980-A do Código Civil.
finalmente o vício de inconstitucionalidade da versão anterior, que, ao impedir sua constituição por pessoa jurídica, contrariava frontalmente o Código Civil. Agora, sim, a lei está sendo respeitada como deve, pela instrução normativa.” (PJ Pode Ser Titular de EIRELI, para.8).
Assim, percebe-se que aquela dúvida que pairava até março de 2017 não tem mais como subsistir, sendo cristalina e expressa a permissividade na constituição de Eireli por pessoas jurídicas.
6.3. Cadeia de Eirelis
Cristalizada a possibilidade de EIRELI ser constituída por pessoa jurídica, começa-se a discutir fortemente a permissão de que o seu titular seja uma EIRELI. Ao que parece o melhor entendimento, não há nenhuma contrariedade para tanto.
Nesta seara, busca-se inspiração no Direito Comparado, onde é muito normal que os empreendimentos unipessoais sejam promovidos por outros empreendimentos unipessoais.
Exemplificando, isto se dá na França, na Alemanha, na Espanha e na Colômbia.
Logo, tal prática revelaria uma adequação mais perfeita da EIRELI às novas exigências dos mercados, como instituto inovador mais apto e eficiente a enfrentar as deficiências do Modelo Econômico neste século.
As cadeias de EIRELI podem, ao menos na teoria, ser formadas livremente, apenas mitigando a responsabilidade limitada da instituidora, com responsabilidade direta e pessoal do controlador em caso de abuso do poder de controle, se configurado pela subcapitalização, pela afronta ao mínimo patrimonial representado pelo capital, por decisão infringente à Lei/ato constitutivo e AINDA pela inegável responsabilidade solidária/subsidiária, para tutelar os credores.
A atuação econômica da EIRELI formada por outra EIRELI é instrumento hábil para formar grupos econômicos verticais, para multiplicar os objetos de exploração econômica de certa determinada pessoa que pode agora atuar em variados segmentos.
7. Projeto de Lei 1.572 e a Eireli
O projeto de um novo código comercial que tramita no Congresso Nacional sob o número 1.572 prevê em vários artigos o instituto da Eireli, ora como sociedade unipessoal10, ora sob a figura do empresário em regime fiduciário.
Importante frisar que tal projeto está andando a passos lentos, tendo sua ultima movimentação em 04 de outubro de 2016, quando se cancelou a reunião na qual o relator iria proferir parecer sobre o projeto.
A referência à sociedade unipessoal no projeto se vê na justificação do projeto com o objetivo de aperfeiçoar e modernizar a disciplina jurídica. Destaca-se que a Emenda Aditiva de nr.06/2012, trouxe a proposta de acrescentar ao projeto o artigo do Código Civil que trata da Eireli, porém com a alteração do nomen juris para Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada (SRLI) com o fim de espelhar de forma cristalina a sua natureza e se compatibilizar com a expressão utilizada no direito alemão, francês e português.
Em que pese o exposto alhures, a atual versão do projeto não contempla a Eireli, com esta denominação, prevendo dois institutos similares que cumprem a mesma função econômica daquela.
Primeiramente, no Livro I, Título II, Capítulo II, Seção IV, disciplina o exercício da empresa em regime fiduciário, na qual o empresário, de forma individual, exerce a atividade empresarial, de modo a ter o patrimônio da pessoa jurídica e da pessoa natural bem separados.
Mais à frente, no Livro II, Título III, Capítulo V, é expressa a possibilidade de sociedade limitada unipessoal, finalizando assim, no âmbito do projeto, qualquer discussão acerca da adoção do instituto já tão famoso no direito alienígena, “Art. 192. A sociedade limitada será constituída por um ou mais sócios”.
Em que pese tais disposições no projeto de lei, a expectativa da comunidade jurídica é de que se apresenta como improvável a promulgação em lei do mesmo, por razões técnicas e políticas.
8. Conclusão
Como pode se depreender das linhas traçadas, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), instituto jurídico acrescentado ao ordenamento pátrio
10 O Projeto de Código Comercial propõe, por fim, a sistematização, revisão, aperfeiçoamento e modernização da disciplina jurídica do estabelecimento empresarial, do comércio eletrônico, da concorrência desleal, das condutas parasitárias, da escrituração mercantil, do exercício individual da empresa e da sociedade unipessoal.
pela Lei 12.441 de 2011, alterando o Código Civil, ao adicionar-lhe o artigo 980-A, veio como uma nova opção para limitar a responsabilidade do empresário individual.
Assim, é possível perceber que a EIRELI apresenta-se como um grande passo de evolução da legislação nacional, no âmbito do direito empresarial. A Eireli aparece como alternativa àquele empresário que deseja constituir um empreendimento de forma individual, mas sem submeter-se à ilimitação da responsabilidade e por isto deixar de contribuir com a iniciativa privada e geração de empregos ou apenas optar por estar à margem da formalidade, sucumbindo-se à sociedade de fato.
É óbvio que toda evolução traz junto mudanças, e com a Eireli não seria diferente, tendo esta proporcionado, às pessoas físicas/naturais e às pessoas jurídicas, a alternativa de exercer atividade empresária sem, contudo, a necessidade da presença de sócios e sem precisar por em risco o patrimônio pessoal, sem falar na contribuição com a moralidade e boa- fé ao reduzir a quantidade de “sociedades de fachada” e de “sócios laranja”.
Por fim, é de se notar que a EIRELI foi um incentivo ao empreendedorismo, pois, ao resguardar o patrimônio pessoal do instituidor, ela deu a ele mais segurança para investir.
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