A reformatio in pejus no processo administrativo de defesa do consumidor
Mestrado em Direito
A reformatio in pejus no processo administrativo de defesa do consumidor
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direitos Difusos e Coletivos (Efetividade do Direito), sob a orientação da Profa. Dra. Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi.
A reformatio in pejus no processo administrativo de defesa do consumidor
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direitos Difusos e Coletivos (Efetividade do Direito), sob a orientação da Profa. Dra. Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi.
Aprovado em: _____/____/____
Banca Examinadora
Profa. Dra. Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi (Orientadora)
Instituição: PUC-SP Assinatura_______________________ Julgamento: ______________________________________________________ Prof. Dr._________________________________________________________ Instituição: ________________________Assinatura______________________ Julgamento: ______________________________________________________
AGRADECIMENTOS
À Professora Doutora Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi pela paciência, orientação, oportunidade de aprendizado constante e, especialmente, por confiar e incentivar o tema, além de auxiliar no ainda embrionário início das atividades docentes.
À minha esposa, Larissa, que sempre esteve ao meu lado no desenvolvimento deste trabalho e durante toda a vigência do curso, cujo apoio foi essencial para superar os momentos difíceis vividos nesse período.
Aos meus pais, Luís e Aparecida, a meus irmãos, Gustavo e Leonardo, e a meu padrasto, Rovani, que sempre incentivaram o estudo.
O desenvolvimento da atividade econômica, à vista do tratamento constitucional atribuído à defesa do consumidor, não ocorre de forma livre e voltada unicamente ao atendimento dos anseios do fornecedor. A existência de conceitos outros e a necessária observância a certos deveres impõem a obrigatoriedade de o fornecedor desenvolver suas atividades conforme os caminhos desenhados pelo ordenamento jurídico, notadamente pela Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, a conduta, omissiva ou comissiva, passível de dar ensejo à aplicação de uma penalidade administrativa impõe a necessidade de o fornecedor ser adequadamente reprimido, respeitado o devido processo legal. Assim, uma vez que a Constituição Federal de 1988 aproximou o processo administrativo do judicial, criando um regime jurídico similar decorrente da cláusula do devido processo legal, sem olvidar sobre o caráter principiológico de algumas de suas normas e da necessidade de tratamento uniforme do tema em todo o território nacional, a Lei n°9.784/99, por consistir em verdadeiro Código de Processo Administrativo, deve ser utilizada para regular o processo administrativo de defesa do consumidor. Sancionada após onze anos de vigência da Constituição Federal de 1988, a Lei n°9.784/99 reflete a Reforma Administrativa do Estado, permitindo a implementação efetiva de um Estado Democrático de Direito na medida em que permite ao administrado participar da formação do ato administrativo sancionador. Não obstante, a Lei n°9.784/99, em decorrência da possibilidade da implementação da
reformatio in pejus, que nada mais vem a ser do que a possibilidade de agravamento da situação do recorrente quando do julgamento de seu recurso, configura um importante instrumento de efetivação e de preservação das normas de proteção do consumidor na medida em que permite o atendimento dos anseios constitucionais referentes à defesa do consumidor e o atingimento dos fundamentos e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
The economic activity, considering the constitutional treatment for consumer protection, is not developed freely and exclusively towards coping with suppliers’ wishes. The existence of other concepts and the necessary compliance with certain duties impose an obligation upon suppliers to perform their activities as designed by the legal system, notably by the Federal Constitution of 1988. In that context, the omissive or comissive conduct, subject to give rise to the application of an administrative penalty, imposes the need for supplier to be properly repressed, in accordance with the proper legal proceedings. Thus, since the Federal Constitution of 1988 approximated the administrative to the legal proceedings, creating a similar legal regime resulting from the clause of the proper legal proceedings, without forgetting the underlying principle of some of its norms and the need of a uniform treatment of the theme throughout the national territory, Law # 9,784/99, for being a true Code of Administrative Proceedings, must be used to regulate the administrative proceedings of consumer protection. Sanctioned after eleven years of the effectiveness of the Federal Constitution of 1988, Law # 9,784/99 reflects the Administrative Reform of the State, allowing the effective implementation of a Democratic Rule of Law since it allows the administered to participate in the creation of the sanctioning administrative act. Notwithstanding, Law # 9,784/99, as a result of the possibility of implementing the reformatio in pejus, which is nothing more than the possibility of aggravating the situation of the appellant upon the judgment of their appeal, means an important instrument of perfecting and preserving the consumer protection rules while it permits coping with constitutional wishes related to consumer protection and abiding by the grounds and fundamental objectives of the Federative Republic of Brazil.
2 RAZÕES E FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO
CONSUMIDOR 12
2.1 Razões e antecedentes históricos 12
2.2 A vulnerabilidade como fundamento da proteção jurídica do
consumidor: crise do Estado Liberal 15
2.3 A defesa do consumidor enquanto direito fundamental 21 2.4 O princípio da precaução no direito do consumidor 24 3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A PROTEÇÃO DO
CONSUMIDOR 30
3.1 A dicotomia público-privado 30
3.2 O direito público e o direito privado 32
3.3 Os direitos público e privado e a formação dos Estados: as dimensões
dos direitos fundamentais 35
3.4 Superação da dicotomia público-privado 39
3.4.1 A constitucionalização do Direito 39
3.4.2 Os direitos difusos 42
3.5 Poderes da Administração Pública 44
3.5.1 Poder de polícia 45
3.5.2 Autotutela 47
4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR 49
4.1 Questão terminológica 49
4.2 Amplitude e interdisciplinariedade do regramento de defesa
do consumidor 50
4.2.1 O regramento do processo administrativo federal: Lei nº9.784/99 52 4.2.2 O Código de Defesa do Consumidor: Lei nº8.078/90 58 4.2.3 A regulamentação das sanções: Decreto nº2.181/97 61 4.3 Princípios do processo administrativo sancionador 62
4.3.1 Legalidade 66
4.3.2 Finalidade 67
4.3.3 Motivação 68
4.3.4 Razoabilidade 68
4.3.5 Proporcionalidade 68
4.3.6 Moralidade 69
4.3.7 Ampla defesa 70
4.3.8 Contraditório 70
4.3.9 Segurança jurídica 71
4.3.10 Interesse público 72
4.3.11 Eficiência 72
4.3.12 Publicidade 72
4.3.13 Inquisitivo 73
4.3.14 Oficialidade 74
5.1 Conceito de sanção e conceito de sanção administrativa 78 5.2 Sanções administrativas do Código de Defesa do Consumidor 84
5.2.1 Sanções reais 85
5.2.2 Sanções pessoais 86
5.2.3 Sanções pecuniárias 87
5.3 Regramento do Código de Defesa do Consumidor 88
6 A REFORMATIO IN PEJUS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR 91
6.1 Origem e campo de atuação da reformatio in pejus 91
6.2 A reformatio in pejus no processo penal 92
6.3 A reformatio in pejus no processo civil 96
6.4 A reformatio in pejus na Lei nº9.784/99 98
6.5 A reformatio in pejus no processo administrativo de defesa
do consumidor: possibilidade ampla de sua ocorrência 104
6.5.1 Âmbito de validade da Lei n°9.784/99 105
6.5.2 A vedação à inocorrência da reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo de defesa do consumidor elevada à categoria de princípio: preservação da solidariedade e do caráter intergeracional 108 6.5.3 Instrumento de adequação da sanção imposta à conduta sancionada 110 6.5.4 O privilégio da Administração Pública na revisão de seus atos:
o princípio da autotutela 111
6.5.5 Ampla devolutividade recursal: uma nova leitura do efeito devolutivo 114 6.5.6 Momento de finalização do ato administrativo sancionador 118
6.6 A casuística 121
7 CONCLUSÃO 125
REFERÊNCIAS 127
ANEXOS 138
ANEXO 1 – Resolução da ONU nº39/248 ANEXO 2 – Projeto de Lei nº2464/96
ANEXO 3 – AgRg no Recurso em Mandado de Segurança nº24308-6
– Distrito Federal
ANEXO 4 – Ag Reg no Recurso Extraordinário com Agravo nº641054
– Rio de Janeiro
1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da atividade produtiva, conquanto possa constituir em desdobramento da livre iniciativa prevista nos arts.1°, IV e 170, IV, ambos da Constituição Federal de 1988 e possa refletir um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, não implica, conforme uma abordagem açodada possa levar à conclusão, na assertiva de que o fornecedor poderá atuar no mercado unicamente em atendimento a seus próprios anseios e sem uma preocupação com os eventuais efeitos negativos de sua conduta, sejam eles de ocorrência em um curto, médio ou longo espaço de tempo.
A existência de conceitos outros e a necessária observância a certos deveres impõem a obrigatoriedade de o fornecedor desenvolver suas atividades conforme os caminhos desenhados pelo ordenamento jurídico, notadamente pela Constituição Federal de 1988.
Marco normativo inaugurador de uma nova ordem jurídica, econômica, política e social, fixou a Constituição Federal de 1988 os delineamentos a serem observados por quem pretende desenvolver alguma atividade econômica.
Nesse contexto, a observância, por exemplo, da dignidade da pessoa humana e do princípio da precaução impõe ao agente o dever de bem desenvolver suas atividades, sob pena de o mesmo ser responsabilizado por sua eventual inobservância. Assim, uma vez desrespeitada, por exemplo, alguma disposição do Código de Defesa do Consumidor, será o fornecedor responsável por esta conduta.
Essa responsabilização, por sua vez, pode ocorrer no campo civil, penal e/ou administrativo.
Comumente relacionada ao campo extrajudicial, a responsabilização administrativa do fornecedor deverá ocorrer por meio do desenvolvimento do processo administrativo sancionador, que ganhou relevância com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Em seu inciso LV, art.5°, a Carta Magna estipula que aos litigantes em processo administrativo são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.
Conquanto consista em um relevante mecanismo extrajudicial de controle da conduta do administrado e em instrumento destinado à formação de eventual ato administrativo sancionador, somente 11 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi que o processo administrativo veio a ser regulamentado, o que ocorreu por meio da Lei n°9.784/99.
criar um diploma legal que contivesse importantes garantias constitucionais sobre o tema e que viesse a refletir a Reforma do Estado felizmente inaugurada pela Presidência da República à época.
Nesse contexto, em 17 de outubro de 1995, o então Ministro de Estado da Justiça, por meio da Portaria n°1.404, constituiu a comissão que cuidaria da elaboração de lei sobre normas gerais de processo administrativo.
Inicialmente composta por diversos professores, entre eles, Caio Tácito, que a coordenou, Inocêncio Mártires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José Carlos Barbosa Moreira, Almiro do Couto e Silva, Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a comissão, por meio da Portaria n°47, de 31 de janeiro de 1996, editada pelos Ministros de Estado de Justiça e da Administração Federal e Reforma do Estado, passou a contar com os trabalhos de Adilson Abreu Dallari, José Joaquim Calmon de Passos, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Carmem Lúcia Antunes Rocha.
Finalizados os trabalhos, o projeto de lei, em 30 de setembro de 1996, foi submetido à consideração do Presidente da República à época, Fernando Henrique Cardoso, por meio da Exposição de Motivos n°548/1996, tendo sido por este encaminhado à deliberação dos membros do Congresso Nacional em 22 de outubro de 1996 por meio da Mensagem n°1.002.
Dirigido à Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei de iniciativa do Poder Executivo n°2.464, de 1996, que recebeu prioridade em seu regime de tramitação, foi submetido às Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Redação, culminando, após o procedimento legislativo, na Lei n°9.784/99.
Composta por 70 artigos, divididos em 17 capítulos, a Lei n°9.784/99 mais do que refletir os anseios acerca da edição de uma lei que viesse a regulamentar o processo administrativo, exterioriza a Reforma Administrativa do Estado implementada e colocada em prática pela Presidência da República à época.
Uma vez que o Estado se qualifica como sendo Democrático de Direito, outro não poderia ter sido o tratamento atribuído ao tema ao permitir que o administrado possa, diversamente do que ocorria, participar de forma efetiva da produção do ato administrativo.
Desta forma, a Lei n°9.784/99, além de regulamentar o processo administrativo, permite que o ato administrativo possa ser produzido após um intenso debate entre os interessados, colaborando para a concretização do Estado Democrático de Direito e possibilitando a implementação e o desenvolvimento do atual Estado do Bem-Estar Social.
A Lei n°9.784/99, portanto, além de refletir a Reforma Administrativa do Estado e permitir a efetivação do Estado Democrático de Direito, possibilita que a responsabilização administrativa do fornecedor seja levada a cabo, permitindo, com isso, uma efetiva tutela administrativa dos consumidores.
Para tanto, vale-se a Lei n°9.784/99 de determinados mecanismos, dentre os quais a positivação, em seu art.2°, dos princípios a serem seguidos pela Administração Pública e, no art.64, parágrafo único, a possibilidade da ocorrência da reformatio in pejus, que, conforme restará abordado no presente estudo, além de não violar direitos e garantias do administrado,
2 RAZÕES E FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO CONSUMIDOR
2.1 Razões e antecedentes históricos
Verificam-se na História algumas tentativas de regulamentação das relações de consumo, ainda que de forma indireta.
O registro mais antigo de que se tem conhecimento é o Código de Hamurabi, possivelmente escrito pelo rei de mesmo nome em aproximadamente 1.700 a.C.. Vigente na antiga Mesopotâmia, atualmente designada como República Islâmica do Irã, o Código de Hamurabi regulava as relações de comércio, estipulando que o controle e a supervisão ficariam a cargo do palácio.
Nesse contexto, a “lei” 233, por exemplo, dispunha que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las às suas próprias expensas. Do mesmo modo, no caso de desabamentos com vítimas fatais, o empreiteiro da obra, além de ser obrigado a reparar os danos causados ao contratante, sofria punição (morte) caso houvesse o desabamento vitimado o chefe de família. Por sua vez, a “lei” 235 dispunha que o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso de defeito estrutural, no prazo de até um ano.
No Egito antigo e na Índia do século de XIII a.C. também havia normas de proteção em sentido parecido, cabendo destaque ao código de Massú, vigente na Índia e que estipulava sanções para os casos de adulterações de alimentos.
No Império Romano, de outro lado, o vendedor era responsável pelos vícios da coisa, a menos que ele não os conhecesse. Já no período Justiniano, era responsável mesmo nessa hipótese. Ainda em Roma, as práticas de controle de abastecimento de produtos, principalmente nas regiões conquistadas e a decretação de congelamento de preços no período de Diocleciano se destacam como regras de consumo.
Na Grécia antiga, Aristóteles já se referia a manobras de especuladores. Estudos existem também acerca dos depoimentos de Cícero, no século I a.C., que assegurava a garantia sobre vícios ocultos na compra e venda no caso de o vendedor prometer que a mercadoria era dotada de qualidades que, posteriormente, revelavam não existir.
Conquanto a proteção do consumidor, conforme a breve análise histórica em referência permita concluir, não decorra de um específico acontecimento histórico ou de um marco normativo – os regramentos em estudo demonstram que a preocupação inicial era com a tutela das relações comerciais – é possível sustentar que o tema ganhou relevância com a Revolução Industrial e com o término da Segunda Guerra Mundial.1
A Revolução Industrial modificou substancialmente as relações políticas, sociais e econômicas, propiciando a formação de uma nova categoria de indivíduos, os consumidores, que passaram a sentir os efeitos da larga industrialização e da produção em larga escala dos bens de consumo.
A Revolução Industrial, portanto, influenciou de modo direto a necessidade de proteção dos consumidores na medida em que alterou as relações econômicas vigentes,2 haja vista que com o passar do tempo, novos e diversificados fatores foram inseridos nestas relações que acabaram por alterar substancialmente a cadeia produtiva. Esta, por sua vez, passou a ser composta por agentes produtores, intermediários e destinatários finais, além de ter propiciado um aumento geométrico da produtividade e despersonalizado a produção.
Como consequência do crescente aumento da produtividade, surgiu a necessidade do produtor, que viu sua margem de lucro aumentar exponencialmente, dar rápida vazão à sua produção, não sendo raras as vezes em que praticava atos fraudulentos e enganosos destinados a atingir essa finalidade, o que acabava colocando os consumidores em posição de desigualdade, haja vista a sua sujeição inconsciente aos anseios do produtor.
Com efeito, se considerado que a opção de escolha do consumidor já nasce condicionada às opções colocadas no mercado pelo próprio fornecedor e que antes da Revolução Industrial vigorava um mercado no qual imperava a produção artesanal, caracterizada pela individualidade e unicidade, tem-se que a Revolução Industrial inaugurou não apenas o aumento geométrico da produtividade, mas principalmente a sujeição dos consumidores às escolhas prévias dos fornecedores. Além disso, criou uma espécie de consumidor despersonificado, na medida em que os bens de consumo passaram a ser colocados no mercado não mais para atender à necessidade de um consumidor específico,
1 Sobre a dificuldade de precisar o momento do surgimento da proteção do consumidor, Norberto Reich leciona que “A
proteção do consumidor tem sido introduzida, agora, em tantas áreas do direito, que é difícil saber-se onde essa preocupação específica começa e onde padrões tradicionais têm sido meramente estendidos.” (REICH, Norberto. Algumas proposições para a filosofia da proteção do consumidor. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. In: (Orgs.) MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Coleção doutrinas essenciais v.1., São Paulo: RT, 2011, p.308).
2 Antes da Revolução Industrial as relações econômicas eram meramente artesanais, envolvendo unicamente o adquirente e o
conforme ocorria com o mercado artesanal, mas para atender às necessidades do consumidor, pouco importando suas características individuais.
Nesse contexto, portanto, ao consumidor foi suprimida a opção de escolha sobre um bem de consumo específico, passando a ter que aceitar as opções apresentadas pelos próprios fornecedores, o que não ocorria no período pré-revolução, no qual o consumidor procurava determinado fornecedor, que produzia o bem de consumo específico àquele consumidor e destinado a atender suas necessidades específicas.
No sentido exposto, são os precisos ensinamentos de Miriam de Almeida Souza:
Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peças e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da população e o movimento do campo para as cidades, formam-se grupos maiores, a produção aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo. O advento da Revolução Industrial foi responsável pelo crescimento da chamada produção em massa. Devido a este movimento, a produção perdeu seu toque ‘pessoal’ e o intercâmbio do comércio ganhou proporções ainda mais despersonalizadas, já que passaram a haver outros intermediários entre a produção e o consumo. Em conseqüência disto, o produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos3.
Conquanto a Revolução Industrial tenha modificado substancialmente as relações de consumo, foi somente após a Segunda Guerra Mundial que o mercado de consumo começou a ganhar os contornos conhecidos atualmente.
A massificação da produção iniciada com a Revolução Industrial foi intensificada no período após a Segunda Guerra Mundial. Para dar maior vazão à produção e garantir uma fluidez linear do consumo, os contratos foram padronizados, suprimindo-se toda e qualquer forma de deliberação de seu conteúdo, que passou a ser redigido pelo próprio fornecedor; este, por sua vez, passou a valer-se das mais variadas técnicas de marketing para, desta forma, atingir um maior número de consumidores.
Após a Segunda Guerra Mundial, os mercados se ampliaram visando atingir a circulação universal da riqueza e, nesse contexto, grandes blocos econômicos foram criados resultando no agigantamento dos grupos econômicos e empresariais e numa intensa concentração da produção em empresas com atuação nos mais variados setores. Esses fenômenos, conquanto tenham facilitado o acesso ao consumo, acabaram por intensificar a sujeição dos consumidores às vontades dos fornecedores. A necessidade de proteção dos consumidores, portanto, passou a revelar-se medida de rigor.
3SOUZA, Miriam de Almeida. A política legislativa do consumidor no direito comparado. Belo Horizonte: Ciência
2.2 A vulnerabilidade como fundamento da proteção jurídica do consumidor: crise do Estado Liberal
Os impactos advindos da Revolução Industrial foram intensificados com o término da Segunda Guerra Mundial. A produção massificada de bens de consumo aliada à formação de grandes blocos econômicos e empresariais deixaram os consumidores à mercê dos anseios dos fornecedores. A teoria econômica clássica, conquanto tenha fundamentado todo esse período e apesar de caracterizar-se pela desnecessária proteção do consumidor, eis que seria ele quem ditaria as leis do mercado, não foi capaz de harmonizar os interesses dos fornecedores e dos consumidores. Ao revés, o que se viu foi uma intensa influência daqueles sobre estes. Os consumidores não mais detinham a opção de escolha, que passou a ser previamente definida pelos fornecedores, assim como não dispunham de plena liberdade para fixar cláusulas contratuais, que passaram a ser estipuladas pelos fornecedores. A vulnerabilidade destes, ou seja, sua fragilidade perante o fornecedor, portanto, é o que fundamenta sua necessária proteção jurídica. Nesse sentido, Sálvio de Figueiredo Teixeira esclarece:
Os avanços no tema partiram, ultima ratio, de uma constatação manifesta, a vulnerabilidade do consumidor, que mais e mais se enfraquecia no plano individual, e visaram, na outra ponta, a um objetivo consensualmente admitido, a imprescindibilidade da defesa desse consumidor.4
Essa vulnerabilidade, cumpre frisar, é uma constatação genérica, construída historicamente e que consiste na própria essência da relação entre consumidores e fornecedores, conforme leciona Marcelo Sodré:
É porque se reconhece que o consumidor é vulnerável que se justifica a existência de normas para o proteger. A vulnerabilidade é uma constatação genérica. A desigualdade na relação entre fornecedores e consumidores nas relações de consumo é um fato construído historicamente e é da própria essência desta relação.5
Oportuno salientar que a vulnerabilidade que fundamenta a necessária tutela do consumidor não se confunde com sua hipossuficiência. Conquanto ambos estejam previstos
4 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro. In: (Orgs.) MARQUES,
Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Coleção doutrinas essenciais v.1, São Paulo: RT, 2011, p.391. No mesmo sentido, reconhecendo a vulnerabilidade como fundamento primordial da necessária defesa do consumidor, Fabíola Meira de Almeida Santos, Marcelo Gomes Sodré e Patrícia Caldeira afirmam
que “o direito do consumidor é um direito engajado que parte do princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor na sociedade consumo e que tem por objetivo equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores.”
(SODRÉ, Marcelo Gomes; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Verbatim, 2009, p.8).
5 SODRÉ, Marcelo Gomes; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.
no Código de Defesa do Consumidor, respectivamente nos arts.4°, I e 6°, VIII, tratam-se de institutos diversos.
A hipossuficiência é concreta, ou seja, poderá ou não estar presente em determinado caso específico posto à apreciação do Estado-juiz. Trata-se, portanto, de “critério de avaliação
judicial para a decisão sobre a possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em favor do consumidor”, conforme leciona Bruno Miragem.6 Nesse contexto, consumidores existirão que não serão considerados hipossuficientes.
Por sua vez, a vulnerabilidade, que está associada à ideia de fraqueza de um dos sujeitos de determinada relação jurídica – fraqueza esta que pode decorrer de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou da posição de superioridade de um dos sujeitos da relação jurídica – não se sujeita unicamente ao critério de avalição judicial. A vulnerabilidade, princípio básico que fundamenta a existência e a aplicação do direito do consumidor e que busca realizar a isonomia garantida pela Constituição Federal, pode ser identificada in abstracto ou em um caso concreto.
Diversamente da hipossuficiência, que ocorre nos autos do processo, poderá haver vulnerabilidade sem a identificação do consumidor. E, porque genérica, a vulnerabilidade do consumidor desdobra-se em diversas vertentes.7
A primeira delas, denominada de vulnerabilidade econômica, apoia-se na noção de que os fornecedores têm supremacia econômica sobre os consumidores, o que, não raras vezes, dificulta, quando não impossibilita, o consumidor de se proteger dos anseios eminentemente econômicos do fornecedor.
A segunda vertente da vulnerabilidade, por sua vez, consiste na vulnerabilidade técnica, que se traduz na ausência de conhecimentos, pelo consumidor, sobre os meios de produção e de distribuição dos produtos e serviços.
6 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2014, p.122.
7 Para Rizzatto Nunes, a vulnerabilidade pode ser técnica e econômica. Aquela diz respeito não apenas aos aspectos técnicos
A terceira modalidade de vulnerabilidade diz respeito à vulnerabilidade nas informações, às quais, salvo expressa imposição legal em sentido contrário ou salvo eventual motivação propagandística, não são repassadas aos consumidores.
Essa modalidade de vulnerabilidade informacional, porque desiguala substancialmente a relação entre o fornecedor – que desenvolve suas atividades em um nível elevado de profissionalização e que detêm as informações sobre o que, quando, como e em que medida produzir ou fornecer – e o consumidor – que não possui os mesmos conhecimentos – é inclusive objeto de especial atenção do legislador8 e da doutrina, vez que, conforme preconiza Cláudia Lima Marques, “esta vulnerabilidade é essencial à dignidade do consumidor, principalmente como pessoa física”.9
Por fim, a última modalidade de vulnerabilidade versa sobre a vulnerabilidade fática. Reflexo da padronização dos contratos, essa espécie de vulnerabilidade encontra campo para ocorrência nas práticas abusivas e acabam agravando a desvantagem do consumidor perante o fornecedor.
Justamente em decorrência dessa sujeição, que, em última medida, desequilibra o próprio mercado de consumo, surgiu a necessidade de promulgação de normas objetivando, por meio da proteção do consumidor e mediante o reconhecimento de sua vulnerabilidade, equilibrar o mercado de consumo.
Nesse sentido, a Resolução 39/248 da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, de 16 de abril de 1985, aprovada na 106ª Reunião Plenária de 09 de abril de 1985, reconheceu, em seu art.1°, o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo:
Tendo em vista os interesses e necessidades de consumidores em âmbito global, especificamente daqueles nos países em desenvolvimento; assumindo que consumidores muitas vezes se deparam com situações desfavoráveis em termos econômicos, de informação e poder de barganha; e considerando que consumidores devem ter direito ao acesso a produtos inofensivos, bem como de promover o desenvolvimento econômico e social de forma justa, equitativa e sustentável, tais diretrizes de proteção ao consumidor tem os seguintes objetivos:
(a) Auxiliar os países a desenvolver ou manter uma proteção adequada à sua população enquanto consumidores;
(b) Viabilizar os padrões de produção e distribuição para atender às necessidades e desejos dos consumidores;
(c) Incentivar um rígido padrão de conduta ética para aqueles envolvidos na produção e distribuição de produtos e serviços aos consumidores;
(d) Auxiliar os países na repressão de condutas comerciais abusivas por corporações em escala nacional e internacional que afetem adversamente os consumidores;
8 Vide, a propósito, os arts.6°, III, 8° a 10, 12, 14, 31, 43, §2°, do Código de Defesa do Consumidor e o Decreto
n°4.680/2003, que regulamenta o direito à informação acerca dos alimentos geneticamente modificados.
9 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais.
(e) Viabilizar o desenvolvimento de grupos independentes de proteção aos consumidores;
(f) Promover a cooperação internacional no campo de proteção ao consumidor; (g) Incentivar o desenvolvimento de condições de mercado que ofereça aos consumidores maior variedade a preços menores. (tradução livre). 10-11
Da leitura do texto normativo em referência, verifica-se, sem qualquer hesitação, ser, pelo menos no plano normativo, a vulnerabilidade do consumidor a pedra angular sobre a qual foi erigido todo o sistema de proteção e defesa do consumidor.
Conquanto a vulnerabilidade do consumidor ocupe um lugar de destaque, tendo inclusive merecido importante atenção de organismo internacional, a proteção do consumidor no Brasil somente veio à tona com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Até então, apenas a doutrina nacional comungava a necessidade de se elaborar um sistema de proteção do consumidor. Nesse sentido, Fábio Konder Comparato proclamava, já nas décadas de 1970 e 1980, que seria recomendável introduzir medidas visando aperfeiçoar a legislação nacional na defesa dos consumidores. 12 Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, a proteção dos consumidores era indiretamente garantida por legislações, como o Decreto nº22.626/3313; a Constituição de 193414; a Lei nº1.521/5115; a Lei nº4.137/6216; a Lei nº7.244/84 (revogada pela Lei nº9.099/95)17; a Lei nº7.492/8618; a Lei nº7.347/8519 e o Decreto nº91.469/85.20
Assim, em decorrência da inexistência de normatização específica acerca da tutela jurídica do consumidor e em atenção ao princípio da isonomia contido no art.5°, caput, da
10 Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/21426-21427-1-PB.pdf. Acesso em: 20 mar.2015. 11“1. Taking into account the interests and needs of consumers in all countries, particularly those in developing countries;
recognizing that consumers often face imbalances in economic terms, educational levels, and bargaining power; and bearing in mind that consumers should have the right of access to non-hazardous products, as well as the right to promote just, equitable and sustainable economic and social development, these guidelines for consumer protection have the following objectives: (a) To assist countries in achieving or maintaining adequate protection for their population as consumers; (b) To facilitate production and distribution patterns responsive to the needs and desires of consumers; (c) To encourage high levels of ethical conduct for those engaged in the production and distribution of goods and services to consumers; (d) To assist countries in curbing abusive business practices by all enterprises at the national and international levels which adversely affect consumers; (e) To facilitate the development of independent consumer groups; (f) To further international co-operation in the field of consumer protection; (g) To encourage the development of market conditions which provide consumers with greater choice at lower prices.”
12 A proteção do consumidor. Importante capítulo do Direito Econômico. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno.
Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Coleção doutrinas essenciais v.1.São Paulo: RT, 2011, p.167-186.
13 Lei de Usura
14 Os arts.115 e 117 ao estipularem a proteção da economia popular, protegiam, indiretamente, o consumidor. 15 Lei da Economia Popular
16 Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico. 17 Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
18 Lei de Repressão aos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.
19 Regulamenta a Ação Civil Pública de Responsabilidade por Danos ao Consumidor.
20 Estipulou a criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, que foi substituído pelo Departamento Nacional de
Constituição Federal de 1988, surgiu a necessidade “de elaboração de um complexo de leis
capaz de equilibrar as relações de consumo.”21
Para tanto, fixou o art.48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o prazo de 120 dias para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, finalmente publicado em 11 de setembro de 1990.
No Código, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor vem expressamente previsto no art.4°, I, que, ao dispor sobre os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, consigna que os mesmos devem ser alcançados, dentre outros princípios, pela
observância do “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.”
O princípio da vulnerabilidade, portanto, consiste no ponto de partida da estrutura do sistema de defesa do consumidor, que se irradia no campo material, como, por exemplo, a interpretação favorável dos contratos de consumo (art.47), e processual, com a inversão do ônus da prova em seu favor (art.6°, VIII) e a eficácia erga omnes da coisa julgada na ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos, quando procedente o pedido (art.103, III).22
Relevante ainda consignar que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor decorre do próprio texto constitucional que, em seu art.170, ao estabelecer o livre mercado e a livre concorrência, apresenta os limites de sua atuação, colocando a defesa do consumidor como um de seus pilares imprescindíveis. Essa delimitação do desenvolvimento da livre iniciativa e do livre mercado ocasionado pela necessária observância da vulnerabilidade do consumidor era inclusive reconhecida por um dos mais relevantes nomes da economia clássica, e capitalista empresário, conforme apresentado por José Geraldo Brito Filomeno:
Desde Adam Smith, em seu tratado que estabeleceu os princípios da economia de mercado competitivo: ‘O consumo é o único fim e propósito de toda a produção; e o interesse do produtor deve ser atendido até o ponto, apenas, em que seja necessário para promover o do consumidor. A máxima é tão perfeitamente evidente por si mesma, que seria absurdo tentar prová-la [...] No sistema mercantilista, o interesse do consumidor é quase que constantemente sacrificado pelo do produtor; e ele parece considerar a produção, e não o consumo, como o fim último e objeto de toda a indústria e comércio.’ Por outro lado: ‘O consumidor é o elo mais fraco da economia, e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco.’ O autor dessa frase, ao contrário do que possa parecer, não é qualquer consumerista
21 PASSARELI, Eliana. Dos crimes contra as relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2002, p.XIII.
22 Aurisvaldo Melo Sampaio entende ser a dignidade da pessoa humana o princípio estruturante do direito do consumidor,
exarcebado. Ao contrário, é o ‘pai da produção em séria’, ninguém menos que o célebre magnata da indústria automobilística Henry Ford.23
Mais do que um princípio a ser observado nas relações de consumo, a vulnerabilidade do consumidor, é possível sustentar, vai além, refletindo o próprio anseio da Constituição Federal acerca do princípio da isonomia introduzido por seu art.5°. E isso porque a igualdade protegida pela Constituição não parte da premissa de que todos estejam no mesmo nível.
A adequada compreensão da igualdade deve considerar que a Constituição Federal reconhece uma desigualdade fundamental e desequilibrante existente entre os indivíduos, consistindo a isonomia, portanto, em tratar os indivíduos desigualmente na medida em que se diferenciam.
Assim, para que exista isonomia, mister que àqueles que não estejam no mesmo nível sejam conduzidos ao mesmo patamar em que situado sua contraparte. E na sistemática da defesa dos direitos dos consumidores, isso ocorre mediante o reconhecimento de sua vulnerabilidade, que resulta na apresentação de instrumentos jurídicos de natureza material e processual.
A bem ver, a hierarquização da vulnerabilidade do consumidor é consequência quase natural do colapso do sistema liberal.
Vigente na Europa até o século XIX e, no Brasil, até a década de 1930, o Estado Liberal, que ganhou corpo com a Revolução Francesa e que serviu como fundamento da primeira geração dos direitos, preocupava-se em limitar a atuação do Estado e o próprio poder político como uma forma de assegurar o amplo espaço de autonomia dos indivíduos. Nesse contexto, portanto, prevaleciam os interesses individuais, o que acabou por criar uma espécie
de “darwinismo jurídico”, com a hegemonia dos economicamente mais fortes em detrimento de uma justiça social, o que inclusive deu causa ao surgimento do Estado Social, conforme leciona Paulo Luiz Netto Lobo:
Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência de constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social.24
É, portanto, como resultado dessa sobreposição – decorrente da crise do Estado Liberal, que deixa a atuação estatal à margem das relações – o surgimento da necessária
23 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto
v.1. – direito material (arts.1° a 80 e 105 a 108). 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.74.
24 Constitucionalização do direito civil. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em: 19 out.
preservação do consumidor, passando o Estado a ocupar um papel de destaque nesse cenário até mesmo em função da alocação do direito do consumidor como um direito fundamental.
2.3 A defesa do consumidor enquanto direito fundamental
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, conforme anteriormente aduzido, é o ponto de partida para a compreensão adequada da sistemática de proteção do consumidor. De outro lado, a concepção de que os direitos fundamentais não mais ficam circunscritos à defesa do indivíduo em face da interferência estatal,25 englobando, inclusive, a proteção de um cidadão diante do outro,26 obriga o Estado a reconhecer seu dever na proteção dos direitos fundamentais.
O art.5°, XXXII, da Constituição Federal de 1988, atento a esse cenário, elevou não apenas o direito do consumidor, mas sua própria defesa, à condição de direito fundamental ao
afirmar “que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Além de ter sido erigido à categoria de direito fundamental, a defesa do consumidor também consiste em princípio geral da atividade econômica, funcionando como vetor da ordem econômica e financeira, colocando-se ao lado de princípios outros, tais como a propriedade privada, a função social da propriedade e a livre concorrência.
Conforme a sistemática constitucional, a defesa do consumidor está vinculada à cláusula geral de tutela da personalidade, cujo ponto de partida remonta ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto de maneira expressa no art.1°, III da Carta Constitucional. Adicionalmente, a defesa do consumidor deve ser efetivada de maneira a concretizar o objetivo da República Federativa do Brasil insculpido no art.3°, III, da Constituição Federal, qual seja, a erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais. No sentido exposto, são os dizeres de Gustavo Tepedino:
A proteção jurídica do consumidor, nesta perspectiva, deve ser estudada como momento particular e essencial de uma tutela mais ampla: aquela da personalidade humana; seja do ponto de vista de seus interesses individuais indisponíveis, seja do ponto de vista dos interesses coletivos e difusos.27
A tutela do consumidor, portanto, emerge de maneira consonante não apenas com a axiologia, mas também com a principiologia constitucional, ambas direcionadas a concretizar
25 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p.541.
26 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota
Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.53-54.
27 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil-constitucional. In: Temas de
a igualdade. Não é desarrazoado, portanto, concluir que os direitos básicos dos consumidores devem ser entendidos como normas materialmente constitucionais, dotadas de eficácia horizontal e que se irradiam por todo o ordenamento jurídico nacional.28
A opção do legislador constitucional de erigir a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental, conquanto seja estranha à teoria econômica clássica,29 decorre da inquestionável necessidade de que determinadas situações de desequilíbrio sofram incisiva ação corretiva do Estado, correção esta que pode ser econômica e/ou jurídica.30
Nesse contexto, a defesa do consumidor, enquanto direito fundamental, não decorre unicamente de sua expressa previsão constitucional. Trata-se, a bem da verdade, de um desdobramento dos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil enquanto Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal de 1988, ao instituir em seu art.1° o Estado Democrático de Direito, inclusive traçando seus fundamentos, abriu perspectivas para uma profunda e concreta realização social, a ser alcançada, entre outros, por meio do efetivo exercício dos direitos de quarta dimensão, tudo com vistas a concretizar as exigências de um Estado de justiça social fundado na dignidade da pessoa humana.
Vale dizer, portanto, que a Constituição Federal de 1988 exerce uma efetiva e proposital ingerência na realidade social, não apenas apresentando elementos de salvaguarda do indivíduo perante o Estado ou até mesmo do indivíduo em face de outro indivíduo, mas principalmente desenhando o caminho a ser seguido pelo Estado na efetivação de seus fundamentos e objetivos.
Diversamente do que ocorria com o liberalismo, época em que vigorou a primeira dimensão dos direitos, caracterizada não apenas pela abstenção do Estado em privilégio à liberdade individual, mas principalmente por uma menos vibrante atividade judicial, o novo cenário desenhado pela Constituição Federal de 1988 coloca o Estado em uma posição diferente, passando a servir como o principal provedor do atendimento ao bem comum e à implementação e aperfeiçoamento de uma existência digna.31
28 FACHIN, Luiz Edson. As relações jurídicas entre o novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: elementos
para uma teoria crítica do direito do consumidor. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo; CONRADO, Marcelo. Repensando o direito do consumidor: 15 anos de CDC. Curitiba: OAB/PR, 2005, p.46-48.
29 Para a teoria econômica clássica, a necessidade econômica individual deve se manifestar livremente, de modo que não
haveria espaço para se falar em proteção do consumidor.
30 ARRUDA ALVIM et al. Código do Consumidor comentado.2.ed. São Paulo: RT, 1995, p.13-14.
31Nesse sentido, leciona Ada Pellegrini Grinover: “A transição entre o Estado liberal e o Estado social promove alteração
Nesse contexto, ao Estado não mais será possível unicamente abster-se em detrimento da liberdade individual. Deverá ir além, atuando com vistas a permitir a fruição dos direitos inerentes à liberdade do indivíduo mediante uma atuação positiva que lhe permita uma existência digna.
Ciente do seu papel programático, não descuidou a Constituição Federal de 1988 de apresentar os fundamentos e os objetivos a serem observados para que seja possível implementar a almejada modificação social, garantidora de uma existência digna. Assim, logo em seu art.1°, tratou de explicitar não apenas a modalidade de Estado eleita, a saber, o Estado Democrático de Direito, mas também de fixar como fundamentos da República a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Não obstante, trouxe em seu art.3° como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária, com a garantia do desenvolvimento nacional e da erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nesse contexto, verifica-se com facilidade ter a Constituição Federal de 1988 fixado como diretriz a preservação e o desenvolvimento do mínimo necessário para resguardar uma existência digna. Para tanto, também não descuidou de dividir as esferas do Poder com vistas a permitir atingir e aperfeiçoar os objetivos fundamentais da República, trazendo em seu art.2° a tríplice repartição do Poder. Desta maneira, os objetivos fundamentais da República, bem como seus fundamentos podem ser, respectivamente, alcançados e preservados mediante o exercício das atividades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
A nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição Federal de 1988 exige do Estado uma postura ativa sobre a realidade social, com o firme propósito de permitir mudanças e resguardar um mínimo necessário à preservação e ao desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. É justamente nesse contexto que a defesa do consumidor exterioriza-se como um direito fundamental. Sem isso, o consumidor vulnerável não disporá de mecanismos necessários à sua efetiva proteção, em situação que coloca aquele que detém uma posição de superioridade (fornecedor ou Estado enquanto nessa função) acima do indivíduo, que ficará à mercê das vontades do fornecedor, inclusive se sujeitando aos riscos de sua atividade, o que parece não refletir o anseio da Constituição Federal de 1988.
2.4 O princípio da precaução no direito do consumidor
A modificação do sistema de produção ocasionada pela Revolução Industrial e difundida após o término da Segunda Guerra Mundial inaugurou uma nova, e preocupante, realidade social: a sociedade global de risco.32
Caracterizada pela impossibilidade de previsão e de controle dos riscos que nos circundam decorrentes da acelerada industrialização e que ganham corpo com o avanço tecnológico incapaz de expurgá-los, a temática teve início com o acidente nuclear de Chernobyl, no ano de 1986. Em seguida, ganhou corpo com diversos outros acidentes de consumo, que elevaram a ocorrência de danos aos consumidores em geral e alertaram acerca da necessidade de uma preocupação com a saúde e a segurança das pessoas.
Conquanto os debates tenham ganhado corpo recentemente, é possível verificar que a sociedade global de risco tem seu marco inaugural com o advento da Revolução Industrial.
Caracterizada pela produção e pelo consumo massificados, a Revolução Industrial também inaugurou a produção social de riscos que, por serem contornáveis, não extrapolavam os limites particulares. Apenas a partir do final da fase industrial é que os riscos deixaram de ser controláveis e previsíveis.
A busca pelo lucro e a busca por um número maior de consumidores tornam os riscos incontroláveis e desconhecidos. E isso ocorre na medida em que os riscos acabam por atingir a todos, pouco importando os limites sociais e territoriais. Cabe destacar que o desconhecimento dos riscos decorre, não raras vezes, da busca incessante pelo lucro, o que impõe uma rápida atuação do fornecedor na apresentação de um produto no mercado de consumo sem que os riscos, assim como a possibilidade de sua ocorrência, tenham sido previamente estudados.
É, portanto, na sociedade pós-moderna, na qual impera o avanço tecnológico e a rápida circulação de informações e produtos, que a temática passa a ocupar um lugar de preocupante destaque.
Na sociedade global de riscos, portanto, não é possível quantificar ou antever os riscos, eis que o avanço tecnológico, conquanto tenha alargado o lucro e o atingimento de pessoas com potencial para se tornarem consumidores, não trouxe a segurança almejada.33
Não bastasse, na sociedade global de riscos a responsabilidade é dissipada, o que pode colaborar para a não responsabilização do agente.
32 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo:
Editora 34, 2010.
Para mitigar esse cenário, o sistema jurídico trabalha com a responsabilidade objetiva e a ampla solidariedade, além da concepção de precaução.
A sistemática de responsabilização que demanda demonstrar a culpabilidade do agente não se presta à tutela daqueles que vivem na sociedade global de risco. E isso não apenas porque a demonstração da culpa do agente, não raras vezes, inclusive na sistemática da responsabilização clássica, é de difícil, quiçá impossível demonstração, mas notadamente porque na sociedade de consumo atual, eventuais defeitos nos produtos acabam atingindo um número elevado de consumidores.
Justamente por conta dessas circunstâncias foi que a responsabilidade civil evoluiu para não mais repousar seu fundamento na culpa, mas sim sobre o risco, dispensando a vítima da prova da culpa pelo menos nos casos em que a atividade causadora do dano apresentasse perigos e fosse motivada pelo lucro.34
A responsabilidade fundada no risco possui, portanto, fundamento no princípio da precaução, que pode ser traduzido como a atitude a ser observada pelos responsáveis pela tomada de decisões que decorram de uma atividade que acarrete risco ao meio ambiente, à saúde ou segurança das gerações atuais e futuras.
Distingue-se da prevenção na medida em que esta é a ação que objetiva evitar um dano ou coibir um risco que se afigura certo ou determinável, ao passo que a precaução apoia-se na incerteza do risco ou do dano.35
Não obstante, também verifica-se que estes princípios podem ser estudados em decorrência de sua ocorrência no tempo.
Enquanto na prevenção os danos são mensuráveis em um curto espaço de tempo, na precaução esses danos costumam ocorrer após um longo período, o que reforça a ideia de uma firme atuação estatal na temática relativa à saúde e segurança dos consumidores.
Com origem no direito ambiental, o princípio da precaução revela não apenas a preocupação diante da incerteza quanto à ocorrência do risco a que ficará exposta a sociedade e o meio ambiente, mas também quanto à ocorrência do dano.36
34 VINEY, Geneiviéve. As tendências atuais do direito da responsabilidade civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Direito civil
contemporâneo. São Paulo: Atlas, 2008, p.42-56.
35 FREITAS, Juarez. Princípio da precaução: vedação do excesso e de inoperância. In: Interesse público. v.7, nº35,
jan.-fev.2006.
36 O princípio da precaução ingressa de maneira explícita no ordenamento jurídico nacional por meio da Convenção da
Assim, por meio da adoção do princípio da precaução, está se reconhecendo que o avanço científico e tecnológico não impede a ocorrência de riscos desconhecidos e que, em última medida, podem ensejar a ocorrência de danos também não conhecidos.
Nesse sentido, destaca Édis Milaré:
A invocação do princípio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido.
A bem ver, tal princípio enfrenta a incerteza dos saberes científicos em si mesmos. Sua aplicação observa argumentos de ordem hipotética, situados no campo das possibilidades, e não necessariamente de posicionamentos científicos claros e conclusivos. Procura instituir procedimentos capazes de embasar uma decisão racional na fase de incertezas e controvérsias, de forma a diminuir os custos da experimentação.37
Interessante destacar que a adoção deste princípio não inviabiliza as atividades humanas. Ao revés, o princípio da precaução visa perpetuar a sadia qualidade de vida das gerações, atuais e futuras, podendo até mesmo colaborar para o avanço científico e tecnológico na medida em que consiste num instrumento de impulso às novas descobertas destinadas a, se não expurgar, ao menos mitigar os riscos e os danos.
Ao decompor o princípio da precaução, é possível constatar que compõe-se de quatro elementos básicos: 1) a incerteza passa a ser considerada na avaliação do risco (certeza científica); 2) a realocação do ônus da prova, que passa a ser daquele que desenvolve a atividade; 3) o dever daquele que desenvolve a atividade de, na avaliação do risco, analisar senão a viabilidade de alternativas ao produto a ser posto no mercado ao menos a mitigação de seus eventuais efeitos negativos e; 4) existir amplo, efetivo e concreto debate sobre o produto ou atividade.
Ao estudar a certeza científica, o constitucionalista norte-americano Cass Sunstein apresenta a seguinte proposta: ou o princípio da precaução deve ser entendido como uma regra geral de direito, abstrata e sem consequências concretas ou como uma regra de abstenção, ou seja, um não fazer robustecido pelo medo. Nesse sentido, questiona a ideia de que a natureza segue seu curso normalmente e brada que a ingerência do homem na natureza deve ocorrer unicamente na hipótese em que alcançada uma certeza científica sobre a ausência de riscos.38 Em sentido contrário, Ivan Alberto Martins Hartmann entende “que o
37 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente.9.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2014, p.266.
38 SUSTEIN, Cass R. Beyond the Precautionary Principle. Disponível em:
apelo à uma noção de segurança propiciada pela ciência é infundado e prejudicial ao conceito de uma efetiva precaução.”39 Para tanto, sustenta que a certeza científica não existe, vez que vivemos em um tempo de constante evolução do pensamento científico. Desta forma, para o autor, porque não existe certeza científica, a precaução não fornece qualquer garantia acerca da ausência de risco. Sua correta compreensão versa sobre o empenho de esforços visando diminuir os riscos.
Em que pesem as divergências doutrinárias, é possível constatar que pelo princípio da precaução, qualquer ação humana que cause impacto deve ser acompanhada de uma espécie de garantia de que referida ação não será nociva. Nesse contexto, a precaução resultaria na inversão do ônus da prova, que passa a ser daquele que desenvolve a atividade provar que o produto ou serviço não traz riscos à sociedade e/ou ao meio ambiente.40
A bem da verdade, se considerada que toda e qualquer ação causa impacto, eis que altera o estado natural das coisas, temos que o princípio da precaução está presente em todos os momentos, não sendo desarrazoado sustentar pela existência de um dever geral de cautela nesse particular que deve acompanhar todo o ciclo de vida do bem de consumo e sua fase posterior, ou seja, sua fase de descarte. Ao fornecedor, portanto, não é dado colocar no mercado de consumo produto ou serviço cuja periculosidade, atual ou futura, não tenha sido profundamente estudada ou não seja conhecida.41
O terceiro elemento consiste na busca de alternativas ao produto quando da avaliação de seus riscos. Esses riscos, por sua vez, podem ser considerados plausíveis ou estabelecidos. O primeiro deles está relacionado unicamente à pesquisa, enquanto o segundo, o risco estabelecido, relaciona-se à verificação dos impactos ocasionados por determinada conduta e, por consequência, à própria tomada de decisão. É, portanto, o risco estabelecido que impõe a observância do princípio da precaução.
Por fim, o quarto elemento que compõe o princípio da precaução diz respeito ao debate democrático. Conforme mencionado, vivemos em uma sociedade de riscos. Senão para evitá-los, ao menos para mitigá-los, incumbe à pesquisa o papel de exteriorizá-los. E essa pesquisa, é bom consignar, deve ser imparcial, não devendo ser realizada de maneira
39 HARTMANN, Ivan Alberto Martins. O princípio da precaução e sua aplicação no direito do consumidor: dever de
informação. In: Direito e Justiça v.38, nº2, jul./dez.2012. Em igual sentido: MACHADO, Paulo Affonso Leme. O princípio da precaução e a avaliação de riscos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.96, nº856, p.35-50, fev.2007.
40 Exemplificando o quanto exposto, Ivan Alberto Martins Hartmann: “Segundo esse entendimento, uma determinada
empresa, para obter a autorização de comercialização de uma semente transgênica de sua criação, seria obrigada a provar às autoridades, além de qualquer dúvida, que tal semente não apresentasse qualquer risco para o ambiente ou para a
humanidade.” (HARTMANN, Ivan Alberto Martins. O princípio da precaução e sua aplicação no direito do consumidor: dever de informação. In: Direito e Justiça v.38, nº2, jul.-dez.2012).
41 Talvez o melhor exemplo na atualidade nacional diga respeito aos cigarros, em que se verifica a existência de mensagem
direcionada e com vistas a atender determinada pessoa ou conglomerado. E isso porque os indivíduos têm o direito à informação para que, desta forma, realizem suas escolhas. Não se trata de, com esse debate, transferir a responsabilidade, mas sim do direito dos indivíduos à informação sobre os riscos aos quais estão expostos.
No campo do Direito do Consumidor, o tema da precaução é inicialmente codificado na Resolução nº39/248 da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, de 16 de abril de 1985, e aprovada na 106ª Reunião Plenária de 9 de abril de 1985, precisamente em seu art.3°:
3. As necessidades legítimas que as diretrizes são direcionadas a atender são as seguintes:
(a) A proteção dos consumidores contra riscos a sua saúde e segurança; (b) A promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores;
(c) Acesso dos consumidores a informações adequadas permitindo que façam escolhas informadas de acordo com as vontades e necessidades individuais;
(d) Educação do consumidor;
(e) Disponibilidade de compensação efetiva do consumidor;
(f) Liberdade para formar consumidores e outros grupos ou organizações relevantes e a oportunidade de tais organizações para apresentar seus pontos de vista nos processos de tomada de decisão que os afetam.42 (tradução livre).
É, portanto, na concepção dos direitos humanos que se busca a ideia da proteção do consumidor fundada no princípio da precaução.
Tido, pela doutrina, como um direito de terceira dimensão, cuja característica é a sua titularidade difusa, o Direito do Consumidor parte da premissa de que um dos polos da relação, qual seja, o consumidor, é a parte mais fraca, ou seja, vulnerável. Daí surge a necessidade de imposição de uma igualdade material que somente é alcançada por meio de uma atuação afirmativa do Estado.
Nesse contexto, o Estado Brasileiro erigiu a defesa do consumidor como uma garantia fundamental no art.5°, XXXII, da Constituição Federal de 1988, colocando-a, ainda, como um princípio da ordem econômica em seu art.170, em movimento que atribui maior efetividade à defesa do consumidor posto ter criado para o Estado o dever de atuar de forma positiva nesse cenário, dando efetividade à previsão constitucional.
E essa efetividade, por sua vez e no que tange ao reconhecimento da adoção do princípio da precaução nas relações de consumo encontra previsão, ainda que de modo implícito e confuso, nos arts.8° a 10 do Código de Defesa do Consumidor.
42 3. The legitimate needs which the guidelines are intended to meet are the following: (a) The protection of consumers from
Estes artigos inauguram a fase dispositiva do Código de Defesa do Consumidor, ao disporem sobre a preservação da saúde e a segurança dos consumidores que vai até o art.25 do Código.
Conquanto aparentem dispor sobre o princípio da prevenção, os artigos em referência disciplinam o princípio da precaução. E isso fica evidente quando, da sua leitura se verifica a preocupação em assegurar que o fornecedor deve agir de forma consciente, prudente e ponderada.
Ao dispor sobre a nocividade dos produtos ou serviços, preocupou-se o Código de Defesa do Consumidor não apenas com a periculosidade inerente (art.8°) ou conhecida (art.9°) do produto ou serviço. O Código de Defesa de Consumidor, nesse ponto, foi além para, no art.10 abranger o princípio da precaução. Isso é facilmente demonstrado quando constatado que o artigo impede expressamente que o fornecedor coloque no mercado de consumo produto ou serviço que deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança dos consumidores.
Interessante destacar que outra não poderia ser a interpretação desses artigos, sob pena de restar violado o direito constitucional a uma vida digna.
Com efeito, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu art.5°, caput,
instituiu a garantia à vida como cláusula pétrea, sem olvidar que seu art.1°, III, estipula a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e em seu art.225 expressamente estipula que todos têm direito à sadia qualidade de vida, não faria sentido, pelo menos sob a ótica constitucional, bradar pela ausência de previsão do princípio da precaução por parte do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas ostentam a natureza de normas de ordem pública e interesse social.
A ideia por trás desses artigos é a de que, uma vez precisa, adequada e corretamente informado, o consumidor terá conhecimentos para uma correta utilização do produto ou serviço adquirido, diminuindo os riscos e a possibilidade da ocorrência de danos, porém jamais, e isso é bom frisar, na transferência de responsabilidade.
