Ampla devolutividade recursal: uma nova leitura do efeito devolutivo

Ao lado da nova concepção do princípio da autotutela, a amplitude da devolução da matéria ao órgão recursal permite a ocorrência da reformatio in pejus no processo administrativo, especialmente no processo administrativo de defesa do consumidor. Vale dizer, portanto, que na sistemática recursal do processo administrativo o efeito devolutivo não possui os contornos vigentes no processo civil.

Tal como ocorre com a formação do mérito no processo civil, a formação do mérito do recurso e, por consequência, a devolução nele contida, tem por base o princípio dispositivo.

Assim, conforme essa sistemática, que vigora, em certa medida, no âmbito do processo civil, o órgão recursal somente poderá apreciar o que o recorrente tenha requerido nas razões de seu recurso. Desta forma, pelo efeito devolutivo, que decorre do princípio dispositivo, a atuação do órgão recursal fica limitada à extensão da iniciativa recursal do recorrente.258

No âmbito do processo administrativo, entretanto, a devolutividade recursal apresenta outros contornos.

O processo, enquanto instituição jurídica, não é fenômeno exclusivo do Poder Judiciário. Trata-se de fenômeno inerente à atuação do próprio Estado destinado à produção de atos tendentes à solução de um conflito que, no âmbito do processo administrativo, dadas as características do direito tutelado, não fica circunscrito aos interesses das partes, acabando por ampliar o espectro da devolutividade recursal.

258 _{Ao lado do efeito devolutivo do recurso, o órgão recursal, como cediço, em virtude do efeito translativo dos recursos,}

Esse movimento de ampliação, por sua vez, é incialmente constatado pela intelecção do art.56 da Lei n°9.784/99, que consigna que o recurso será cabível quando tiver por fundamento a legalidade ou razões de mérito do ato. Com isso, a Lei n°9.784/99 permite que o recurso administrativo seja interposto contra atos vinculados ou discricionários, possibilitando que a Administração possa rever, sob os prismas da legalidade e/ou da conveniência e oportunidade, o ato guerreado, ainda que dessa revisão resulte agravamento ao recorrente.

De outro lado, a ausência de identidade entre o efeito devolutivo do processo civil e do processo administrativo é robustecido quando considerado que o órgão recursal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa, não está impedido de proceder à revisão, de ofício, da legalidade do ato objurgado, conforme previsão contida no §2°, do art.63 da Lei n°9.784/99, pouco importando se foi requerido nas razões recursais a revisão da legalidade do ato recorrido. Nessa hipótese, e ainda que o recorrente não tenha cumprido os requisitos de conhecimento do recurso administrativo previstos no art.63, I a IV da Lei n°9.784/99, o órgão recursal, à vista dos princípios da legalidade e da autotutela e desde que não ocorrida a preclusão administrativa, ou seja, desde que não tenha a Administração decidido, na fase recursal, a questão, deverá anular, de ofício, o ato ilegal.

Desta forma, verifica-se que pouco importam os limites do recurso administrativo impostos pelo recorrente vez que a Administração, vislumbrando a existência de ato ilegal, possui o dever de declará-lo como tal, conforme intelecção do §2°, do art.63 da Lei n°2 9.784/99.259

Não fossem essas passagens suficientes, a ausência de identidade do efeito devolutivo vigente no processo civil daquele vigente no processo administrativo é sedimentada pela previsão, no art.64 da Lei n°9.784/99, da reformatio in pejus.

Ao prever no caput de seu art. 64 que o órgão recursal competente poderá, para decidir o recurso, confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que a matéria seja de sua competência, acabou a Lei n°9.784/99 não apenas por expressamente prever a reformatio in pejus no processo administrativo, mas especialmente por atribuir uma nova leitura ao efeito devolutivo. E isso ocorre na medida em que os poderes

259 _{Nesse sentido, são os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno: “Desta forma, desde que a Administração Pública, em}

fase recursal, já tenha decidido determinada questão – isto é, desde que já tenha se operado a ‘preclusão administrativa’ – é vedada a sua rediscussão. Não ocorrente a preclusão, a Administração poderá julgar o recurso embora não admitido. Não cogita a lei, neste ponto, ‘qual’ matéria é passível de conhecimento na fase recursal independentemente de manifestação do recorrente (eis que o recurso, na hipótese regulado pelo §2° do art.63, não é passível de conhecimento)”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Os recursos nas leis de processo administrativo federal e paulista: uma primeira aproximação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (Coords). As leis de processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p.210- 211).

recursais não se desconectam dos limites de competência para a prática da decisão recorrida, eis que a autoridade recursal não detém poderes de decisão mais amplos que os da autoridade recorrida. Não fosse assim, o caput do art.64 da Lei n°9.784/99, em sua parte final, não disporia que a possibilidade de revisão do ato recorrido está adstrita ao âmbito de competência da autoridade recursal.

Desta feita, uma vez que o órgão recursal deve anular, modificar ou revogar, total ou parcialmente, desde que no âmbito de sua competência, a decisão recorrida, pouco importam os limites delineados pelo recorrente em suas razões recursais.

Nesse sentido, demonstrando a ausência do efeito devolutivo no âmbito do processo administrativo, são os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno:

Neste contexto e considerando a abrangência do disposto neste art.64 (e, da mesma forma, a disposição de seu parágrafo único), parece-nos que inexiste aplicação eficaz, aqui, do conceito de efeito devolutivo. Até porque, com deixa evidente o §2° do art.63 da Lei federal, desde que não ocorrente preclusão administrativa, mesmo

com o não conhecimento do recurso, a Administração pode declarar ilegal o ato recorrido. Dito de outro modo: é indiferente, para os fins do dispositivo, o que tenha sido objeto de impugnação nas razões recursais.

Desta forma, é indiferente a identificação da matéria impugnada no recurso para fins de delimitação da matéria a ser decidida pelo órgão ad quem, considerando o espectro amplo, verdadeiramente total, conferido, pela lei, a este órgão. Desde que tenha competência para conhecimento da matéria, o órgão julgador ‘... poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida [...]’. Inexiste, destarte, qualquer necessidade de relação entre o objeto do recurso e a manifestação do órgão julgador. Descabida, assim, a invocação do efeito devolutivo (e do princípio dispositivo) para interpretar a hipótese legal.

As nossas impressões que constam do parágrafo anterior confirmam-se na medida em que o parágrafo único do dispositivo encerra o comando de que ‘Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão’.

Por outras palavras: é possível que o julgamento da instância ad quem na esfera administrativa resulte em prejuízo ao recorrente, vale dizer, que se opere em seu desfavor o que usualmente é denominado de reformatio in pejus.260

Ao lado desses fundamentos, que demonstram que o efeito devolutivo nos processos administrativos não possui as mesmas características ostentadas no processo civil e que, em última medida, habilitam e legitimam a reformatio in pejus no processo administrativo, outros elementos devem ser somados com vistas a robustecer a efetiva tutela administrativa do consumidor.

260 _{SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (Coords). As leis de processo administrativo. São Paulo:}

Malheiros, 2006, p.211-212. Em sentido contrário, não admitindo a reformatio in pejus no processo administrativo, sob pena de fulminar a voluntariedade recursal: (GORDILLO, Augustín A. Tratado de Derecho Administrativo. 4.ed. Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1995, tomo 4.1, p.II-39; II-40). Em igual sentido: HAGER, Marcelo. Princípios constitucionais do

Ao analisarmos a Lei n°9.784/99, é possível verificar que seu art.58, à exceção de pequena modificação redacional, é idêntico ao art.9°, ao apresentar o rol dos legitimados à interposição do recurso. Ele expressamente prevê, em seus incisos III e IV, a possibilidade do recurso administrativo ser interposto por organizações e associações representativas de direitos e interesses coletivos, assim como por cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.261

Ao dispor dessa forma, a Lei n°9.784/99 colocou-se em harmonia com a Constituição Federal de 1988 no que tange à coletivização da legitimidade de agir, em movimento que possibilita uma maior e mais efetiva tutela dos direitos difusos e coletivos. E isso ocorre na medida em que a Lei n°9.784/99 acabou por, em certa medida, consagrar a existência do processo administrativo coletivo, tornando possível a resolução desses conflitos também no âmbito administrativo.

Essa previsão demonstra que o processo administrativo pode abarcar matérias do campo exclusivo dos direitos difusos e coletivos, de modo que o direito discutido nos autos desse processo não se restringirá ao exclusivo interesse das partes. A ampliação do aspecto subjetivo do recurso administrativo prevista no art.58, III e IV da Lei nº9.784/99, demonstra o quanto exposto.

Não bastasse, cabe observar que a estatura constitucional da tutela administrativa do consumidor demonstra, de uma vez por todas, que o efeito devolutivo no processo administrativo do consumidor possui outros contornos.

Inserindo-se a tutela administrativa do consumidor no âmbito dos direitos fundamentais, não faria sentido, sob pena de mitigar, ou até mesmo fulminar a efetividade do direito do consumidor, limitar a atuação da Administração, ou seja, a atividade do próprio Estado, à extensão do recurso, que, como sabido, é interposto pelo recorrente, seja ele particular ou o próprio Estado, enquanto fornecedor, unicamente em atendimento a seus exclusivos interesses que, no mais das vezes, são eminentemente econômicos.

Com efeito, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art.1°, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, e uma vez que suas disposições decorrem dos mandamentos dos arts.5°, XXXII e 170, V, da Constituição Federal de 1988 e do art.48 de suas Disposições Transitórias, tem-se que eventual limitação da atuação do órgão recursal ocasionada pelo efeito devolutivo do recurso esvaziaria por completo a tutela administrativa do consumidor. A bem da verdade, admitir que

261 _{A modificação, conquanto pequena, foi infeliz vez que restringiu, no art.58, IV, a possibilidade de interposição de recurso}

na sistemática recursal do processo administrativo de defesa do consumidor vigora o mesmo regramento do processo civil acabaria por subverter a lógica do próprio sistema, vez que o órgão recursal somente poderia atuar nos limites dos fundamentos das razões recursais que, como mencionado, são destinadas aos interesses exclusivamente econômicos do recorrente.

Em outros termos, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor fixa normas de ordem pública, estabelecendo valores básicos e fundamentais da ordem jurídica, por consequência, inderrogáveis pela vontade dos particulares, não faria sentido retirar da Administração Pública, no desempenho da função de julgar o recurso interposto no âmbito do processo administrativo de defesa do consumidor, a possibilidade de apreciá-las em sua amplitude, restringindo a extensão de sua atuação aos limites impostos pelo recorrente, ainda que este, o recorrente, seja o próprio Estado-fornecedor.

Ainda que assim não fosse, em também ostentando as normas de proteção do consumidor a característica de norma de interesse social, a vinculação do órgão recursal aos limites do recurso retiraria do próprio Estado a possibilidade de cumprir com sua tarefa de dar efetividade à tutela administrativa do consumidor, podendo mesmo esvaziar o objetivo fundamental da República previsto no art.3º, I e IV da Constituição Federal de 1988, quais sejam, a promoção de uma sociedade livre, justa e solidária fundada no bem de todos.

Assim, vigorasse o efeito devolutivo no âmbito do processo administrativo de defesa do consumidor nos mesmos moldes em que vigora no processo civil, o próprio Estado, a quem incumbe a tarefa de dar efetividade aos direitos e garantias previstos na Constituição Federal de 1988, ficaria impossibilitado de assim agir, vez que limitado a analisar o recurso unicamente nos limites impostos pelo recorrente.