Os direitos do(a) amante

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JULIO CESAR PEREIRA

OS DIREITOS DO(A) AMANTE

Palhoça 2013

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Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Giglione Edite Zanela, Esp.

Palhoça 2013

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Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 06 de novembro de 2013.

_____________________________________

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Quero agradecer, em primeiro lugar, a Deus, pela força e coragem durante toda esta longa caminhada.

Agradeço também a todos os professores que me acompanharam durante a graduação, em especial à Profa. Giglione Edite Zanela, que com muita paciência me ajudou bastante a concluir este trabalho. Agradeço também aos meus professores, que durante muito tempo me ensinaram e mostraram o quanto estudar é bom.

Dedico este trabalho, bem como todas as minhas demais conquistas, aos meus amados pais, José Julio e Selma, meus irmãos, Gisele e Ricardo, e ao meu querido cunhado David, que me incentivou a cursar Direito quando eu estava com dúvidas no que seguir.

E o que dizer a você, Ana Beatriz? Obrigado pela paciência, pelo incentivo, pela força e principalmente pelo carinho. Valeu a pena todas as renúncias, valeu a pena esperar, pois hoje estamos colhendo juntos os frutos do nosso empenho!

Agradeço ao mundo por mudar as coisas, por nunca fazê-las serem da mesma forma, pois assim não teríamos o que pesquisar, o que descobrir e o que fazer, pois através disso consegui concluir a minha monografia.

Agradeço a todos que estiveram presentes em minha trajetória acadêmica, colegas e amigos, como Daniela Bagattini, Francisco Coelho, Amanda Lima, Schirley Ventura, Carlos Eduardo Rodrigues, Josiane Boing, Luciano Schimidt e André Schwinden, os mais chegados, e a todos que contribuíram com sua força, conselhos e colaborações. Jamais os esquecerei.

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“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. Charles Chaplin

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Trata-se de trabalho de conclusão de curso confeccionado quanto aos direitos do(a) amante, objetivando avaliar a legislação, a doutrina e a jurisprudência pertinente à temática discutida. Denota-se que as relações familiares e, por consequência, o direito de família encontram-se em constante evolução. Nesse contexto, surge o chamado poliamor ou poliamorismo, que admite a coexistência de duas ou mais relações afetivas, com a ciência de todos os envolvidos. Assim, mesmo diante da monogamia, princípio base das uniões conjugais tradicionais, é possível verificar na sociedade atual a existência de relações paralelas, ou seja, a pessoa mantém um casamento ou uma união estável com um parceiro e uma relação de concubinato com outra pessoa. O direito, por sua vez, acaba não ficando silente diante dessa situação, vez que os amantes costumam buscar no Poder Judiciário o reconhecimento de direitos relativos a essa relação. A doutrina e a jurisprudência, todavia, divergem. Para a corrente desfavorável, não é possível o reconhecimento de direitos ao amante em face da ausência de previsão legal e impossibilidade de caracterização da união de concubinato como união estável e, portanto, entidade familiar. A corrente favorável, por seu turno, sustenta que o ordenamento jurídico não pode deixar o(a) amante sem amparo jurídico, defendendo o deferimento de direitos como pensão por morte e herança. Os Tribunais Superiores, em seus precedentes, não estão reconhecendo direitos aos amantes. Contudo, alguns julgados favoráveis são verificados no âmbito dos tribunais estaduais e federais, principalmente no que se refere à divisão da pensão por morte entre esposa/companheira e concubina/amante.

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1 INTRODUÇÃO ... 08

2 DA FAMÍLIA ... 10

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ... 10

2.2 CONCEITO ... 13

2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA FAMÍLIA ... 14

2.3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ... 16

2.3.2 Do Princípio da Afetividade ... 17

2.3.3 Do Princípio da Liberdade ... 19

2.3.4 Do Princípio da Igualdade e do Respeito à Diferença ... 19

2.3.5 Do Princípio da Solidariedade Familiar ... 21

2.4 NOVAS FAMÍLIAS ... 22

3 DO CASAMENTO, DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO ... 26

3.1 DO CASAMENTO ... 26

3.2 DA UNIÃO ESTÁVEL ... 31

3.3 CONCUBINATO ... 38

4 DOS DIREITOS DO(A) AMANTE ... 43

4.1 DA (IN)FIDELIDADE E DO POLIAMORISMO ... 43

4.2 CORRENTES DIVERGENTES ACERCA DO RECONHECIMENTO JURÍDICO DA RELAÇÃO PARALELA DE AFETO ... 46

4.3 OS DIREITOS DECORRENTES DAS RELAÇÕES PARALELAS DE AFETO SEGUNDO JULGADOS DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS ... 54

5 CONCLUSÃO ... 62

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1 INTRODUÇÃO

Muitas são as inovações verificadas no âmbito do direito de família, especialmente em razão dos direitos consagrados no texto constitucional, a exemplo do reconhecimento da união estável como entidade familiar, inclusive entre pessoas do mesmo sexo; da igualdade jurídica entre todos os filhos e entre cônjuges e companheiros; do princípio da afetividade e do melhor interesse da criança e do adolescente, etc.

Nesse contexto, insere-se o tema abordado na presente monografia, qual seja: os direitos do(a) amante, visto que muitas são as implicações jurídicas no que tange ao reconhecimento de prerrogativas inerentes a essas relações ditas “paralelas”, como direitos previdenciários, alimentos e herança.

Em que pese à monogamia constituir a base dos relacionais conjugais verificados na sociedade brasileira, não se pode negar a existência de relações de poliamor, ou seja, quando uma pessoa mantém um casamento ou uma união estável com um parceiro e uma relação de concubinato com outra pessoa.

Com isso, registra-se que o objetivo central da pesquisa consiste no estudo dos possíveis direitos decorrentes das relações de concubinato. Já os objetivos específicos, por seu turno, referem-se à abordagem do instituto jurídico das famílias, do casamento, da união estável e do concubinato, com especial atenção a situação jurídica do(a) amante segundo as opiniões da doutrina e da jurisprudência.

O método de abordagem utilizado na pesquisa monográfica será o dedutivo, pois partirá das noções de família, casamento, união estável e concubinato para, então, abordar a discussão central sobre os eventuais direitos do(a) amante. Com relação ao método, destaca-se a natureza qualitativa, com a exposição dos conceitos dos autores que já pesquisaram os temas abordados, sendo também monográfico e comparativo, pois, na presente pesquisa, serão abordadas opiniões doutrinárias e decisões jurisprudenciais.

A técnica utilizada será a pesquisa bibliográfica, baseada em doutrinas, legislação brasileira e artigos científicos, bem como a pesquisa documental, esta focada em documentos oficiais relacionados ao tema.

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A relevância do presente estudo reside na existência de diversas pessoas na condição de parceiros concubinos, ansiosos por proteção jurídica e, portanto, carentes de regulamentação legal.

A motivação pessoal do autor, por sua vez, relaciona-se a afinidade nutrida pela área do direito de família.

Registra-se, em últimas linhas, que a presente pesquisa encontra-se, didaticamente, dividida em cinco seções, com três capítulos de desenvolvimento, a saber:

Em um primeiro momento, tem-se a presente introdução, com a apresentação do tema, objetivos, métodos e estrutura do trabalho.

No primeiro capítulo do desenvolvimento, por sua vez, serão abordados os principais aspectos da família e, no capítulo seguinte, as noções gerais acerca dos institutos jurídicos do casamento, da união estável e do concubinato.

No terceiro e último capítulo do desenvolvimento discute-se o tema principal proposto para a o presente trabalho de conclusão de curso, qual seja: os direitos do(a) amante, com a apresentação de opiniões doutrinárias e jurisprudenciais divergentes.

Por fim, tem-se a conclusão, momento destinado às considerações finais acerca da temática debatida.

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2 DA FAMÍLIA

“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. Charles Chaplin

A família, consoante texto constitucional vigente, é considerada a base da sociedade e, portanto, tem especial tutela estatal.1 Trata-se de um instituto muito antigo e indispensável na história do desenvolvimento humano.

Nesse contexto, ressalta-se que o presente capítulo monográfico tem como objetivo central abordar os aspectos históricos, o conceito, os princípios norteadores das famílias, assim como as denominadas “novas famílias”.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS

Inicialmente, importante destacar que é no seio familiar que as pessoas são geradas, formadas e educadas com o objetivo de perpetuar a espécie e, ainda, de contribuir “para a manutenção e o desenvolvimento do Estado, mediante introdução na sociedade de pessoas aptas e nela integrar-se e a responder por sua missão”.2

Nesse diapasão, relevante apresentar, neste momento da pesquisa, alguns aspectos históricos da família, especialmente no que se refere à passagem do modelo patriarcal e matrimonial para a chamada família eudemonista.

Segundo José Jefferson Cunha Machado, foi na Roma Antiga que foram consagradas normas rígidas em relação à família, tornando-a uma sociedade patriarcal. Salienta o Autor que “a família romana era organizada, preponderantemente, no poder e na posição do pai, chefe da comunidade. O pátrio poder tinha caráter unitário exercido pelo pai”. Assim, “este era uma pessoa sui juris,

1

BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 03 set. 2013.

2

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2006. p. 48.

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ou seja, chefiava todo o resto da família que vivia sobre seu comando, os demais membros eram alini juris”.3

Percebe-se que a família dita ocidental permaneceu largo período norteada pelo regime patriarcal, conforme reconhecimento das civilizações mediterrâneas e divulgação da documentação bíblica.4

No modelo patriarcal, verificado no Brasil, inclusive, “o pai, como um pater romano, exercia autoridade plena sobre os filhos, que nada faziam sem a sua permissão. Escolhia-lhes a profissão, elegia o noivo da filha, estava presente em toda a vida de uns dos outros, a cada momento”.5

Acerca do tema, anota-se a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira:

O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos Deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade MARITAL (in mamumariti), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis deminutio perpétua que se justificava proptersexusinfirmitatem et ignorância rerumforensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido.6

A família patriarcal era também matrimonial. Ressalta-se que o antigo Código Civil, datado de 1916, que foi concebido para regular as famílias brasileiras do início do século passado, era baseada também no matrimônio. Em sua roupagem inicial, “trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento”. Ademais, “impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações”. Desse modo, “as referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, na vã tentativa da preservação do casamento”.7

Logo, “em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para

3

MACHADO, Jose Jefferson. Curso de direito de família. Sergipe: Unit, 2000. p. 03.

4

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. v. V. 20. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 30.

5

6

7

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013. p. 30.

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merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio”. A entidade familiar apresentava “uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Como era entidade patrimonializada, seus membros representavam força de trabalho”. A ampliação “da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal”.8

Contudo, esse modelo não resistiu aos novos tempos, especialmente à Revolução Industrial e, com isso, o ingresso na mulher no mercado de trabalho. Assim, o homem deixou “de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole”.9

Com isso, vislumbra-se que o modelo patriarcal não mais se adequa com a realidade hodierna, “em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais está diretamente vinculada às funções da mulher na família e referenda a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social”.10

Por conseguinte, “o novo modelo da família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito da família”. Nesse modelo,

[...] a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família –instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação

da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.11

Salienta, ainda, Maria Berenice Dias que “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, da competência em dar e receber amor. A família continua mais empenhada do que nunca em ser feliz”. Desse modo, “a manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade. Não é

8

9

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 28.

10

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 6 v. p. 23.

11

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mais obrigatório manter a família, ela só sobrevive quando vale a pena. É um desafio”.12

Com isso, após essa breve explanação acerca dos contornos históricos da família, especialmente no que tange à passagem do modelo patriarcal e matrimonial para o eudemonista, passa-se, no tópico seguinte, ao estudo do conceito de família.

2.2 CONCEITO

A manutenção de laços afetivos não configura uma peculiaridade do homem, visto que “o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm a solidão. Parece que as pessoas só são felizes quando têm alguém para amar”.13

Como visto acima, “a família é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história, ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos”, assim, “a história da família se confunde com a própria humanidade”.”14

No que tange ao conceito, na condição de instituição, percebe-se que “a família é uma coletividade humana subordinada à autoridade e condutas sociais. Uma instituição deve ser compreendida como uma forma regular, formal e definitiva de realizar uma atividade”. Nesse viés,“família é uma união socioafetiva de pessoas, sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a procriação e educação dos filhos”. Por conseguinte, “sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos”.15

12

13

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de familia. 26. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 5 v. p. 27.

14

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del rey, 2000. p. 17-18.

15

(15)

Para Maria Helena Diniz, família é “[...] o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção”.16

Nas palavras de Paulo Nader a família é uma instituição social, formada essencialmente, “[...] por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum [...].”17

Em relação à definição de família, registra-se, ainda, o seguinte entendimento:

O conceito de família tomou outra dimensão no mundo contemporâneo, estendendo-se além da família tradicional, oriunda do casamento, para outras modalidades, muitas vezes informais, tendo em vista o respeito à dignidade do ser humano, o momento histórico vigente, a evolução dos costumes, o diálogo internacional, a descoberta de novas técnicas

científicas, a tentativa da derrubada de mitos e preconceitos.18

Percebe-se, pois, que conceituar família não é uma tarefa fácil, tendo em vista os diversos fatores que podem influenciar na sua definição. Contudo, pode-se, de forma singela, entender família como a união de pessoas ligadas por vínculos de amor.

2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA FAMÍLIA

Inicialmente, ou seja, antes de adentrar no estudo dos princípios norteadores da família, julga-se necessário tecer alguns comentários acerca da diferenciação entre regras e princípios.

Depois de um relevante processo de evolução, “consolidou-se na teoria do Direito a idéia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta, em meio a outras classificações, duas grandes espécies: as regras e os princípios”. Desse modo, “o reconhecimento da distinção qualitativa entre essas duas categorias e a

16

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de familia. 26. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 5 v. p. 26.

17

NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 5 v. p. 03.

18

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego. Curso de direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 29.

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atribuição de normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico contemporâneo”.19

Paulo Lôbo partilha do “[...] o entendimento de que as normas constitucionais, todas com força normativa própria classificam-se em PRINCÍPIOS E REGRAS, distinguindo-se por seu conteúdo semântico e, consequentemente, pelo modo de incidência e aplicação”.20

Luis Roberto Barroso apresenta a seguinte explicação:

Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema de tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstancias representadas por outras normas ou

por situações de fato.21

Para José Afonso da Silva “as regras são mandados ou comandos

definitivos: uma regra somente deixará de ser aplicada se outra regra a excepcionar

ou se for inválida”. Por consequência, “os direitos nela fundados também serão definitivos. Já os princípios indicam uma direção, um valor, um fim”.22

No mesmo contexto, registra-se:

Tomem-se alguns exemplos de regras constitucionais. A idade mínima para alguém candidatar a Presidente da República é de 35 anos (art. 14, § 3º, VI, a); ao completar 70 o servidor público será aposentado compulsoriamente (art. 40, § 1º, II); nenhum beneficio da seguridade poderá ser criado sem indicação da fonte de custeio (art. 195, § 5º). Tomem-se, agora, alguns exemplos de princípios constitucionais. Eles poderão ser explícitos, como os da dignidade da pessoa humana, (art. 1º, III), da moralidade (art. 37, caput)

19

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 204.

20

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 57.

21

BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional: tomo III. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 14.

22

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2011. p. 91.

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ou da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV); ou implícitos, decorrentes do sistema ou de norma específica, como o da razoabilidade, da proteção da confiança ou da solidariedade. Nenhum leitor atento deixará de ter a intuição de que as normas do primeiro grupo e as do segundo

grupo são inequivocamente diferentes em primeiro aspectos.23

Com base nas citações acima, percebe-se que a principal diferença entre regras e princípios é o grau de abstração. Contudo, ambos são espécies do gênero norma jurídica.

Lembra a doutrina que, “efetivamente, cuidou o legislador pátrio, na Constituição Federal, de estabelecer os princípios gerais de proteção à família, [...]”.24

Dessa feita, passa-se, a seguir, à análise de alguns princípios norteadores das relações familiares e intimamente relacionados com o tema da presente pesquisa.

2.3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado “o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.25

Segundo Maria Berenice Dias, “[...] na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade”. Esse fenômeno “[...] provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito”.26

Nesse contexto, relevante colacionar a doutrina de José Afonso da Silva:

23

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 206.

24

SILVA, Regina Beatriz Tavares da; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil 2: Direito de Família. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21.

25

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família.Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 68.

26

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013. p. 65-66.

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Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Canotinho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana á defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo

normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.27

Luís Roberto Barroso destaca que “o desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo”. Esse axioma “[...] representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar”.28

No que tange ao direito de família, “a dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem”. A proliferação das entidades familiares resguarda e evoluiu “[...] as qualidades mais relevantes dentre os familiares - o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum”, possibilitando “[...] o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideias pluralistas, solidaristas, democráticas e humanistas”.29

No tópico seguinte, estuda-se o princípio da afetividade.

2.3.2 Do Princípio da Afetividade

27

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2011. p. 105.

28

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 274

29

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O princípio da afetividade, na condição de corolário do axioma da dignidade da pessoa humana, é considerado um instrumento “[...] norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”.”30

Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

O princípio jurídico da afetividade, em que pese não estar positivado no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico, à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, §2º, CF) princípio é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades. Pode-se destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento da preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais. Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calçada na dignidade da pessoa humana, embora seja, ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiros se mantêm unidos pelos vínculos de solidariedade e do afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. Essa é a verdadeira diretriz prelecionada

pelo princípio da afetividade.31

A família, por força do princípio da afetividade, “[...] recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: A de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida”. Assim, o postulado normativo da afetividade “[...] faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesse patrimoniais”. Trata-se de um “[...] salto à frente da pessoa humana nas relações familiares”.32

Segundo Maria Berenice Dias:

O Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. Por isso elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Tal nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado. Mesmo que a constituição tenha enlaçado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não está no texto constitucional. Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, isso significa que a afetividade, que une e enlaça duas

30

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 38.

31

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 59.

32

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pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Ou seja, houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e

igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.33

Verifica-se, com base nesse princípio jurídico, o respeito e a valorização do afeto, principalmente no que tange às relações familiares.

2.3.3 Do Princípio da Liberdade

Na forma como estudado no início do presente capítulo monográfico, “o direito de família anterior era extremamente rígido e estático, não admitindo o exercício da liberdade de seus membros, que contraisse o exclusivo modelo matrimônial e patriarcal”. Nesse contexto, “a mulher casada era juridicamente dependente do marido e os filhos menores estavam submetidos ao poder paterno. Não havia liberdade para constituir entidade familiar, fora do matrimônio”. Não existia “[...] liberdade para dissolver o matrimônio, quando as circinstâncias existenciais tornavam insuportável a vida em comum do casamento”.34

Entretanto, em razão do princípio da liberdade, “[...] é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio”.35

Acerca do axioma em comento, destaca-se a doutrina de Paulo Lôbo:

O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e a administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no

respeito à integridade física, mental e moral.36

33

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013. p. 72-73.

34

35

36

(21)

Com isso, verifica-se que o princípio em comento encontra-se intimamente relacionado com a autonomia da vontade dos integrantes da família. Em seguida, por conseguinte, estuda-se o princípio da igualdade e do respeito à diferença.

2.3.4 Do Princípio da Igualdade e do Respeito à Diferença

No que tange ao princípio da igualdade, “é imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser operadas para prevalecer a igualdade material”.37

Segundo Pablo Stolze Gagliano, o axioma em comento, “[...] pode ser concebido como estruturante e conformador dos demais, nas relações familiares. A Constituição, no artigo 1º, o tem como um dos fundamentos da organização social e política do país e da própria família (artigo 226,§7º)”.38

Nesse sentido, anota-se:

Atendendo à ordem constitucional, o código civil consagra o princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias, que não deve ser pautada pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus membros. A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (cc 1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (cc 1.567). São atribuídos deveres recíprocos e atribuídos

igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher (cc 1.566).39

Do princípio da igualdade sobressai o postulado da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, “[...] no que atina aos seus direitos e deveres, que revolucionou o governo da família organizada sobre a base patriarcal”. Em razão desse princípio, “[...] desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher”, visto que “[...] os tempos atuais

37

38

GAGLIANO, Pablo Stolze. Constitucionalização do direito civil. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129> Acesso em: 30 jul. 2013.

39

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013. p. 68

(22)

requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade convivencial ou conjugal”.40

Na mesma linha, tem-se o princípio da igualdade jurídica entre os filhos, na forma como elucida Maria Helena Diniz:

Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, §6º, e CC, arts. 1.596 a 1.629), acatado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não

reconhecido.41

Com base nessas citações, denota-se que, “assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades”. Em decorrência do princípio da igualdade, “[...] é necessário que assegure direitos a quem a lei ignora”.42

Após, analisa-se o princípio da solidariedade família.

2.3.5 Do Princípio da Solidariedade Familiar

A denominada a solidariedade social encontra-se estampada no texto constitucional como “[...] objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária”. Logo, “por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais”.43

No que se refere à definição, “solidariedade é o que cada um deve ao outro”. Esse tipo de axioma, “[...] que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade”. Desse

40

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 33-34.

41

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 36-37.

42

43

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: Direito de Família. 6. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 39.

(23)

modo, “[...] a pessoa só existe enquanto coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna”.44

Para Caio Mário da Silva Pereira, “o princípio da solidariedade familiar também implica respeito e considerações mútuos em relação aos membros da família, pelo que, definitivamente, constitui princípio norteador do Direito de Família contemporâneo”.45

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

A lei civil igualmente consagra o princípio da solidariedade ao prever que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (cc 1.511). Também a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (cc 1.694). Os integrantes da família são, em regra, reciprocamente credores e devedores de alimentos. A imposição de obrigação alimentar entre parentes representa a

concretização do princípio da solidariedade familiar.46

De acordo com Paulo Lôbo, “a solidariedade, como categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda”, alicerçando-se “[...] em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros na solidariedade”.47

Salienta, ainda, Paulo Bonavides que o postulado normativo da solidariedade “[...] serve como oxigênio da Constituição, não apenas dela, dizemos, pois, a partir dela se espraia por todo ordenamento jurídico, conferindo unidade de sentido e auferindo a valoração da ordem normativa constitucional”.48

Em seguida, adentra-se na avaliação das chamadas “novas famílias”.

2.4 NOVAS FAMÍLIAS

No tema nova famílias, sublinha-se que, “mesmo que a Constituição tenha alargado o conceito de família, ainda assim não enumerou todas as

44

45

46

47

48

(24)

conformações familiares que vicejam na sociedade”. A definição “[...] atual de família não se restringe mais ao conceito de casamento. Também não se pode afirmar que é necessária a diversidade de sexo para gerar efeitos no âmbito do direito das famílias”. De igual sorte, a ausência de similitude entre as gerações não pode ser usada como “[...] parâmetro para o reconhecimento de uma estrutura familiar. Não é a verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica”. Contudo, “[...] olvidou-se o legislador de regular essas entidades familiares”. Assim, “a convivência entre parentes ou entre pessoas ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com nome de família parental ou anaparental”.49

Nesse contexto, “não deve ser mais a formalidade o foco predominante, mas sim o afeto recíproco entre os membros que a compõem, redimensionando-se a valorização jurídica das famílias extramatrimoniais”. Devem ser direcionadas as atenções “[...] ao importante papel da família para o bem-estar e o desenvolvimento da sociabilidade de seus membros”.50

Acerca da família anaparental, anota-se:

Registre-se por derradeiro, que as comunidades formadas por irmãos que moram juntos, embora sejam reconhecidas como entidades familiares, ganham uma nomenclatura específica, não se confundindo com as famílias monoparentais. Caracterizam a chamada família anaparental, em face da inexistência de ancestralidade. Por evidente, as famílias anaparentais também constituem entidades familiares, das quais decorrem regulares efeitos, como obrigação de prestar alimentos, direito à herança, parentesco etc. E mais. Além dos efeitos jurídicos tipicamente previstos em lei, considerando se tratar de relação familiar, é possível reconhecer conseqüências outras não expressamente previstas, como proteção do bem de família da comunidade familiar anaparental ou mesmo o reconhecimento

de guarda entre irmãos, em casos diversos.51

A chamada família monoparentral, por sua vez, é marcada pela “[...] presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar”. 52 Segundo a doutrina, diversos são os fatores que podem levar ao surgimento de uma família

49

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2011. p. 48.

50

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famílias não fundadas no casamento e a condição feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 98.

51

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 73.

52

(25)

monoparental, quais sejam: “[...] o divórcio, a dissolução de união estável, a maternidade ou paternidade sem casamento ou união estável, a viuvez, a adoção por pessoa solteira, a fertilização medicamente assistida e mesmo o celibato”.53

Acertou o legislador ao “[...] abrigar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas (solteiros, descasados, viúvos...) que vivem com sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo”. Como exemplo, cita-se “[...] a mãe solteira que vive com a sua filha ou mesmo de um pai viúvo que se mantém com a sua prole. São as chamadas famílias monoparentais”.54

As famílias pluriparentais, por sua vez, “[...] são caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambigüidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência”. O gerenciamento “[...] de interesses visando equilíbrio assume relevo indispensável à estabilidade das famílias. Mas a lei esqueceu delas!”.55

Sobre o tema, frisa-se:

Nomes existem, e muitos, tentando definir as famílias constituídas depois do desfazimento de relações afetivas pretéritas: reconstruídas, recompostas e até a bela expressão ensambladas, em voga na Argentina- estrutura familiar originada no matrimônio ou na união de fato de um casal, no qual um ou ambos de seus integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou relação prévia. Aliás, a ausência de um nome, por si só, mostra a

resistência que ainda existe em aceitar as novas estruturas de convívio.56

Além da chamada família pluriparental ou mosaico, percebe-se que um novo arcabouço jurídico desenvolve-se em torno da definição de família socioafetiva, “[...] à qual alguns autores identificam, sobretudo, os laços afetivos, solidariedade entre os membros que a compõem, família em que os pais assumem integralmente a educação e a proteção de uma criança”, que não depende “[...] de algum vínculo jurídico ou biológico entre eles”.57

Tem-se, ainda, a chamada família homoafetiva.

53

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 70

54

55

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 50.

56

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 49.

57

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. v.5. p. 27.

(26)

Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

As uniões homoafetivas adquirem o status de “entidade familiar”, autorizando, inclusive, a adoção. Os vínculos de afetividade projetam-se no campo jurídico como a essência das relações familiares. O afeto constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de

patrimônio moral, seja de patrimônio econômico.58

Ressalta-se que “[...] o fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual qualquer outra entidade familiar) é o afeto”. Partilham “[...] alegrias tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar”.59

Em últimas linhas, registra-se, ainda, a existência da chamada família paralela. Contudo, como se trata do tema central da presente pesquisa monográfica, esse assunto será tratado nos próximos capítulos deste trabalho.

Por fim, salienta-se que, após o estudo, neste capítulo, das noções gerais de família, passa-se, no capítulo seguinte, à abordagem dos institutos jurídicos do casamento, da união estável e do concubinato.

58

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. v.5. p. 35.

59

(27)

3 DO CASAMENTO, DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO

“Quando alguém compreende que é contrário à sua dignidade de homem obedecer a leis injustas, nenhuma tirania pode escravizá-lo”. Mahatma Gandhi.

Os relacionamentos humanos, entre casais, perpassam pelas noções de casamento, união estável e concubinato. Desse modo, sublinha-se que o presente capítulo monográfico tem por objetivo central abordar esses três institutos jurídicos por meio da apresentação de suas principais características, fundamentação legal e requisitos.

3.1 DO CASAMENTO

A ideia de família “[...] é muito anterior ao instituto do casamento, pois a formação de núcleos familiares na antiguidade não pressupunha uma ritualização, uma formalidade social ou religiosa”. Sendo assim, “o casamento como instituição, por sua vez deriva efetivamente de um sistema organizado socialmente, com o estabelecimento de regras formais, de fundo espiritual ou laico”. Por essa razão, “[...] as referências ao Direito romano e ao Sistema canônico parecem fundamentais para a sua compreensão no mundo Ocidental”.60

Segundo a doutrina cristã, “[...] elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro una, uma só carne)”, e, ainda, “[...] de maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo nomseparet)”.61

Nesse sentido, percebe-se “[...] a referência à perenidade da união (consortium omnis vitae), bem como à ‘comunhão de direito humano e divino’”. Com o passar do tempo, “[...] todavia, a noção desfigurou-se, desaparecendo a alusão à

60

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de

família: as famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 112.

61

(28)

divindade, bem como a referência à subsistência do vínculo por toda a vida dos cônjuges, ao mesmo passo que aflorava a invocação dos costumes”.62

Quanto ao conceito de casamento, “inúmeras são as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir da de Modestino, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas”.63

Segundo Carlos Alberto Bittar, trata-se de “[...] acordo de vontades tendentes à comunhão espiritual e material de pessoas de sexo oposto, dispostas a constituir família, nos termos da lei”. Importa em “[...] contrato solene que opera a integração de homem e de mulher desimpedidos para a consecução das respectivas finalidades, individuais e sociais, consoante o direito aplicável”.64

Para Válter Kenji Ishida, “o casamento é uma sociedade entre marido e mulher, subordinada a normas de ordem pública, que tem por objetivo originar a família legítima”.65

Ainda quanto à finalidade do casamento, Carlos Roberto Gonçalves afirma que:

Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na

igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.66

No que se refere à natureza jurídica do casamento, muito se debate na doutrina, existindo três correntes: a contratualista ou clássica; a institucionalista ou supraindividualista e, ainda, a eclética ou mista.

Para Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, “a igreja elevou o matrimônio à categoria de sacramento, mas não lhe retirou o caráter contratual”. Assim, para esses doutrinadores, não se confunde o casamento “[...] com os outros contratos devido à natureza do seu objeto, seus fins e sua natureza social, mas não deixa de ser como, como concebe Beviláqua, em

62

63

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 6 v. p. 37

64

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 48.

65

ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 05.

66

(29)

momento nenhum um acordo de vontades”, que de forma livre “[...] se manifestam para a criação de direitos e deveres recíprocos, em relação à prole e à própria sociedade”.67

No mesmo viés, Arnaldo Rizzardo afirma que “o casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida”. Desse modo, “na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos”.68

De forma contraposta, Maria Helena Diniz salienta que “a idéia de matrimônio é [...] oposta à de contrato”. Para a doutrinadora, “considerá-lo como um contrato, é equipará-lo a uma venda ou a uma sociedade, colocando em plano secundário seus nobres fins”. Destarte, “[...] difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração”.69

Nesse sentido, “a concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam”. O matrimônio, assim, “[...] é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cuja às normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei.”70

Verifica-se, contudo, como terceira corrente, chamada de eclética ou mista, que, de forma conciliatória em relação às teorias já apresentadas, considera “[...] o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais.”71

Entretanto, cumpre ressaltar que a possibilidade de desfazimento do casamento no âmbito dos cartórios extrajudiciais acabou por esvaziar um pouco essa discussão, “[...] eis que o ordenamento jurídico brasileiro, de certo modo, termina confirmando que a formação e a extinção do casamento dependem,

67

68

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 227.

69

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 56.

70

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 55.

71

(30)

fundamentalmente, da vontade das partes, o que é sinal indicativo da sua natureza negocial”.72

Ao tratar das espécies do matrimônio, a doutrina declara que “o Estado admite duas formas de celebração do casamento (CF 226 §1° e 2°)”, quais sejam: “[...] o civil (CC 1.512) e o religioso com efeitos civis (CC 1.515 e 1.516)”. Logo, “[...] ainda que haja duplicidade de formas, o casamento é regido somente por uma lei, o Código Civil, que regula os requisitos de sua validade e seus efeitos, bem como os efeitos de sua dissolução”.73

Para Paulo Lôbo:

O casamento é civil, ainda que a celebração seja religiosa, pois desde a proclamação da república foi secularizado ou laicizado, subtraindo-se da religião oficial a competência para regulá-lo. Por ser direito fundamental de qualquer cidadão brasileiro ou de estrangeiro que viva no Brasil, a celebração do casamento é gratuita, seja feita perante agente público (juiz de direito ou juiz de paz) ou perante ministro de confissão religiosa. Todavia o código civil limitou a gratuidade para os demais atos que integram o casamento (a habilitação, o registro e a primeira certidão) apenas às pessoas que “pobreza for declarada, sob as penas da lei” (art. 1512 do código civil).74

A doutrina, contudo, aponta ainda as seguintes espécies de casamento: “[...] por procuração; nuncupativo; putativo; homossexual; consular; de estrangeiros”.75 Entretanto, em razão do tema proposto para o presente trabalho de conclusão de curso, deixa-se de abordar as características inerentes a cada uma dessas espécies de matrimônio.

Nesse contexto, relevante transcrever a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa:

O casamento é daqueles atos de direito privado para os quais os interessados devem demonstrar uma aptidão específica, legitimação para contrair matrimônio. Nosso código de 1916, sob a epígrafe “das formalidades preliminares”, disciplinava o procedimento que devia ser seguido pelos cônjuges a fim de se legitimarem à celebração do casamento. O código de 2002 trata da matéria sob a epígrafe “do processo de

habilitação para o casamento” (Arns. 1.522 ss).76

72

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito das famílias. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 192.

73

74

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4 .ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 100.

75

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora dos

Tribunais, 2011. p.159.

76

(31)

Quanto às características, afirma a doutrina que o casamento tem como caracteres constitutivos os seguintes: a natureza “[...] de ordem pública, que plana sobre as convenções particulares, implica a união exclusiva, importa em comunidade de vida para os cônjuges, e não comporta termo ou condição, tratando-se nestratando-se tratando-sentido de ato jurídico puro e simples”.77

Segundo Paulo Lôbo, “o casamento é um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”.78

Na mesma linha, Válter Kenji Ishida aduz que “dentre seus caracteres no direito brasileiro, destacam-se a solenidade (o matrimônio é o ato solene), a diversidade de sexos (exige duas pessoas do sexo oposto), a monogamia e a dissolibidade (com aceitação do divórcio).”79

As disposições gerais acerca do casamento encontram-se disciplinadas nos artigos 1.511 a 1.516 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

77

78

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4 .ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 99.

79

ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 05.

(32)

§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele,

qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. 80

As regras sobre a capacidade para o casamento estão nos artigos 1.517 a 1.520, do Código Civil. Da mesma forma, encontram-se os impedimentos nos artigos 1.521 e 1.522 e as causas suspensivas nos artigos 1.523 e 1.524.81

Registra-se que a habilitação para o casamento “[...] será feita perante o oficial do registro Civil e, se o órgão do Ministério Público impugnar o pedido ou a documentação, os autos serão encaminhados ao juiz, que decidirá sem recurso”82, consoante artigos 1.525 a 1532 do Código Civil.

As normas quanto à celebração, prova, invalidade e eficácia do casamento estão nos artigos 1.533 a 1570 também da legislação civil.83

Em seguida, passa-se ao estudo do instituto jurídico da união estável.

3.2 DA UNIÃO ESTÁVEL

No rol das entidades, “[...] paralelas ao casamento, mas de similar importância, desponta, sem sombra de dúvidas, uma conhecida e também vetusta forma de união convivencial atualmente denominada de união estável”, espécie “[...] de arranjo familiar extremamente comum na sociedade brasileira”.84

Nesse contexto, José Sebastião de Oliveira destaca a respeito da união estável:

Essa forma de união sempre foi realidade em nossa sociedade. Todavia, marcados pelo conservadorismo e disciplinados por uma legislação (CC) editada no início do século XX, mas sob os influxos valorativos do século XIX, que só reconhecia como única forma de constituição familiar o casamento, o repúdio expresso ou velado pelas uniões estáveis marcou uma luta de muitas décadas por aqueles que sofriam as conseqüências

discriminatórias da opção por esta espécie de família.85

80

BRASIL. Código Civil de 2002. Planalto. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 05 set. 2013.

81

82

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4.ed. São Paulo: Atlas,2004. p.67.

83

84

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família: As famílias em Perspectiva Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 412.

85

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: editora Revista dos tribunais, 2002. p. 143.

(33)

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “incontestavelmente, está havendo o crescimento das uniões entre pessoas que iniciam novos relacionamentos, surgindo um ou outro, de casamento desfeitos e geralmente de experiências traumáticas e onerosas”, optando “[...] pela informalidade da livre união, quando muito, documentada por um contrato escrito de convivência, com a adoção usual do regime convencional da separação de bens”.86

Trata-se de “[...] uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio”. É o “[...] que se convencionou denominar união estável, ou união livre, ou estado de caso, ou concubinato”, nomenclaturas “[...] que envolvem a convivência a participação de esforços, a vida em comum, a recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade não oficializada nas relações entre o homem e a mulher”.87

Com isso, percebe-se:

Consiste, portanto, a união estável na ligação entre homem e a mulher, marcada pela ausência da celebração do casamento, mas que apresente o animus de se manter uma comunhão de vida estável, durável e pública, com aparência de casamento, em que se atribui aos companheiros o dever de lealdade similarmente ao dever de fidelidade dos cônjuges, não sendo

necessária a coabitação para configurá-la.88

Logo, percebe-se a união estável pode ser compreendida “[...] como aquela união entre o homem e a mulher que pode converter-se em casamento”.89

Quanto ao reconhecimento jurídico, “a jurisprudência brasileira, tangenciando os óbices legais, procurou construir soluções de justiça para essas situações existenciais, configurando verdadeiro uso alternativo do direito, ante a pressão incontornável da realidade social”.90

Nesse sentido,

86

87

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 885.

88

89

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3.ed. São Paulo: Atlas,2003. p. 453.

90

(34)

A posição humana e construtiva do Tribunal de justiça de São Paulo acabou estendendo-se aos demais tribunais do País, formando uma jurisprudência que acabou sendo adotada pelo Supremo tribunal federal, no sentido de que a ruptura de uma ligação more uxório duradoura gerava conseqüências de ordem patrimonial. Essa corte cristalizou a orientação jurisprudencial na Súmula 380, nestes termos: “Comprovada a existência da sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.91

Assim, “passou a aludida corte, com efeito a decidir: ‘constatada a contribuição indireta as ex-companheira na constituição do patrimônio amealhado durante o período de convivência ‘moro uxorio’”, participação “[...] consistente na realização das tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí incluída a prestação de serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência de sociedade de fato e conseqüente à partilha proporcional”.92

Quanto à legislação aplicável, “a primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união estável adveio com a lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994”93, que classificou “como ‘companheiros’ o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole (concubinato puro)”.94

Segue texto da legislação acima mencionada:

Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

91

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: saraiva, 2012. 6v. p. 604.

92

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: saraiva, 2012. 6v. p. 604.

93

BRASIL. Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm>. Acesso em: 14. out. 2013.

94