A livre união, na forma como verificado no tópico anterior, diferencia-se do “[...] casamento sobretudo pela liberdade de descumprir os deveres a este inerentes”. Por esse motivo, “[...] a doutrina clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato da ruptura”.108
Ademais, deixando “[...] um pouco de lado o aspecto eminentemente moral que permeia o tema, é forçoso convir que a infidelidade e os amores paralelos fazem parte da trajetória da própria humanidade, acompanhando de perto a história do casamento”.109
Entretanto, “como formação social natural, as primeiras uniões entre homem e mulher ocorriam de maneira espontânea, informal, sem nenhum ordenamento específico que as regulasse”. Constituíam, “[...] na prática, relações puramente concubinárias. Posteriormente, os costumes e a organização jurídica da
107
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. TJSC. Apelação Cível n. 2013.035224-6, de Tubarão, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 30-07-2013. Disponível em: <www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 04 nov. 2013.
108
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: saraiva, 2012.6v. p. 603.
109
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de
sociedade trouxeram a formalização legal da família, mas, ao lado desta, subsistiram as uniões informais, concubinárias”.110
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “concubinato houve em todos os tempos e em todas as civilizações, repercutindo necessariamente na vida jurídica”. Desse modo, “[...] se nos ativermos apenas ao nosso Direito, vamos encontrar no Código Filipino disposições que se lhe referiam, para condená-lo, impondo severas punições às ‘barreganices’ de nobres e peões”.111
Na sociedade romana, “consistiu o concubinato na convivência more
uxorio, não incestuosa nem adulterina, de um homem e uma mulher não unidos pelo
vínculo do matrimônio”. O denominado “[...] concubinato romano era legalmente reconhecido, desde que as partes não fossem casadas e não tivessem outros concubinos”.112
Nesse sentido, anota-se:
A união não matrimonial no direito romano era comum e considerada como casamento inferior, de segundo grau, sob a denominação de concubinato. Apesar de combatida pela igreja católica, penetrou na legislação civil, como nas ordenações Filipinas, que admitiam direitos em favor da mulher, quando a ligação fosse prolongada. Porém, essas situações não eram qualificadas
como matéria de direito de família.113
Percebe-se que “a Igreja somente emprenhou-se realmente em combater tudo o que pudesse desagregar o seio familiar: o aborto, o adultério, e principalmente o concubinato, nos meados da Idade Média”. Até esse momento, “[...] o concubinatus havia sido aceito como ato civil capaz de gerar efeitos tal qual o matrimônio. Os próprios reis mantiveram por muito tempo esposas e concubinas”.114
Contudo, cumpre asseverar que o concubinato impuro difere-se do concubinato puro. Este, atualmente, é reconhecimento como união estável. Aquele,
110
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego. Curso de direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 381.
111
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p . 627.
112
SIQUEIRA, Alessandro Marques de. O conceito de família ao longo da história e a obrigação alimentar. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17628>. Acesso em: 05 set. 2013.
113
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4 .ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 168.
114
DILL, Michele Amaral. CALDERAN, ThanabiBellenzier. Família: Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. Âmbito Jurídico, Rio Grande. Disponível em: < http:// http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9019>. Acesso em: 05 set. 2013.
por conseguinte, trata das denominadas relações paralelas, na forma da doutrina de Maria Berenice Dias:
Concubinato chamado de adulterino impuro, impróprio, espúrio, de má-fé e até de concubinagem, é alvo do repúdio social. Mas nem assim essas uniões deixam de existir, e em larga escala. Passaram agora a serem chamadas de poliamor. A repulsa aos vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são condenados só privilegia o “bígamo”. São relações de afeto e, apesar de serem consideradas uniões adulterinas, geram efeitos jurídicos. Presentes os requisitos legais, é mister que a justiça reconheça que tais vínculos afetivos configuram união estável, sob pena de dar uma resposta que afronta a ética, chancelando o enriquecimento injustificado. Depois de anos de convívio descabido que o varão deixe a relação sem qualquer responsabilidade pelo fato de ele – e não ela- ter sido infiel.115
Na mesma linha, Maria Helena Diniz apresenta a seguinte diferenciação entre concubinato puro e impuro:
O concubinato pode ser: puro ou impuro.
Será puro se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos e separados judicialmente (RT 409:352).
Ter-se-á concubinato impuro se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a) adulterino (RTJ 38:201; RT 458:224), se se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se o homem casado mantém, ao lado da família legítima, outra ilegítima; e b) incestuoso, se houver
parentesco próximo entre amantes.116
Ressalta-se que, atualmente, a expressão "concubinato" pode ser utilizada somente para “[...] designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas que infringem o dever de fidelidade (adulterino)”, isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil, na forma como estudado no tópico anterior, “[...] passou a ser reconhecido o concubinato puro como UNIÃO ESTÁVEL, com os mesmos requisitos do casamento civil, ou seja, nas mesmas hipóteses em que é vedado o casamento é proibida a união estável”. Dessa feita, os indivíduos “[...] não devem estar proibidas de casar, pois somente têm poder para a união estável
115
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2011. p. 50.
116
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 437.
aquelas pessoas que podem casar. Sendo assim, a relação caracterizadora do concubinato adulterino é chamada simplesmente de concubinato”.117
No mesmo jaez, Hélio Borgui afirma:
Por oportuno e de início, deve-se frisar um ponto importante: a constituição de 1988, ao se referir a “união estável”, afasta a proteção legal aos casos de relacionamento sexual sem vida em comum, considerados como mera concubinagem e “impuros” (visto que os participantes teriam impedimentos para se casarem entre sí) que se enquadrariam no conceito de união transitória, referida supra; por outro lado, o concubinato “puro” é aquele em que há a união estável albergada pela Constituição Federal, ou seja, vida em comum por participantes que vivem como tendo o estado de casados, com participação afetiva e econômica de ambos – o que legitima os direitos à participação na divisão do patrimônio comum (súmula n°380 do Supremo Tribunal Federal, Leis nº 8.971/1994, 9.278/1996 e código civil, art 1.725) -, embora não vivendo sob o mesmo teto (more uxório), conforme preceituava o mesmo Supremo Tribunal Federal em sua súmula n° 382, já revogada, sendo este último ponto muito controvertido em sede de doutrina, porque conflitante com o sentido exato da união estável ou concubinato "puro" que
se conhece de outros sistemas de direito positivo.118
Segundo Paulo Lôbo, “até mesmo os tribunais mais atentos à evolução do direito de família negam ao concubinato o status de entidade familiar, quando se postula sua equiparação com a união estável para incidência dos mesmos efeitos jurídicos”. Em consequente, “[...] para o concubinato, revitalizou-se a súmula 380 do STF, que parecia ter fenecido, atribuindo ao concubinato, no sentido estrito, a natureza de relação meramente obrigacional”, tendo direito “[...] o concubino prejudicado com o fim da relação à partilha dos bens para cuja aquisição tenha concorrido (sociedade de fato), ou, não se provando o esforço comum, a indenização pelos serviços prestados (responsabilidade civil)”.119
Maria Berenice Dias salienta que “os relacionamentos paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência”. Apenas, “[...] na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade de vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedade de fato”. Desse modo, visivelmente, “[...] parece que se está a privilegiar a boa-fé de quem diz ter sido enganado. Ainda assim, apesar da crença na infidelidade do
117
HODNIKI, Carolina Parisi. Concubinato e união estável. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/artigos/concubinato-e-uniao-estavel/68460/#ixzz2hg5QkJhf>. Acesso em: 14 out. 2013.
118
BORGHI, Hélio. Casamento e união estável: formação, eficácia e dissolução. 2 ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005. p. 48.
119
parceiro, a tendência é não reconhecer a existência de uma entidade familiar, mas uma sociedade de fato”. De qualquer forma, “[...] perquirir a boa ou má-fé é tarefa complexa, além de haver o perigo de cair no subjetivismo. A linha, a fronteira a partir de onde a boa-fé passa a ser má é por demais tênue, podendo ser praticamente invisível, inalcançável, imperceptível”. Desse modo, “o companheirismo, seja classificado como de boa ou má-fé, deve ser considerado entidade familiar”.120
Ainda, segundo a mesma autora:
[...] infringir o dogma da monogamia assegura privilégios. A mantença de duplo relacionamento gera total irresponsabilidade. Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. A essa “amante” somente se reconhecem direitos se ela alegar que não sabia da infidelidade do parceiro. Para ser amparada pelo direito precisa valer-se de uma inverdade, pois, se confessa desconfiar ou saber da traição, recebe um solene: bem feito! É condenada por cumplicidade, “punida” pelo adultério que não é dela, enquanto o responsável é “absolvido”. Quem mantém relacionamento concomitante com duas pessoas sai premiado. O infiel, aquele que foi desleal, permanece com a titularidade patrimonial, além de ser desonerado da obrigação de sustento para com quem lhe dedicou a vida, se o varão foi fiel e leal a uma única pessoa, é reconhecida a união estável, e imposta tanto a divisão de bens como a obrigação alimentar. A conclusão é uma só: a justiça está favorecendo e incentivando a infidelidade e o adultério!121
Com isso, percebe-se que, aparentemente, as ditas “relações paralelas” ainda permanecem a margem do sistema jurídico. Contudo, salienta-se que o presente tema será aprofundado no próximo capítulo monográfico, momento em que buscará discutir os direitos dos amantes por meio da doutrina e de alguns julgados dos Tribunais brasileiros.
120
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 50-51.
121
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 51.
4 DOS DIREITOS DO(A) AMANTE
“Amor é fogo que arde sem se ver, é ferida que dói, e não se sente; é um contentamento descontente, é dor que desatina sem doer. É um não querer mais que bem querer; é um andar solitário entre a gente; é nunca contentar-se de contente; é um cuidar que ganha em se perder”. Luis Vaz de Camões.
Após o estudo, nos capítulos anteriores, acerca das noções gerais da família e dos institutos jurídicos do casamento, da união estável e do concubinato, é chegado o momento de abordar o tema principal proposto para o presente trabalho monográfico.
Para tanto, inicialmente, mister realizar a seguinte reflexão: Uma pessoa é capaz de, ao mesmo tempo, amar duas pessoas? Esse questionamento, segundo o professor e magistrado Pablo Stolze Gagliano, “[...] costuma surpreender o interlocutor, o qual, por vezes, culmina por tentar buscar – ainda que em breve (e quase imperceptível) esforço de memória – , em sua história de vida, na infância ou na adolescência”, alguma situação caracterizadora “[...] dessa complexa ‘duplicidade de afeto’.122
Nesse contexto, ressalta-se que o presente capítulo monográfico tem por objetivo apresentar a discussão jurídica que gravita em torno dos chamados “direitos do(a) amante” por meio dos conceitos de (in)fidelidade e do poliamorismo e das corrente doutrinárias e jurisprudenciais divergentes quanto ao reconhecimento jurídico da relação paralela de afeto.