LEATRICE MENDONÇA DE OLIVEIRA
O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
ANÁLISE CRÍTICA DAS RESTRIÇÕES DE ACESSO AO SEU PLENO EXERCÍCIO
Florianópolis 2010
O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
ANÁLISE CRÍTICA DAS RESTRIÇÕES DE ACESSO AO SEU PLENO EXERCÍCIO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Julio César Marcellino Junior, Msc.
Florianópolis 2010
O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
ANÁLISE CRÍTICA DAS RESTRIÇÕES DE ACESSO AO SEU PLENO EXERCÍCIO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 14 de junho de 2010.
______________________________________________________ Prof. e Orientador Julio Cesar Marcellino Junior, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Gustavo Mirando Schlosser
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profa. Sueli Duarte Aragão
Dedico este trabalho aos meus pais, Edinho e Vitemária, à minha irmã Andréa, ao meu cunhado Elton, à minha filha Letícia e ao meu sobrinho Gabriel pelo apoio, carinho e amor incondicional. A eles declaro meu amor eterno.
AGRADECIMENTOS
A Deus, primeiramente, por ter me proporcionado força em todos os momentos da minha vida.
Aos meus pais, Edinho e Vitemária, por estarem sempre ao meu lado nas minhas escolhas, me ensinando sempre a ser cada vez melhor.
À minha irmã Andréa por ser minha melhor amiga desde o nascimento. Ao meu cunhado, pelo exemplo de fé e de perseverança.
À minha filha Letícia, por ser um presente de Deus.
A minha avó Artemízia, pelas orações, que certamente me deram vigor para continuar.
Ao meu sobrinho e afilhado Gabriel, que chegou para alegrar ainda mais a minha vida.
Ao meu companheiro e amigo Eraldo, pelo apoio e incentivo.
Ao meu orientador Julio, pelo conhecimento jurídico que direcionou meus passos na construção deste trabalho, pela dedicação e pela paciência demonstradas durante a orientação do trabalho e pelo exemplo de persistência e determinação.
A todos os professores que fizeram parte dessa jornada e, assim, permitiram a visualização de novos desafios.
Ao coordenador, Frederico Padre, por todas as diretrizes traçadas para aprimorar o curso de Direito.
A todos os profissionais que desenvolvem atividades dentro e fora da Universidade.
A minhas amigas especiais Janaina, Amanda, Joyce e Edvana, pela amizade verdadeira.
A minhas colegas de classe, Beatriz, Daniella e Uiara, que durante toda a jornada foram essenciais, por todo apoio durante esses anos, e que certamente deixaram de ser apenas colegas para se tornarem amigas inesquecíveis.
Ao meu amigo Rodrigo, pelo carinho e amizade de longo tempo.
Aos meus colegas do trabalho, que, durante todas as minhas ansiedades, sempre estiveram ao meu lado, compreendendo cada momento.
Enfim, agradeço a todas as pessoas que me incentivaram e que me apoiaram na busca do conhecimento.
“A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos.” (CHARLES DE MONTESQUIEU).
RESUMO
O presente trabalho monográfico versa sobre as restrições de acesso à saúde aos cidadãos brasileiros, com abordagem sobre o direito fundamental à saúde e a concretização deste direito através do Poder Judiciário, como forma de garantir o direito à vida, quando demonstrada a inefetividade por parte do Estado. Para tanto, a técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, com base em doutrinas, legislação e jurisprudências. O trabalho foi estruturado em três capítulos. Faz-se presente nestes as abordagens dos direitos fundamentais, do direito à saúde, da responsabilidade do Estado na questão, do papel de garante do Poder Judiciário, e por fim, das restrições de acesso, como a falta de efetividade das políticas públicas implementadas pelo Poder Público, principalmente no que limita o rol de medicamentos a serem fornecidos. Outros tópicos pertinentes elencados foram o princípio da reserva do possível e a falta de vontade política. Após essas abordagens, pôde-se concluir que o direito à saúde é inegável direito subjetivo público oponível contra o Estado e que as restrições de acesso, abordadas no último capítulo do presente trabalho, limitam o cidadão ao alcance do tratamento de que necessita, pondo em risco a vida, preceito fundamental no Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil. Por conseguinte, o alcance político da jurisdição tem sido o melhor “remédio” para garantir a efetividade do direito à saúde e ultrapassar as restrições apresentadas como tema nessa presente pesquisa.
Palavras-chave: Direito fundamental. Saúde. Dignidade da Pessoa Humana. Responsabilidade do Estado.
ABSTRACT
This monograph describes the restrictions on access to health care to the brazilians, eith approach to the fundamental right to health and the realization of this right through the judiciary, in order to guarantee the right to life, when demonstrated by the ineffectiveness of the state. Therefore, the technique used was the literature, based on doctrines and laws. The work was divided into three chapters. It is present in these approaches of fundamental rights, the right to health, the responsibility of the State in question, the role of guarantor of the Judiciary, and finally, acess restrictions, such as lack of effectiveness of public policies implemented by government, especially in limiting the list of medicines to be supplied. Other relevants topics listed were the beginning of the reservation as possible and the lack of political will. Following these, it was concluded that the right to health is undeniable subjective public right, enforceable against the State and that the access restrictions, discussed in tha last chapter of this work, limiting the scope of national treatment that they need, putting in risk to life, fundamental precept in democratic rule of law, as is the case of Brazil. Consequently, the political scope of the jurisdiction has been the best ‘medicine’ to ensure the effectiveness of the right to health and overcome the restrictions presented as a subject in this present research.
LISTA DE SIGLAS
CF/88 – Constituição Federal de 1988 OMS – Organização Mundial de Saúde ONU – Organização das Nações Unidas STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça SUS – Sistema Único de Saúde
PNM – Política Nacional de Medicamentos PIB – Produto Interno Bruto
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...…...11
2 DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE ... 13
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: APORTES CONCEITUAIS ... 13
2.1.1 História e evolução dos direitos fundamentais no Brasil ... 14
2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988... 17
2.3 DIREITO À SAÚDE E OS ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS...20
2.4 A FUNÇÃO E A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAIS DO ESTADO EM FACE DO DIREITO DE SAÚDE ... 26
2.4.1 Direito subjetivo público à saúde e responsabilidade estatal ... 29
2.4.2 As limitações da atuação estatal na garantia do direito prestacional à saúde: a questão da escassez de recursos e o princípio do não retrocesso social ... 31
3 DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E DO PAPEL DE GARANTE DO PODER JUDICIÁRIO ... 34
3.1 A EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS À SAÚDE ... .34
3.2 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE ÀS NECESSIDADES INDIVIDUAIS RELACIONADAS À SAÚDE ... 38
3.3 O ACESSO AMPLO E IGUALITÁRIO ÀS AÇÕES JUDICIAIS DE MEDICAMENTOS .... 41
3.4 APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS NA QUESTÃO DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ... 43
4 DAS RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO DO DIREITO À SAÚDE ... 47
4.1 A CRISE DE INEFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE... 47
4.2 DA FALTA DE INCLUSÃO DE NOVOS MEDICAMENTOS NA LISTA DO SUS ... 50
4.3 A AUSÊNCIA DA VONTADE POLÍTICA E DA PARTICIPAÇÃO POPULAR ... 52
4.4 DAS RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS E PROCESSUAIS DE ACESSO À SAÚDE... 54
4.4.1 Aplicabilidade imediata do fornecimento de medicamentos... 55
4.4.2 As restrições da máquina judiciária ao acesso ao direito de saúde... 58
4.4.3 Das astreintes aplicadas em sede de liminares deferidas em ações judiciais de medicamentos ... 61
REFERÊNCIAS... 66 ANEXOS ... 75 ANEXO A – Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990...76 ANEXO B – Relatório do Núcleo de Ações Judiciais (NAAJ) da Secretaria de Estado da Saúde do Estado de Santa Catarina...86 ANEXO C - Portaria nº 33, de 21 de novembro de 2001, do Ministério da Saúde...87
1 INTRODUÇÃO
O tema central deste trabalho estabelece as restrições do acesso à saúde, prosseguindo com o encadeamento de ideias abordadas no primeiro e segundo capítulos.
De acordo com alguns dados esclarecedores, é demonstrada a inefetividade da saúde como direito de todos e dever do Estado. Com isso, a demanda que procura o judiciário, para efetivação de sua tutela, tem aumentado significativamente.
Entretanto, ao considerar-se um caráter sistêmico de saúde, a procura pela sua efetivação não é problema apenas do Judiciário ou de um único segmento sequer, mas de todos os Poderes e de toda a sociedade.
A falta de inclusão de novos medicamentos na lista do SUS é outro fator que limita o cidadão ao acesso a tratamentos farmacêuticos.
A ausência de vontade política é um dos fatores de maior importância da problemática efetivacional da saúde, visto que se depende da disposição dos Poderes em implementarem políticas que supram as necessidades da população brasileira. No entanto, a sua unilateralidade não resolve a questão, pois é preciso que a sociedade se organize para agir preventivamente em relação a uma expectativa de futuro.
Há um flagrante desrespeito à norma constitucional no que se refere à aplicação imediata dos direitos fundamentais, em especial o direito à saúde, contribuindo assim para uma maior busca do Judiciário.
Assim, a problemática das restrições administrativas e processuais também inclui a necessidade de limitação da assistência farmacêutica através das políticas públicas, com a seleção dos remédios a serem fornecidos.
São diversos os argumentos utilizados para afastar as pretensões judiciais, como o princípio da reserva do possível, que procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis, diante das necessidades quase sempre infinitas a serem supridas.
Ocorre que, pelo princípio do mínimo existencial, na área da saúde, há um conjunto de prestações exigíveis diante do Poder Judiciário, por força e consequência constitucional, independente do plano de governo ou da orientação política, sem o qual restará violado o princípio da dignidade da pessoa humana.
Outro ponto de restrição como argumento para impedir a efetivação do direito à saúde são as multas aplicadas em sede de liminares, dificultando assim o empreendimento dos valores em ações e serviços para toda a coletividade.
Num país onde as pessoas carentes são as que mais necessitam da utilização do Judiciário, defende-se que o Poder Judiciário é legítimo para intervir nas questões relativas à efetivação dos direitos fundamentais, em especial, o direito à saúde.
As políticas públicas são programas de ação governamental, para a realização dos objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
É extraordinariamente importante o papel do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, pois a saúde, direito público subjetivo, quando afrontado, não pode ser excluída da apreciação judicial.
O presente estudo tem por objetivo abordar a garantia constitucional de saúde, analisando, especialmente, o conjunto de problemas e obstáculos de ordem administrativa e processual para sua efetiva concretização.
Procurar-se-á demonstrar algumas das razões da crise de efetividade da norma constitucional que garante o direito à saúde, e da dificuldade de efetivo acesso que os cidadãos brasileiros encontram tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial.
Nesse propósito, para a realização do presente trabalho, utilizou-se, como método de abordagem, o dedutivo, a fim de que, partindo-se de conceitos gerais, possa-se analisar o instituto do direito à saúde para, posteriormente, verificar as restrições do exercício de acesso. O trabalho ainda procurará demonstrar a importância do Poder Judiciário como forma de garantir a assistência à saúde, quando não efetivada pelo Poder Executivo.
Para cumprir tal desiderato, inicialmente, no capítulo primeiro, tratar-se-á sobre o conceito de direito fundamental, sua diferença entre os direitos do homem, e sua evolução, como necessária introdução para a abordagem do direito à saúde.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde passou a ser direito de todos, indistintamente, estabelecendo dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário, às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação, mediante políticas sociais e econômicas.
É com base no artigo 196, da Constituição Federal de 1988, que se afirma o direito à saúde como direito subjetivo, demonstrando o dever prestacional do Estado. Entretanto, o Estado limita-se a esse direito condicionando às políticas públicas.
No capítulo segundo, trata-se sobre a importância do Poder Judiciário na garantia de acesso ao direito de saúde, e sobre o alcance do processo de judicialização de políticas públicas.
Acerca do direito à saúde, abordaram-se também no presente trabalho, alguns posicionamentos dos Tribunais que se fazem relevantes ao assunto.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
Para estudar as restrições processuais ao acesso de medicamentos, é de fundamental importância fazer uma análise do direito constitucional à saúde, quais os direitos do paciente e qual o dever do ente público para com ele. Este capítulo abordará assuntos necessários para que se possa chegar à atual situação de restrição, mostrando a evolução de todo o contexto para uma abordagem adequada ao tema relacionado.
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: APORTES CONCEITUAIS
É necessário fazer uma abordagem primordial da diferenciação a respeito dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, para que se possa chegar a um melhor entendimento conceitual dos direitos fundamentais propriamente ditos, iniciando desta forma, com os ensinamentos de Sarlet (2005, p. 37):
A utilização da expressão “direitos do homem”, de conotação marcante jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessária a demarcação precisa entre a fase que, inobstante sua relevância para a concepção contemporânea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, também pode ser denominada de uma “pré-história” dos direitos fundamentais.
De primeira análise, não fica tão evidente a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais; porém, os direitos humanos detêm uma conotação muito mais ampla, que abrange o direito internacional, posto que, os direitos fundamentais direcionam para o direito constitucional positivado de um determinado Estado.
A respeito da teoria dos direitos fundamentais, preleciona Bonavides (2001, p. 514):
A primeira questão que se levanta com respeito à teoria dos direitos fundamentais é a seguinte: podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais serem usadas indiferentemente? Temos visto nesse tocante o uso promíscuo de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo porém o emprego mais frequente de direitos humanos e direitos do homem ente autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás com a tradição e a história, enquanto a
expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães.
Ainda, continua o autor:
Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, eram ali “direitos naturais, inalienáveis e sagrados”, direitos tidos também por imprescritíveis, abraçando a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão . (BONAVIDES, 2001, p. 516).
Nessa linha, extrai-se dos ensinamentos de Canotilho (2003, p. 393):
Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
Inobstante a semelhança entre os direitos dos homens e os direitos fundamentais, há diferença entre eles, como afirma Sarlet (2005, p. 39):
Importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.
Em face dessas constatações, verifica-se, desde já, que as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou similares), em que pese sua habitual utilização como sinônimas, se reportam a significados distintos. (SARLET, 2005).
2.1.1 História e evolução dos direitos fundamentais no Brasil
Consoante Bobbio (2004), os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e surgidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Os direitos fundamentais, dentro de um conceito universal, abrangem a vida, a liberdade e a igualdade. Porém, para uma melhor concretização desses direitos, aplica-os de acordo com a vivência de cada região.
De acordo com Luño (apud MORAES, 2006, p. 22), os direitos fundamentais são
um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos.
Desde os seus primórdios, os direitos fundamentais à dignidade humana se ligam ao interesse desses princípios, como afirma Bonavides (2002, p. 516):
a universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célere Declaração dos Direitos do Homem de 1789.
Ainda, quanto à Declaração Francesa, Bonavides (2002, p. 516) aponta:
Se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quanto muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade.
Esta Declaração teve forte influência nas Constituições Ocidentais, enquanto os direitos do homem foram ganhando legitimidade.
Para Bobbio (1992, apud ASSIS, 2007, p. 72), as mutações decorrentes da evolução histórica, proporcionaram o surgimento ou o reconhecimento de novos direitos, dando origem às chamadas gerações de direitos, que não implicavam em exclusão das anteriores, mas antes, em um processo cumulativo. Ademais, não são elencadas em ordem de importância, mas em ordem cronológica do aparecimento dos direitos inseridos em cada uma das gerações.
Assim, Bonavides (2003) apresenta a classificação dos direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração, baseando-se na ordem Cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os de segunda geração são os direitos sociais, culturais e
econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social.
Já os direitos fundamentais de terceira geração, tratam-se daqueles que se assentam sobre a fraternidade e são providos de uma latitude de sentido que “não parece compreender unicamente a proteção específica de direitos individuais e coletivos, mas o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação” (BONAVIDES, 2003, p. 569).
São direitos da quarta geração: o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. “Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência” (BONAVIDES, 2003, p. 571).
Como destaca o Ministro do STF Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (BRASIL, 1995).
Os direitos da primeira, da segunda e da terceira gerações abriram caminho ao advento de uma nova concepção de universalidade dos direitos humanos fundamentais, totalmente distinta do sentido abstrato e metafísico de que se impregnou à Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, mas que serviu de ponto de partida valioso para inserção dos direitos de liberdade. (BONAVIDES, 2003).
Se observarmos a história dos documentos declaratórios dos direitos humanos, do século XVIII até hoje, verificaremos uma constante nos sucessivos graus de evolução de sua classificação.
Segundo Assis (2007), foi só a partir do desenvolvimento das ideias da intelligentsia iluminista que se buscou, efetivamente, o reconhecimento a todos os homens, sem distinção, dos direitos naturais, hoje denominados fundamentais, inerentes à própria natureza humana.
Cria-se, portanto, a partir de uma doutrina laica do direito natural, a teoria dos direitos fundamentais. Na verdade, tal construção só foi possível com a legitimação do poder político e do aparato estatal fundado no contratualismo, que determinava o mero caráter das “declarações” de direitos que se seguiram.
Foram, dentre outras, três declarações de direitos do homem, a Declaração Americana (1776), a Declaração Francesa (1789) e a Declaração da ONU (1948), que influenciaram o surgimento das proteções jurídicas dos direitos fundamentais em diversos países.
Segundo Silva (2010), a primeira declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno, ocorreu em 12/01/1976 - a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia – esta que era uma das treze colônias da América, consubstanciou as bases dos direitos do homem.
A Declaração Francesa, adotada pela Assembléia Constituinte como Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 27/08/1789, é mais abstrata, mais “universalizante” com seus três caracteres fundamentais, quais sejam: intelectualismo, mundialismo e individualismo. “É, por isso, o documento marcante do Estado Liberal, que serviu de modelo às declarações constitucionais do século XIX e XX”. (SILVA, 2010, p. 157).
De acordo com Soares (Após a II Guerra Mundial, apoderou-se dos povos, de toda a humanidade, uma grande ânsia de paz duradoura e de tranquilidade no Mundo, que suportara de 1939 e 1945 um período de instabilidade, sofrimento e crueldade gratuita.1
Foi com a constatação da violação sistemática dos direitos da pessoa humana a gênese da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em 10/12/1948. A Assembléia proclamou que esta Declaração seria o ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações, convidando todos os Estados Membros e todos os povos a encorajar e assegurar o respeito universal e efetivo dos direitos e liberdades que aí seriam enunciados.
Conforme Silva (2010), as declarações de direitos assumiram, inicialmente, a forma de proclamações solenes que, em articulado orgânico especial, enunciam-se os direitos.
2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
1
SOARES, Sandra; Santos, Vitor. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e a sua actualidade na sociedade contemporânea. Disponível em:
A saúde como direito humano baseia-se no artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do homem, cujo teor expressa o direito de todo o ser humano à prestação sanitária. A adoção de tal conceito levou quase todas as Constituições do mundo a afirmarem a saúde como um direito fundamental do homem.( SCHWARTZ, 2004).
No Brasil, os direitos e garantias fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 1988, sendo o direito à saúde um dos direitos elencados no artigo 6º da Carta Magna, apontando que “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”, sendo que o artigo 196 estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988).
Com essa previsão constitucional de 1988, propaga a indisponibilidade dos direitos sociais, como o direito à saúde, e a aplicabilidade do artigo 6º combinado com o artigo 196.
Nesta linha do direito à saúde como direito fundamental, o judiciário destaca posição consagrada pelo E. Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº 393.175-0 – Rio Grande do Sul, Relator Ministro Celso de Mello, no tocante à consequência constitucional indissociável do direito à vida, a saber:
EMENTA:
Pacientes com esquizofrenia paranóide e doença maníaco-depressiva crônica, com episódios de tentativa de suicídio – pessoas destituídas de recursos financeiros – direito à vida e à saúde – necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-jurídico, a integridade desse direito essencial – fornecimento gratuito de medicamentos indispensáveis em favor de pessoas carentes – dever constitucional do Estado (CF, arts. 5º, “caput”, e 196) – precedentes (STF) – abuso de direito de recorrer – imposição de multa – recurso de agravo improvido.
O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
- O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, “caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF – Julgado em 12. dez. 2006. (BRASIL, 2006).
Traz ainda, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Ordinário nº 11183 do Paraná, no voto do Relator José Delgado, o direito à saúde como direito fundamental do ser humano, enfatizando os artigos 6º e 196º, da Constituição Brasileira de 1988, como normas pragmáticas e de eficácia imediata. (BRASIL, 2000).
“A saúde, no Brasil, é um direito social, um direito fundamental diretamente ligado àquele que se pode considerar o mais importante entre os direitos fundamentais: o direito à vida” (ASSIS, 2007, p. 113).
Além de sua previsão no catálogo dos direitos fundamentais (art. 6º da CF/88), a saúde consta no título da ordem social, compondo, juntamente com a assistência social e a previdência social, um sistema maior que é a seguridade social. Foi no artigo 196 e seguintes que se deu a maior concretização normativo-constitucional do direito à saúde. “Tratam-se de normas que remetem ao legislador a regulamentação das diretrizes ali previstas, as quais contêm caráter impositivo, uma vez que é direito fundamental e que nenhuma norma constitucional é destituída de força normativa” (SARLET, 2004, p. 320).
O artigo 197 da Carta Magna define que as ações e os serviços de saúde são de relevância pública. Essa afirmação torna como função institucional do Ministério Público a proteção à saúde, forte no artigo 129, III, da CF/88.
Consoante Schwartz (2001, p. 99), “essas ações e serviços públicos relativos à saúde, que são de relevância pública, vinculam-se ao Poder Público, tornando dever deste dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”.
O artigo 198 como norma constitucional, diz que há a rede pública de saúde e a rede privada (por contratação e convênio). Ambas as redes formam uma rede regional (para
que sejam respeitadas as particularidades locais) e hierárquica, que devem estrita observância aos princípios do SUS (integralidade, igualdade e participação da comunidade). Desse modo, surge um Sistema Único de Saúde. (SCHWARTZ, 2001).
A Lei 8.080/90 (LOS – Lei Orgânica de Saúde) criou e regulamentou o Sistema Único de Saúde, o SUS, como “o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público” (ANEXO A). (BRASIL, 1990).
Descentralizou, dessa maneira, como bem explanou Assis (2007), o dever de proteção do direito fundamental do cidadão à saúde, tornando-o dever de todos os entes da federação, indistintamente, cabendo a União, como aos estados e municípios a sua efetivação, podendo, inclusive, a iniciativa privada participar em caráter complementar.
Dessa forma, se a função do Direito é decidir e, visto que a Constituição é reconstruída a partir das estruturas e da dinâmica inerente ao sistema jurídico, e os Tribunais ocupam posição central em dito sistema, tem-se que as decisões dali advindas (re)criam o Direito. Nessa linha, “o direito constitucional à saúde, inserido que está nessa recursividade, tem, nos Tribunais que decidem sobre Constituição, fontes permanentes de adaptabilidade das necessidades fáticas ao código jurídico”, conforme explicitou Schwartz (2001, p. 127).
Por ser o direito fundamental do homem à saúde um direito auto-aplicável (artigo 5º,§1º, CF/88), “essa compreensão passa a ser um dos pilares da efetivação de tal direito, como se demonstrará, destacando assim, ao Poder Judiciário, um papel decisivo nesse sentido”. (SCHWARTZ, 2001, p. 51).
2.3 DIREITO À SAÚDE E OS ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS
A busca pela saúde é uma realidade presente desde os primórdios da humanidade. A existência de curandeiros, xamãs e feiticeiros, em sociedades primitivas, confirmam a sentença posta. “Todas essas pessoas eram imbuídas de um único objetivo: a cura dos males que afetavam os seres humanos”. (SCHWARTZ, 2001, p. 28).
A Grécia antiga foi a grande fissura na concepção de o que é uma doença. O conhecimento dos gregos eliminou o ranço “mágico” e religioso, mesmo que cultuassem deuses da saúde. [...] O primeiro conceito de saúde pode ser atribuído aos gregos da cidade-estado de Esparta. O brocardo Mens Santa In Corpore Sano é,
em realidade, o marco primeiro da definição de o que é ter saúde. (SCHWARTZ, 2001, p. 29).
Para esses gregos clássicos “o ser humano ideal era uma criatura equilibrada no corpo e na mente, e de proporções definitivamente harmoniosas”. (SCHWARTZ, 2001, p. 29-30).
As explanações de Schwartz (2001) mostram que a idade média representou um retrocesso, no que tange à saúde. A Europa Ocidental da Idade Média herdou as práticas supersticiosas da pré-Antiguidade Grego-Romana e ainda não se relacionava com os médicos árabes e judeus, que, à época, possuíam grande conhecimento farmacológico.
A concepção da saúde como ausência de doenças ainda era predominante no século XVIII, sendo que nessa época os Estados Unidos começam a defini-la como um bem acessível a todos, ímpeto seguido pela Revolução Francesa. (SCHWARTZ, 2001).
A partir do século XX, com o surgimento da ONU – Organizações das Nações Unidas - a saúde ficou conceituada como “o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”. (OMS, 1946).
Consoante Dallari (1995), a saúde foi solenemente reconhecida como um direito humano fundamental pela Constituição da OMS (Organização Mundial de Saúde), de 1946, ao reconhecer que a posse do melhor estado de saúde que o indivíduo pode atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo ser humano.
Schwartz (2001, p. 43) define saúde, para efeitos de aplicação do artigo 196 da CF/88, como:
um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar.
São vários os direitos relacionados à saúde, como bem dispõe o artigo 3º da Lei 8080/90 (Lei do SUS). Esta menciona que a saúde tem fatores determinantes e condicionantes, tais como alimentação, moradia, saneamento básico, meio ambiente, trabalho, renda, educação, transporte, lazer e acesso aos bens e serviços essenciais. Os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. (BRASIL, 1990).
Dito isso, necessária é a abordagem dos princípios constitucionais que norteiam o direito constitucional à saúde.
por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
E continua o autor:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme p escalão do principio atingido (MELLO, 2008, p. 943).
Segundo Bobbio (1990, apud MARANHÃO, 2003), o positivismo jurídico pretendeu que o ordenamento jurídico enquanto sistema fosse uno, coerente, completo e relacional. Entretanto, a completude do sistema não passou de uma utopia porque na dinâmica das relações sociais os fatos surgem antes das normas jurídicas.
Bonavides (2002) atenta para a necessidade de tratarem-se os princípios como direito, abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal.
As normas de eficácia limitada, declaratórias do princípio programático, as quais alcançam os direitos sociais, inclusive o direito à saúde, são equivalentes às normas em que o Constituinte não regulou direto e imediatamente os interesses protegidos, traçando apenas os princípios a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas que visam os fins sociais do Estado. (SILVA, 2003).
“O problema do constitucionalismo contemporâneo se concentra principalmente em determinar o caráter jurídico, ou não, das normas programáticas e, sobretudo o grau de eficácia e aplicabilidade de todas as normas da Constituição”. (BONAVIDES, 2003, p. 236).
Para Bonavides (2003), sem o reconhecimento das normas programáticas, jamais será possível proclamar a natureza jurídica da Constituição, ocorrendo em consequência a quebra de sua unidade normativa.
E ainda acrescenta:
É óbvio que o problema de limitar poderes e competências a um instrumento constitucional não se resolve declarando apenas a juridicidade de seu conteúdo.
Haverá sempre uma instância invisível, um poder latente ao lado da Constituição formal, decidindo, modificando, renovando comportamentos. Essa instância é política. A programaticidade traz a sua presença tanto quanto possível para dentro da Constituição, em ordem a apagar o funesto dualismo que gravita ao redor da suposta incompatibilidade dos fundamentos políticos com os fundamentos jurídicos da Constituição. (BONAVIDES, 2003, p. 237).
Entretanto, Canotilho (2003, p. 44) afirma:
Marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve falar-se da “morte” das normas constitucionais programáticas. Existem, é certo, normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que impõem uma atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional. [...] Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não deve, pois, falar-se de simples eficácia programática (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder púbico.
Mediante as considerações de Sarlet (2005, p. 266), apreende-se que a existência do princípio das normas programáticas não se sustenta com a concepção, de acordo com a norma contida no art. 5º, §1º, da CF/88, que zela pela aplicação imediata dos direitos fundamentais.
O direito à saúde abrange princípios que norteiam sua garantia, como o do “acesso universal e igualitário” e o “atendimento integral”. O observador apressado poderia concluir que são princípios contraditórios e, portanto, impossíveis de serem realizados concomitantemente. “Ora, se o acesso é universal e igualitário, não dá para garantir atendimento integral. Se o atendimento tem que ser integral, é impossível atender a todos!” Tal conclusão é, à primeira vista, bastante lógica. Como os recursos do SUS e de qualquer sistema de saúde do mundo são limitados, exigem, inevitavelmente, restrições, seja no lado da oferta (atendimento), seja no lado da demanda (acesso). (FERRAZ, 2007).
O acesso universal aos programas de saúde deve ser difundido de forma igualitária, incluindo a gratuidade de acesso a esses serviços, como instituem as políticas públicas do Sistema Único de Saúde.
Os princípios e diretrizes da organização das atividades da saúde são evidenciados no Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 2º, que dispõe:
Art. 2º A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Parágrafo único. As atividades de saúde são de relevância pública e sua organização obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:
II - provimento das ações e serviços através de rede regionalizada e hierarquizada, integrados em sistema único;
III - descentralização, com direção única em cada esfera do governo; IV - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas;
V - participação da comunidade na gestão, fiscalização e acompanhamento das ações
e serviços de saúde;
VI - participação da iniciativa privada na assistência à saúde, obedecidos os preceitos constitucionais. (BRASIL, 1999).
O direito à saúde, regido pela dicção constitucional, que ordena o “acesso universal igualitário” (art. 196), reclama o respeito e a observação das diferentes situações experimentadas pelos indivíduos e grupos, quando do desenvolvimento das políticas públicas. Numa sociedade plural e diversa, cumprir a obrigação de propiciar acesso universal igualitário significa, na medida do possível, considerar a diversidade cultural, social, econômica e geográfica presente nos indivíduos e grupos destinatários das políticas públicas de saúde, a fim de tornar o sistema de fornecimento de bens e serviços pertinentes à saúde capaz e eficiente em atendê-los. Nessa linha de pensamento, pode-se falar num direito difuso a um sistema de saúde que conjugue medidas genéricas e medidas específicas (que considerem a especificidade de cada grupo) de prevenção e promoção da saúde, como aponta, por exemplo, a idéia de redução de danos entre usuários de drogas (BASTOS, F.; MESQUITA, F.; MARQUES, L. 1998 apud RIOS, 2009). Outras situações também podem ilustrar essa realidade, como também demonstram campanhas dirigidas a profissionais do sexo e aos homossexuais. (RIOS, 2009).
O princípio da universalidade pode ser encontrado no inciso I do artigo 194 da CF/88 que dispõe:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento; [...].(BRASIL, 1988).
Quanto ao princípio da integralidade, este está previsto no artigo 198 da CF/88, in verbis:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade. (BRASIL, 1988).
Esse princípio é um dos mais preciosos em termos de demonstrar que a atenção à saúde deve levar em consideração as necessidades específicas de pessoas ou grupo de pessoas, ainda que minoritários em relação ao total da população. Ou seja, a cada qual de acordo com suas necessidades, inclusive no que concerne aos níveis de complexidade diferenciados. Colocá-lo em prática é um desafio permanente e dinâmico. (BRASIL, 2000).
Além do princípio da universalidade e da integralidade que abrange o direito a saúde, é importante fazer uma abordagem sobre o princípio da dignidade humana, que vem disposto no inciso III do artigo 1º da CF/88:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 2000).
Diante da história de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, etc.) a dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento do indivíduo na medida em que este é alguém que pode assumir a condição de cidadão, ou seja, um membro social e plenamente cooperante ao longo de sua vida, conforme sugere Canitilho (2003).
Sobre a dignidade da pessoa humana, Moraes (2009, p.56) discorre:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Para Sarlet (2006, p. 26-27), “a dignidade da pessoa humana, vem sendo considerada qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano, constituindo-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito”.
Silva (2010, p. 105) acrescenta: “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”.
Esses princípios constitucionais supracitados norteiam o direito fundamental à saúde. Adiante, verificar-se-á a efetividade destes na sociedade, através da análise do dever do Estado, como são aplicados, e a realidade ao acesso às políticas públicas, in casu, pelo
presente estudo, a medicamentos, uma vez que, não pode haver distinção entre os indivíduos, segundo a Constituição Federal de 1988.
2.4 A FUNÇÃO E A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAIS DO ESTADO EM FACE DO DIREITO DE SAÚDE
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, expressa o compromisso do Estado quando dispõe: “a saúde é um direito de todos e dever do Estado”, garantindo assim a todos os cidadãos o pleno direito à saúde. Assim, o dever do Estado é pressuposto de sustentação na efetivação da saúde, haja vista que vivemos num Estado Democrático de Direito.
Além disso, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas – ONU, o pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1976 e outros documentos internacionais, reconhecem o direito à saúde e o consequente dever do Estado em prestá-lo ao cidadão (ASSIS, 2007).
Observa-se que o direito fundamental à saúde independe de contraprestação por parte do particular, diferentemente de outros direitos, justamente por que encerra a idéia de que não pode ser negado a quem dele precisa.
Não há, por conseguinte, justificativa para a existência de tratamento diferenciado para os casos que envolvam fornecimento de medicamentos essenciais e não-essenciais. Isso porque tanto um quanto outro estão vinculados ao direito à saúde e ao direito à vida, seja no sentido de existência, seja no sentido de vida com dignidade (ASSIS, 2007, p. 180).
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para cuidar da saúde, conforme disposto no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal de 1988:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Nesse sentido, extrai-se da obra de Dallari (1995, p. 42):
A conclusão inevitável do exame da atribuição de competência em matéria sanitária é que a Constituição Federal vigente não isentou qualquer esfera de poder política da obrigação de proteger, defender e cuidar da saúde. Assim, a saúde – “dever do
Estado” (art. 196) – é responsabilidade da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
O Ministério da Saúde, por meio do SUS, é o responsável pelas ações de serviços de Saúde, devendo cumprir as diretrizes do art. 198, da CF/88. O SUS será financiado, nos termos do § 1º deste artigo, com recursos provenientes do orçamento da Seguridade Social, dos entes federados, além de outras fontes.
A Emenda Constitucional nº 29/00 procurou disciplinar a matéria do financiamento da saúde acrescentando os §§ 2º e 3º ao art. 198, os quais prevêem percentuais mínimos, a serem definidos em lei complementar, sobre a arrecadação tributária a serem repassados pela União aos Estados, e destes aos Municípios (TSUTIYA, 2008, p. 27).
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:
I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos
impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:
I - os percentuais de que trata o § 2º;
II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;
III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;
IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União. (BRASIL, 1988).
O artigo 200 da CF/88 estabelece a competência e atribuições do SUS:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Além disso, a Constituição do Estado de Santa Catarina, assim como a Carta Magna (artigo 197), reconhece como de relevância púbica as ações e os serviços de saúde, exprimindo a idéia do Estado em proporcionar, através de ações e serviços, a garantia plena à saúde da coletividade, a saber:
Art. 153. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Parágrafo único. O direito à saúde implica os seguintes princípios fundamentais: I - trabalho digno, educação, alimentação, saneamento, moradia, meio ambiente saudável, transporte e lazer;
II - informação sobre o risco de doença e morte, bem como a promoção e recuperação da saúde. (SANTA CATARINA, 1989).
Em posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o fornecimento de medicamento para um cidadão e, em pedido de Suspensão de Tutela Antecipada nº 91 de Alagoas, na decisão proferida pela Presidente Ministra Ellen Gracie, em 26 de fevereiro de 2007, entendeu que não se deve confundir o direito à saúde com o direito a medicamentos, referindo-se à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, e não em situações individualizadas. Valida-se que a responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. O pedido foi parcialmente deferido para suspender a execução da antecipação de tutela. (BRASIL. 2007).
Urge lembrar que a Lei 8.080/90 mencionou expressamente que “o dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade” (art. 2º, § 2º) e que “a iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde de forma complementar” (art. 4º, § 2º).
cidadão de forma igualitária, uma vez que foram abordados acima alguns dos preceitos legais que protegem esse direito. Para tanto, existem discussões na doutrina e na jurisprudência a respeito da eficácia dessas normas, haja vista que o Brasil é um país de grande extensão territorial e que deve ser analisado cada caso, de acordo com sua respectiva região. Encontram-se diante disso algumas restrições ao acesso à justiça, especialmente em relação à busca do direito à saúde, objeto do nosso estudo.
2.4.1 Direito subjetivo público do cidadão à saúde e responsabilidade estatal
O direito à saúde refere-se ao fato de que, como um bem jurídico fundamental, encontra-se protegido contra qualquer agressão do Estado e particulares, no sentido de que estes têm o dever jurídico de não afetar a saúde dos indivíduos, de não fazer algo que possa prejudicá-la (SARLET, 2008).
A responsabilidade do Estado no tocante à saúde, previsto na Carta Magna, refere-se à obrigação de adotar os meios necessários às “ações e refere-serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde”, como dispõe o artigo 198 da CF/88 e artigo 9º da Lei 8.080/90, prestando “assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica” (artigo 6º, I, “d”, da Lei 8.080/90). A integralidade de assistência fica, pois, entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais, exigidos para cada caso (artigo 7º, II, da Lei 8.080/90). Não lhe sendo lícito, portanto, permanecer na negativa, podendo até mesmo, se constituir em omissão de socorro, tipificada pelo artigo 135 do Código Penal.
Para Sarlet (2005, p. 346-347),
o indivíduo encontra-se numa dependência existencial da atuação dos poderes públicos, em que a plena realização da justiça social na condição de tarefa acometida ao Estado apenas pode ser aferida com base no parâmetro do grau de garantia das liberdades fundamentais, razão pela qual direitos subjetivos à prestações apenas podem ser reconhecidos à medida que indispensáveis à manutenção das liberdades fundamentais, pressuposto que o indivíduo não se encontra mais em condições de – sem o auxílio do Estado – exercer autonomamente sua liberdade.
O princípio da dignidade humana pode vir a assumir importante função demarcatória, estabelecendo a fronteira para o que se convenciona denominar o padrão mínimo na esfera dos direitos sociais. “Onde faltam as condições materiais mínimas, o
próprio exercício da liberdade fica comprometido, e mesmo os direitos de defesa não passam de fórmulas vazias de sentido” (SARLET, 2005, p. 353).
Sobre a garantia do Estado em fornecer medicamentos em caráter de emergência, o STJ, pelo voto do Relator Ministro José Delgado, manifestou-se no Recurso Especial nº 948.579, oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
O Estado, ao negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos, omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida. É totalitário e insensível. (BRASIL, 2007).
É com base no artigo 196 da CF/88, que se afirma a existência de um direito público subjetivo oponível contra o Estado, obrigando-o a determinada prestação, independente de previsão em legislação ordinária, e, portanto, passível de reclamação pelo titular do direito via judicial e/ou administrativa. “A saúde é um real direito público-subjetivo”. (SCHWARTZ, 2001, p. 56).
O Supremo Tribunal Federal acompanhou, por unanimidade, o voto do Relator Ministro Celso de Mello, em Recurso Extraordinário nº 271286 AgR/RS, no sentido de que “o direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República”, afirmando que:
[...] o caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por ser um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (BRASIL, 2000).
Miranda (2009, p. 313) ainda realça:
As normas programáticas são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata. Além disso, não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, não têm a natureza de direitos subjectivos plenos”. (grifo do autor)
Rocha (1998, apud SCHWARTZ, 2001, p. 89) afirma que, enquanto o Estado como programador do direito deixa de ser o centro da organização política, a programação sofre uma perda de racionalidade, recuperando a indeterminação que visa reduzir.
2.4.2 As limitações da atuação estatal na garantia do direito prestacional à saúde: a questão da escassez de recursos e o princípio do não-retrocesso social
Os direitos e garantias constitucionais no tocante à saúde são reconhecidos pelo Estado, uma vez que instituem políticas públicas para satisfazer essas necessidades. No entanto, existem discussões, no sentido de existir ou não, direito subjetivo público de receber do Estado determinado tratamento quando não previsto nos programas específicos.
Diante dessa discussão, o citado artigo 196 da CF/88 dispõe “o direito à saúde será garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Ou seja, o oferecimento de tratamentos médicos, através dos quais o Estado deve garantir o direito à saúde, está condicionado a políticas sociais e econômicas que estão (em tese) disponíveis a toda a população.
O direito subjetivo à saúde, entendido como exigência prestacional em face do Poder Público, não ostenta caráter incondicionado. “É inconcebível imaginar que o Estado deva estar sempre presente e de forma ilimitada à disposição dos interessados, independentemente da verificação da condição individual de cada postulante” (ASSIS, 2007, p. 16).
Segundo Amaral (2010, p. 81), há menos recursos do que o necessário para o atendimento das demandas; e a escassez não é acidental, mas essencial, toma vulto a alocação de recursos, que são, basicamente, de duas ordens: quanto disponibilizar e a quem atender.
Como já mencionado, “o dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade" (art. 2º, § 2º da Lei 8.080/90) e que "a iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde de forma complementar" (art. 4º, § 2º). (BRASIL, 1990).
No que determina a Constituição e a lei 8.080/90, o Ministério da Saúde criou uma política pública específica para a dispensação de medicamentos, qual seja, a Política Nacional de Medicamentos (Portaria 3.916/98 GM, de 23.07.02), na qual estão padronizados, através do RENAME (Relação Nacional de Medicamentos) e dentro da Política Nacional de Medicamentos, vários Programas destinados a doenças específicas. (BRASIL, 1998).
Nesse sentido, a Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina, por sua vez, em cumprimento às diretrizes da Política Nacional de Medicamentos e às determinações do
Ministério da Saúde sobre a alocação dos recursos para a Assistência Farmacêutica, possui política pública específica para a dispensa de medicamentos (Resolução nº 001/2001 do Conselho Estadual de Saúde). (SANTA CATARINA, 2001).
No que diz respeito à limitação do direito prestacional à saúde, evidencia-se o princípio da vedação do retrocesso, que embora necessariamente não tenha o condão de desconsiderar uma certa margem de liberdade da qual dispõe o legislador numa ordem democrática, impede, todavia, que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender destas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade, em outras palavras, para serem aplicadas e cumpridas pelos órgãos estatais e pelos particulares (SARLET, 2008)
O princípio da vedação do retrocesso, segundo Canotilho (2003, p. 339-340), significa que:
[...] uma vez obtido certo grau de concretização dos direitos sociais, estes passam a constituir um direito subjetivo e uma garantia institucional. Neste sentido, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados pelo Poder Público é constitucionalmente garantido, sendo sua anulação, revogação ou esvaziamento, sem a previsão de medidas compensatórias ou alternativas, revela-se inconstitucional. A proibição do retrocesso social, embora nada possa fazer contra as recessões e crises econômicas, impõe um limite à reversão dos direitos adquiridos.
Continua o autor:
a reversibilidade dos direitos sociais traduz-se “em clara violação do princípio da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural, e do núcleo essencial [grifo do autor] da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (CANOTILHO, 2003, p. 339).
Nesta perspectiva, para Barroso (2003, p. 158), a vedação do retrocesso se trata de um princípio “que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional” e por ele “entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”.
A Constituição é a ordem jurídica fundamental e aberta da comunidade. A sua função consiste em prosseguir a unidade do Estado e da ordem jurídica (não uma unidade preexistente, mas de atuação); a sua qualidade em constituir, estabilizar, racionalizar e limitar o poder e, assim, em assegurar a liberdade individual. (MIRANDA, 2009).
Num sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, não se admite mais a afirmação de um direito fundamental sem a necessária inclusão e séria consideração acerca de seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito de direito fundamental, pode-se falar em um conceito programático de direito fundamental, como o escopo de designar uma especial relação do conceito com a realidade que ele pretende conformar (GALDINO, 2005, p. 339-345).
Consoante o mesmo autor, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa pode significar negar esse mesmo direito concretamente e talvez vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio. E uma análise pragmática não pode descuidar desses efeitos prospectivos e concretos. Não pode esquecer a realidade.
3 DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E DO PAPEL DE GARANTE DO PODER JUDICIÁRIO
Torna-se de fundamental importância compreender a legitimidade e o alcance da atuação do Poder Judiciário como garantidor do cumprimento de políticas públicas, especialmente considerando os mandamentos e diretrizes do Estado Democrático de Direito.
No que tange à saúde, a construção de uma lógica sanitária tem, basicamente dois vértices. De um lado, “os sistemas organizacionais de saúde postulam mediante decisões e de forma circular, o fim perseguido a saúde. De outra banda, a abertura do próprio sistema sanitário de fazer a necessária comunicação com o sistema jurídico” (SCHWARTZ, 2004, p. 112).
Tem-se que o sistema jurídico possui uma lógica interna própria, espelhada em seu código específico. No entanto, possui uma abertura cognitiva por onde mantém contato com o sistema social. Com isso, “o sistema jurídico está internamente limitado a si mesmo, mas no que se refere às comunicações do entorno, incide nas comunicações da vida cotidiana, como é o caso da saúde”. (SCHWARTZ, 2004, p. 112).
Para que o Estado possa interagir nas necessidades da sociedade civil, são necessários mecanismos jurídicos para sua atuação. O instrumento empregado para a participação, neste caso, são as políticas públicas.
Expressando a vontade coletiva, com finalidades programadas, o ingresso do poder judiciário passa a ter grande valor com o fim dos regimes autoritários, apesar de suceder ainda de maneira desproporcionada entre a expectativa do judiciário e a efetividade das políticas implantadas.
A partir de agora, examinar-se-ão os mecanismos de efetivação das políticas públicas para a concretização dos direitos à saúde, com o escopo de verificar possibilidade do poder judiciário em intervir na efetivação do fornecimento de medicamentos pelo Estado, com base nos preceitos constitucionais.
Para melhor compreender as políticas públicas de saúde adotadas no Brasil, é preciso entender o processo de organização e evolução deste instrumental político ao longo dos tempos.
“Políticas Públicas são programas de ação governamental com vistas a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (BUCCI, 2006, p. 241).
Cada vez mais o tema das políticas públicas tem se infiltrado entre as preocupações do jurista, tendo merecido, no entanto, pouco trabalho sistemático nessa área. [...] Houve uma evolução do direito administrativo e constitucional, do direito liberal para o direito administrativo regulador, que consistiria na utilização do direito público para a implementação e execução de programas econômicos e políticas de desenvolvimento. Seria esse o direito das políticas públicas. (BUCCI, 2006, p. 241, 248).
No final de 1998, o Ministério da Saúde aprovou a Política Nacional de Medicamentos, através da Portaria nº 3.916, de 30 de outubro. Segundo o referido documento, a Política Nacional de Medicamentos tem como propósito “garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade destes produtos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais”. Assim, as suas principais diretrizes são a definição de medicamentos essenciais2, a reorientação da assistência farmacêutica, o estímulo à produção de medicamentos e a sua regulamentação sanitária. (BRASIL, 1998).
De acordo com Oliveira (2007, p. 85), “a PNM foi a primeira das políticas setoriais da área da saúde regulamentada no país”. Vários antecedentes históricos levaram o Ministério da Saúde à sua implementação, bem como a institucionalização do SUS, ampliando dessa forma o acesso a medicamentos essenciais para uma assistência integral.
O Sistema Único de Saúde (SUS), instituído pela Constituição Federal de 1988, representou um novo paradigma para as políticas públicas de saúde, visto que a responsabilidade pelo provimento dos serviços é compartilhada entre os três níveis de governo (TEIXEIRA; TEIXEIRA, 2003).
Neste patamar, embora com um grande passo para a evolução do direito à saúde, ainda faltava demarcar designações e comprometimentos entre as esferas governamentais, sendo implementados pela Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000. (BRASIL, 2000).
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Medicamentos essenciais: A conceituação da OMS prevê, como essenciais, àqueles medicamentos de importância máxima, básicos e indispensáveis para atender as necessidades de saúde da população. Devem estar disponíveis permanentemente, nas formas apropriadas, a todos os segmentos da sociedade.
