UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GEOVANA RAULINO BOLAN
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E A OUTORGA UXÓRIA: (IN)EXIGIBILIDADE DE ATO ESPECÍFICO POR CÔNJUGE CASADO COM
SÓCIO EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Içara 2019
GEOVANA RAULINO BOLAN
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E A OUTORGA UXÓRIA: (IN)EXIGIBILIDADE DE ATO ESPECÍFICO POR CÔNJUGE CASADO COM
SÓCIO EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Ana Paula Ferreira Ali Grüdtner, Esp.
Içara 2019
GEOVANA RAULINO BOLAN
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E A OUTORGA UXÓRIA: (IN)EXIGIBILIDADE DE ATO ESPECÍFICO POR CÔNJUGE CASADO COM
SÓCIO EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Cidade, 22 de novembro de 2019.
______________________________________________________ Professora e orientadora Ana Paula Ferreira Ali Grüdtner, Esp..
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Heitor Wensing Junior, Ms.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profa. Claudia Helena Coradi, Esp.
AGRADECIMENTOS
Agradecer é um gesto nobre, talvez o maior de todos os gestos quando recebe-se apoio.
Agradeço a Deus pela existência, pela compaixão, por me conduzir e me livrar de tantos males.
Agradeço aos meus familiares, com atenção especial aos meus pais, a qual serei eternamente grata por tudo que me ensinaram.
Agradeço ao meu marido pela paciência, pela compreensão nos meus momentos de ausência, por tanto me ensinar e contribuir para meu crescimento espiritual.
Agradeço aos colegas de curso que foram essenciais ao longo dessa jornada. Agradeço a todos os docentes da Universidade do Sul de Santa Catarina, em especial aqueles que me lecionaram, por me engrandecer com seus conhecimentos.
Agradeço a minha orientadora, Profa Ana Paula Ferreira Ali Grüdtner, por ter aceito o convite para me auxiliar neste projeto, pela disposição, dedicação, paciência e por compartilhar seu conhecimento.
Ainda, agradeço a todos que estiveram comigo ao longo da vida acadêmica, dividindo minhas angústias, anseios e me incentivando a continuar.
“A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida no nosso direito em 1919, ela representa hoje mais de 95% das sociedades empresarias registradas nas Juntas Comerciais.” (FABIO ULHOA COELHO, 2016)
RESUMO
O tema principal da presente pesquisa mostra-se multidisciplinar, permeando o Direito Empresarial e o Direito Civil. Buscou-se analisar a forma apropriada para a outorga uxória no ato de integralização do capital social da sociedade limitada, quando realizada por sócio casado em regime de comunhão universal de bens. De início abordou-se a chamada Sociedade Empresária que atua no regime limitado – com destaque para a parte histórica, principais conceitos, classificações e em especial (como tema central deste trabalho), o tratamento doutrinário sobre o capital social e sua integralização. No que toca o ramo do Direito de Família, abordou-se o conceito de casamento, natureza jurídica, regimes existentes no ordenamento jurídico brasileiro, dando ênfase ao regime da comunhão universal de bens. Sendo analisados os temas centrais para cada ramo do direito, a pesquisa buscou enfim desenvolver o tema central, qual seja: a integralização de capital social e a outorga uxória:
(in)exigibilidade de ato específico por cônjuge casado com sócio em regime de comunhão universal de bens. Para desenvolver o tema, espelharam-se os principais argumentos
apresentados pela doutrina e jurisprudência, dando ênfase a divergência que este tema traz para a atualidade. A pesquisa, sem pretensão de exaurir o tema, e baseada nas divergências judiciais e doutrinárias, apresenta os valores basilares de cada um dos ramos, com vista a extrair, de cada uma das vertentes, seus argumentos e ponderações e assim contribuir para afastar a atual insegurança jurídica sobre a questão. Utilizou-se o método de procedimento monográfico e o comparativo, contemplando livros, artigos, jurisprudência. Quanto à abordagem, esta se deu de forma dedutiva, tendo como premissa uma pesquisa exploratória, utilizando como coleta de dados fontes primárias, tratando-se de pesquisa bibliográfica e documental. O presente trabalho restou dividido em quatro capítulos, de forma a atingir todos os objetivos propostos.
ABSTRACT
The main theme of the present research is multidisciplinary, permeating Business Law and Civil Law. We sought to analyze the appropriate form for the granting of the award in the act of paying up the capital stock of the limited company, when performed by a married partner under a universal communion of goods. Initially, the so-called “Sociedade Empresarial” (Business Society), which operates under the limited regime, was addressed - with emphasis on the historical part, main concepts, classifications and in particular (as the central theme of this paper), the doctrinal treatment of social capital and its full payment. With regard to the branch of Family Law, the concept of marriage, legal nature, existing regimes in the Brazilian legal system was addressed, emphasizing the regime of universal communion of goods. Being analyzed the central themes for each branch of the law, the research finally sought to develop the central theme, namely: the payment of social capital and the granting: (un) enforceability of a specific act by a spouse married to a partner in universal communion regime of goods. To develop the theme, the main arguments presented by the doctrine and jurisprudence were mirrored, emphasizing the divergence that this theme brings to the present time. The research, without pretending to exhaust the subject, and based on the judicial and doctrinal divergences, presents the basic values of each one of the branches, with a view to extracting, from each of the strands, its arguments and considerations and thus contributing to depart from the current one. legal uncertainty about the issue. The method of monographic and comparative procedure was used, including books, articles, jurisprudence. As for the approach, it was deductively based on an exploratory research, using primary sources as bibliographic and documentary research as data collection. The present work was divided into four chapters, in order to achieve all the proposed objectives.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12
1.3 OBJETIVOS ... 12
1.3.1 Objetivo geral ... 12
1.3.2 Objetivos específicos ... 13
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS .... 14
2 O DIREITO EMPRESARIAL ... 16
2.1 CONCEITO ... 16
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 16
2.2.1 As corporações de ofício ... 17
2.2.2 A teoria dos atos de comércio ... 18
2.2.3 A teoria da empresa ... 20
2.3 PRINCÍPIOS ... 21
2.3.1 Princípio da liberdade de iniciativa ... 21
2.3.2 Princípio da livre concorrência ... 24
2.3.3 Princípio da propriedade privada ... 25
2.3.4 Princípio da preservação da empresa ... 26
2.3.5 Princípio da autonomia patrimonial ... 28
2.4 A PESSOA JURÍDICA ... 30
2.4.1 Conceito de pessoa no direito brasileiro ... 30
2.4.1.1 Sobre a pessoa física ... 31
2.4.1.2 Sobre a pessoa jurídica ... 32
2.4.1.2.1 A existência legal da pessoa jurídica ... 32
2.4.1.2.2 Regimes societários de responsabilidade e suas aplicações às pessoas jurídicas. . 33
2.4.1.2.3 Capital social ... 35
3 DO CASAMENTO ... 41
3.1 CONCEITO DE CASAMENTO ... 41
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO ... 43
3.3 REGIMES DE CASAMENTO ... 45
3.3.2 Regime da participação final dos aquestos ... 50
3.3.3 Regime da separação de bens ... 51
3.3.3.1 Separação de bens legal (obrigatória) ... 51
3.3.3.2 Separação de bens convencional ... 54
3.3.4 Regime da comunhão universal de bens ... 55
3.3.4.1 Aspectos gerais. ... 55
3.3.4.2 Alienação de bens imóveis ... 58
4 INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E A OUTORGA UXÓRIA PARA BEM IMÓVEL: (IN)EXIGIBILIDADE DE ATO ESPECÍFICO ... 60
4.1 DIVERGÊNCIAS ... 61
4.1.1 Pela desnecessidade de ato específico ... 61
4.1.2 Pela necessidade da outorga uxória por escritura pública ... 61
4.1.3 Pela possibilidade da outorga uxória por documento particular – entendimento atual do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo ... 62
4.2 SUGESTÃO DE ATO CONSTITUTIVO DE SOCIEDADE LIMITADA, COM INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS E OUTORGA UXÓRIA ... 67
5 CONCLUSÃO ... 71
1 INTRODUÇÃO
O Direito Civil e o Direito Empresarial compreendem ramos do direito que estão diretamente ligados às atividades do ser humano. O Direito Civil regula as mais diferentes situações da vida do cidadão, a exemplo do início e fim da personalidade, além das relações familiares, negociais, etc. O Direito Empresarial, por sua vez, conduz as atividades empresariais, como por exemplo, a formação da pessoa jurídica, as espécies de empresários, a formação das sociedades, etc.
Neste universo amplo e dinâmico, urge ressaltar que a legislação nem sempre acompanhou os costumes que tradicionalmente são vistos e, às vezes, negocialmente aceitos pelas partes envolvidas na relação civil e também comercial.
No ano de 1850, foi aprovado no Brasil o Código Comercial (lei n. 556, de 25 de 1850). O diploma era dividido em quatro partes: a primeira tratava do comércio em geral, posteriormente revogado pela Teoria da Empresa; a segunda do comércio marítimo; a terceira do direito das quebras e a quarta, da administração da justiça nos negócios e causas comerciais.
Com a evolução do comércio, viu-se necessária a revogação de grande parte do referido código, sendo que nos dias atuais, vige somente a parte concernente ao direito marítimo.
Na esteira da evolução legislativa tem-se o Código Civil de 1916, o qual fora inspirado na França e possuía caráter universal, que traduzia a ideia de resolver os problemas sociais, sendo eles do mundo dos negócios ou não. Porém, ao longo do tempo, percebeu-se a necessidade de se criar leis especiais sobre diversos temas que o Código Civil não contemplava. Nessa seara surgiram, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Atualmente, o Código Civil de 2002 abrange o direito de empresa, adotando a Teoria da Empresa, extinguindo com a Teoria dos Atos de Comércio adotada pela codificação anterior.
A proposta deste trabalho é apresentar tema que reflete preocupação e vigilância tanto para o Direito Civil quanto para o Direito Empresarial, de forma a analisar os argumentos apresentados pela doutrina e jurisprudência que visam espelhar a melhor solução dada para a questão da integralização de capital social e a outorga uxória:
(in)exigibilidade de ato específico por cônjuge casado com sócio em regime de comunhão universal de bens.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O tema proposto para o presente estudo refere-se à integralização de capital social (sociedade limitada), praticado por sócio casado no regime da comunhão universal de bens e a (in)exigibilidade da outorga uxória do cônjuge quando a integralização envolver bem imóvel do patrimônio comum do casal.
Para esta análise utilizou-se a legislação atual, como, por exemplo, o Código Civil Brasileiro e a lei n. 8.934/94, e, ainda, os estudos apresentados pela doutrina e jurisprudência. O desenvolvimento do tema fixou-se, inicialmente, nos primados do Direito Empresarial, a exemplo dos Princípios da Livre Concorrência, Livre Iniciativa, além dos temas como pessoa jurídica, espécies societárias e regimes aplicados, elencando por fim o capital social.
Neste universo, os sócios possuem obrigação legal de contribuírem na participação de suas cotas societárias1, realizando para isto a entrega de bens ou valores que correspondam a esta participação. Neste sentido, a doutrina explica que o contrato social faz nascer, muitas vezes, um novo sujeito de direito, que passará a titularizar direitos e ter deveres aos sócios.2
Assim, escolhendo os sócios integralizar as suas cotas através de bem imóvel, este passará a ser de titularidade da sociedades empresária.
Enfatiza-se, porém, que o Direito Civil estabelece para o regime da comunhão universal de bens a necessidade da chamada outorga uxória3 para que haja a transferência de patrimônio comum do casal.
Com base no exposto, vê-se que o tema merece análise, sendo a temática da assim definida: A integralização de capital social por bens imóveis em sociedades limitadas
realizada por sócio casado no regime da comunhão universal de bens: outorga uxória.
1 BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Art. 1.004: “Os sócios são
obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.html>. Acesso em: 28. set. 2019.
2 TORRES, Renata. Obrigações e direitos dos sócios. JusBrasil. Disponível em: < https://renatamtorres.
jusbrasil.com.br/artigos/169569712/obrigacoes-e-direitos-do-socio>. Acesso em 04. nov. 2019.
3 Acerca da outorga uxória, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, aduzem que: “trata-se de figura
jurídica de longa tradição, que, originalmente, tinha por finalidade preservar o patrimônio do casal de potenciais riscos assumidos somente pelo marido, na concepção histórica deste como chefe de família”. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de Direito Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1238. Do dicionário, extrai-se que “uxória”, do ponto de vista etimológico, deriva do latim uxoriu, referente à mulher casada. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2. ed.. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1746.
Nesse diapasão, e, tendo em vista as divergências sobre o tema, para auxiliar o presente estudo lançam-se, de início, alguns questionamentos: O instrumento de constituição, ou alteração de sociedade empresária, pode ser subscrito por pessoa não sócia, como por exemplo, o cônjuge, ao anuir à integralização de capital? Como transferir a propriedade plena de um imóvel por integralização de capital social, sendo somente um dos cônjuges sócio da sociedade?
Por meio dessas interrogações fica estabelecida uma pergunta central: Como
instrumentalizar a anuência do cônjuge do sócio, casado no regime da comunhão universal de bens, no momento da integralização de capital social por bens imóveis em sociedades limitadas?
1.2 JUSTIFICATIVA
O presente estudo mostra-se necessário, uma vez que ao analisar as doutrinas e jurisprudências, não se encontram posições pacíficas sobre o assunto.
A criação de sociedades empresárias impõe a obrigação do sócio em contribuir para a formação do capital social, e, consequentemente, nessa toada, tem-se na integralização de capital social por bem imóvel, uma alternativa para tais contribuições.
Existindo cônjuges casados em regime em que há comunicação total de patrimônio, surge, inevitavelmente, seja na relação familiar, civil ou empresarial, dúvidas acerca da participação do cônjuge no ato da integralização do capital social. Assim, o propósito do tema é colaborar para a discussão apresentando alguns argumentos lançados pelas posições divergentes.
1.3 OBJETIVOS
A seguir tem-se os objetivos elaborados para o presente estudo.
1.3.1 Objetivo geral
Analisar a (in)exigibilidade da outorga uxória no momento da integralização de capital por bens imóveis, quando o sócio for casado no regime da comunhão universal de bens.
1.3.2 Objetivos específicos
Apontam-se como objetivos específicos:
a) conceituar direito empresarial, abordando sua evolução histórica, princípios e regimes de responsabilidade;
b) analisar a formação do capital social das sociedades, bem como sua integralização;
c) conceituar direito civil, com enfoque no direito de família, desenvolvendo sobre o casamento e os regimes existentes no ordenamento jurídico brasileiro; d) verificar a necessidade da anuência do cônjuge do sócio, quando realizada a integralização de capital social por bens imóveis;
e) identificar os instrumentos apropriados para efetivação da anuência do cônjuge do sócio, quando realizada a integralização de capital social por bens imóveis.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Método é o meio pelo qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. Conforme Alexandre de Medeiros Motta: “O método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução.”4
Os métodos de procedimento a serem utilizados na pesquisa consistem no
monográfico e no comparativo. O primeiro deve-se a preocupação com o aprofundamento
do tema em estudo e o segundo, a necessidade de comparações entre leis, normas e doutrinas. Para Alexandre de Medeiros Motta, “o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema.”5 E o método comparativo consiste “[...] na verificação de semelhanças e diferenças entre duas ou mais pessoas, empresas, tratamentos, técnicas, etc., levando-se em conta a relação presente entre os aspectos comparados.”6
O método de abordagem que se aplicará na pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que se analisarão documentos, inerentes às normas e leis, e doutrinas vinculadas ao tema
4 MOTTA, Alexandre de M. Metodologia da Pesquisa Jurídica: o que é importante saber para elaborar a
monografia jurídica e o artigo científico. Tubarão: Copiart, 2012, p. 83.
5 MOTTA, op. cit., p. 98. 6 MOTTA, op. cit., p. 96.
proposto no projeto. Do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular.”7.
A pesquisa proposta para o trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, será a do tipo exploratória, pois, conforme Antonio Carlos Gil proporciona “[...] maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses.”8 Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas.
Quanto aos procedimentos na coleta de dados, serão aplicadas as pesquisas dos tipos bibliográfica e documental.
A primeira decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A finalidade desta consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo.9 É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes.
A pesquisa documental baseia-se em fontes primárias ou documentais, uma vez que serve de base material ao entendimento da tese em questão. Pertence ao campo da hermenêutica, pois o documento deve ser analisado como se apresenta, e não como quer que se apresente.10
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa será a do tipo
instrumental, pois diz respeito à preocupação prática, que busca “[...] trazer uma
contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer).”11 As pesquisas bibliográfica e documental definem-se como instrumentais, podendo ser divididas em doutrinárias, legal ou jurisprudencial.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente estudo estrutura-se em quatro capítulos de desenvolvimento. Tendo em vista a proposta do estudo em conjunto, abrangendo Direito empresarial e Direito civil, a divisão dos capítulos foi feita pelos ramos do direito mencionados.
7 MOTTA, op. cit., p. 86.
8 GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 41. 9 MOTTA, op. cit., p. 94.
10 MOTTA, op. cit., p. 93. 11 MOTTA, op. cit., p. 48.
Iniciou-se pela introdução, a qual foi responsável por delimitar o tema, formular o problema de pesquisa, indicando as justificativas para o presente estudo, enumerar os objetivos geral e específico, e ainda, explanar sobre os procedimentos metodológicos.
O segundo capítulo abordou sobre Direito empresarial. Contemplou a origem, o conceito, a evolução história e os princípios relacionados com o tema proposto.
Na sequência do mesmo capítulo, buscou-se um enfoque na pessoa jurídica, analisando os tipos de sociedade, de regime societário, formação de capital social, bem como sua integralização.
O terceiro capítulo versou sobre o Direito Civil, com tendência ao direito de família, uma vez que tratou sobre casamento e regime de bens. O estudo direcionou-se ao casamento regido pelo regime da comunhão universal de bens, uma vez estar diretamente relacionado com o problema de pesquisa.
O quarto e último capítulo tratou de finalizar o presente estudo elencando as soluções possíveis para o problema apresentado de acordo com as posições jurisprudenciais e doutrinárias acerca do tema.
Por fim, o presente estudou contemplou uma sugestão de ato constitutivo de sociedade limitada abrangendo a integralização de capital social por bem imóvel realizada por sócio casado pelo regime da comunhão universal de bens.
2 O DIREITO EMPRESARIAL
2.1 CONCEITO
O Direito Empresarial refere-se ao ramo do direito responsável por abarcar todas as diretrizes que englobam os bens e serviços que o ser humano necessita para sobrevivência.
Todas as nossas necessidades, como vestuário, alimentação, saúde, educação, lazer e etc., são colocadas à disposição depois de obedecer às regras atinentes às organizações, sejam sociedades, cooperativas, dentre outras.
Numa tentativa de esclarecer no que consiste o Direito Empresarial, importante destacar os dizeres de Fábio Ulhoa Coelho:
As organizações em que se produzem os bens e serviços necessários ou úteis à vida humana são resultado da ação dos empresários, ou seja, nascem do aporte de capital – próprio ou alheio-, compra de insumos, contratação de mão de obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam.12
Partindo dessa premissa, tem-se o Direito Empresarial como o ramo do direito que pretende regulamentar o funcionamento das atividades empresariais e seus principais agentes.
A fim de estabelecer a importância deste ramo para a vida em sociedade, serão abordados os principais marcos históricos do Direito Empresarial, buscando a compreensão e a contextualização sobre o surgimento desta disciplina.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Sobre o desenvolvimento inicial do Direito Empresarial, também chamado por alguns autores como Direito Comercial, temos a lição de Rubens Requião, para quem:
O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas. Os historiadores encontraram normas dessa natureza no Código de Manu, na India; as pesquisas arqueológicas, que revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido há cerca de dois mil a.C. o Código do Rei Hammurabi, tido como a primeira codificação de leis comerciais. 13
12 COELHO, Fábio Ulhoa. Novo manual de direito comercial. 30 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2018, p. 43.
Nos primórdios das sociedades verificou-se que seus integrantes produziam os bens que necessitavam para sobreviver, além daqueles que eram objetos da caça, pesca ou pecuária. Em determinado momento, impulsionado pelo desenvolvimento das sociedades, tem-se uma necessidade em iniciar uma troca de mercadorias, aquelas que sobravam sem destinação específica, entre uma e outra sociedade.14Naquele instante, o homem percebeu que
a troca era a melhor forma de satisfazer as necessidades recíprocas.
Amilcar Douglas Packer, analisando este período, informa que “a troca favoreceu vantagens a quem a realizava, criou um estímulo associativo entre as pessoas, onde cada um entrava com o que tinha disponível, produzindo assim, proveito para todos”.15
2.2.1 As Corporações de Ofício
As Corporações de Ofício, conhecidas também como Corporações de Mercadores, conforme esclarece Carlos Barbosa Pimentel foram organizações que reuniam os praticantes de determinada atividade mercantil, sob determinadas regras.16
Por serem consideradas classes metodicamente organizadas, conquistaram autonomia comercial dentro de determinados centros. Corroborando com essa ideia, ensina Rubens Requião:
Os comerciantes, organizados em suas poderosas ligas e corporações, adquirem tal poderio político e militar que vão tornando autônomas as cidades mercantis, a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporações se confundirem com os estatutos da própria cidade.17
Essas Corporações de Mercadores, em muitos casos, constituíam um dos núcleos mais consideráveis da população da cidade e conservavam zelosamente a autonomia própria.18
Com o crescimento das corporações, bem como de sua influência no mercado, Rubens Requião dispõe que o direito comercial inicia o processo de cristalização. Como se tinha um Direito Civil extremamente precário se fez necessária a criação de um direito costumeiro, aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembleias.19
14 REQUIÃO, op. cit., p. 06.
15 PACKER, Amílcar Douglas. DIREITO COMERCIAL. Origem e Evolução. Curitiba: Juruá, 2007, p. 26. 16 PIMENTEL, Carlos Barbosa. DIREITO EMPRESARIAL (COMERCIAL): Teoria e questões. 8d. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010, p 04.
17 REQUIÃO, op. cit., p. 10. 18 REQUIÃO, loc. cit.. 19 REQUIÃO, loc. cit..
Assim, as Corporações de Mercadores, sem que lhes fosse oferecida qualquer resistência pelo poder político da cidade, chamaram para si, não só a moldagem desse novo direito oriundo dos usos do tráfico mercantil, como também sua aplicação.20
Com o passar dos anos e a evolução da mercancia, as funções propostas pelas Corporações de Ofício já não eram mais suficientes pra regrar todas as atividades exercitadas.
Corroborando com essa ideia, Wilges Bruscato aduz:
Quando as corporações de ofício se extinguiram, o direito comercial já estava, portanto sedimentado. Sendo, contudo, um direito especial, deveria continuar a ter seu alcance limitado aos profissionais da área. Nessa fase, era perceptível que nem toda a atividade comercial era praticada por profissionais do comércio, já que alguns institutos originalmente comerciais tiveram seu uso generalizado, como a letra de câmbio, por exemplo. Como o critério subjetivo já não mais poderia ser utilizado - a matrícula nas corporações, posto que extintas -, surgiu a teria dos atos de comércio, mais objetiva, atendendo ao princípio da igualdade, um dos característicos da Revolução Francesa.21
Sobre o período em que atuaram as Corporações de Oficio, André Luiz Santa Cruz Ramos destaca que foi o período responsável pela formação dos primeiros institutos jurídicos do direito comercial, como, por exemplo, a letra de câmbio e os contratos de seguro, contribuindo também, para o surgimento dos bancos.22
A atuação das Corporações de Ofício tem seu término com a Edição do Código Comercial Francês, no ano de 1807, dando surgimento a Teoria dos Atos de Comércio, o qual fazia parte de um direito específico direcionado a determinada classe e disciplinando um novo marco econômico.23
2.2.2 A Teoria dos Atos de Comércio
Sobre a mutação da fase das Corporações de Ofício para a Teoria dos Atos de Comércio, Rubens Requião destaca que “passou-se, suavemente, do sistema subjetivo puro, para o sistema eclético, com acentuada transigência para o objetivismo”.24
A Teoria dos Atos de Comércio buscou abranger as mais diversas atividades para que fosse possível enquadrar todo o âmbito do direito comercial nesta categoria.
20 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do
Código Civil. 4. ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 47.
21 BRUSCATO, Wilges. Manual do direito empresarial brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 58.
22 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017,
p. 33.
23 GONÇALVES NETO, op. cit., p. 55. 24 REQUIÃO, op. cit., p. 12.
Para esta teoria, o comerciante só era assim considerado se a atividade do comércio fosse realizada de forma habitual e profissional, o que também era conhecido como mercancia. Na lição de Tarcisio Teixeira “os atos de comércio ou mercancia pressupunham habitualidade, atuação contínua no exercício da atividade comercial”.25
O art. 19 do então vigente Decreto (Regulamento) n. 737/1850, elencava todas as atividades que eram consideradas mercancia, de forma a nominar comerciante quem praticasse qualquer daqueles atos previamente definidos.26
O Código Comercial Brasileiro de 1850 adotou a Teoria dos Atos de Comércio. Entretanto, em meados do século XX, começou a perceber-se a precariedade desta teoria, uma vez a sua definição de empresário ser limitada.
A enumeração dos atos não possuía qualquer critério científico capaz de proporcionar a formulação de um conceito unitário de ato de comércio. Conforme leciona Alfredo de Assis Gonçalves Neto “a permanente criatividade dos comerciantes logo comprovou a insuficiência da lista com o descobrimento de novas formas de contratar, novas técnicas e práticas que não estavam, ou, porque posteriores, nem poderiam estar nela previstas”.27
Dentre as atividades não constantes no rol dos atos de comércio, citam-se as negociações envolvendo imóveis. Sobre a precariedade da Teoria dos Atos de Comércio, Gladston Mamede exemplifica que:
Quem montasse uma pequena birosca à beira mar para vender latinhas de cerveja e lucrar poucas centenas de reais por mês era comerciante e estava submetido ao Direito Comercial: compra e venda de efeitos móveis. Em contraste, uma grande imobiliária, que faturasse milhões por mês, não era considerada comerciante, pois sua atuação não estava incluída na relação do artigo 19 do regulamento.28
Com o passar do tempo e a evolução das atividades empresariais, ficou demonstrada a insuficiência da Teoria dos Atos de Comércio, pois não contemplava importantes relações comerciais.
25 TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 30.
26 BRASIL, Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850. Art. 19. Considera-se mercancia: § 1º A compra e
venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. § 2º As operações de cambio, banco e corretagem. § 3° As emprezas de fabricas; de com missões; de depositos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. § 4.° Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo. § 5. ° A armação e expediç1to de navios. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/ dim0737.htm>. Acesso em: 16. set .2019.
27 GONÇALVES NETO, op. cit., p. 50.
A objetividade da Teoria dos Atos de Comércio, a qual, muitas vezes, não era considerada a mais correta para definição de empresário, culminou pela busca de um novo modelo para melhor abranger o conceito de empresário, dando espaço para o surgimento da Teoria da Empresa.
Assim, o legislador brasileiro no momento da concepção do Código Civil de 2002, alterando a forma de ver a atividade empresarial e quem a praticava, seguiu em grande medida as disposições do Código Civil Italiano de 1942, em especial quanto às disposições sobre o direito obrigacional e o direito de empresa, adotando a Teoria da Empresa em detrimento da Teoria dos Atos de Comércio.
2.2.3 A Teoria da Empresa
Após a constatação de que a Teoria dos Atos de Comércio necessitava aprimorar-se e dar espaço para a subjetividade da Teoria da Empresa, o desafio teórico passou a aprimorar-ser a definição de empresa. Tem-se a terceira fase do direito comercial, a qual superou o conceito de mercantilidade e adotou o critério da empresarialidade buscando delimitar a área de incidência da legislação comercial.29
A Teoria da Empresa surgiu na Itália, a partir da vigência do Código Civil Italiano. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, no Código Civil Italiano “alargou-se o âmbito de incidência do Direito Comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem às mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias, securitárias e industriais.”30
O legislador brasileiro não se ocupou, minuciosamente, de abranger o âmbito do direito comercial, pois, conforme Gladston Mamede “resumiu-se a afirmar que empresários e sociedades empresarias são aquelas que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.”31 Este é o conceito trazido pelo Código Civil Brasileiro em seu art. 966.32
29 RAMOS, op. cit., p. 39. 30 COELHO, op. cit., p. 47. 31 MAMEDE, op. cit, p. 04.
32 BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Art. 966. Considera-se empresário
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa. Disponível em
Do dispositivo citado é possível extrair os elementos que caracterizam juridicamente a empresa.
Cita-se, de início, a estrutura organizada da qual não se atenta mais para o ato de comércio, mas sim para a sua estruturação de bens materiais e imateriais. Em seguida fala-se em atividade profissional, da qual se extrai que é necessária uma sucessão contínua de ações para realizar o objetivo pretendido. Complementando, tem-se que a atividade deve ser organizada, como por exemplo, manter uma escrituração contábil própria, ser voltada à produção ou circulação de bens ou serviços e ainda possuir finalidade lucrativa, ou seja, a estrutura deve visar à produção de riquezas.33
Após analisar, de forma breve, a evolução histórica das teorias correspondente ao direito comercial, passa-se a especificar os princípios concernentes ao Direito Empresarial que se relacionam com o presente trabalho.
2.3 PRINCÍPIOS
É cediço que no direito têm-se duas espécies de normas jurídicas: regras e princípios. Regras são aquelas que se encontram expressas nas mais diferentes legislações, podendo ser na Constituição, em leis, decretos e qualquer outro instrumento competente para tal. Princípios, por sua vez, são normas jurídicas enunciadas em dispositivos legais ou não. No primeiro caso encontram-se os princípios explícitos, ao passo que no segundo estão os princípios implícitos.
Com relação às espécies de normas jurídicas, Fábio Ulhoa Coelho traz que:
Quando se diz que as normas podem ser princípios ou regras, isso significa que tanto eles quanto elas estabelecem padrões de conduta, que orientam as decisões dos juízes, para a superação de conflitos de interesse manifestados nos processos judiciais. Na grande maioria dos casos, as regras são suficientes para o juiz decidir; nos casos difíceis, contudo, os princípios dão a orientação mais adequada.34
Dentre os princípios elencados pela doutrina e aplicável ao Direito Empresarial, buscou-se deslindar aqueles que possuem relação com o objeto do presente estudo.
2.3.1 Princípio da liberdade de iniciativa
33 MAMEDE, op. cit., p.04. 34 COELHO, op. cit., p. 33.
Um dos princípios de maior destaque para o Direito Empresarial consiste na livre-iniciativa. Possuindo disposição constitucional expressa, conforme art. 170 da nossa Carta Magna, este comando traz o seguinte conteúdo:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...].35
Sobre a importância da liberdade de iniciativa, inclusive no que tange o auxílio para o alcance das atividades de responsabilidade do Estado, Fábio Ulhoa Coelho afirma que:
É certo que a Constituição Federal reservou ao Estado o atendimento a determinadas necessidades, como a defesa nacional, justiça, saneamento básico e outras. Mas mesmo esses serviços públicos só podem ser inteiramente atendidos graças à iniciativa de empresários. O armamento do exército, o computador do juiz e as obras da rede de esgoto são adquiridos pelo Estado de empresas particulares. 36
Ainda, no que diz respeito sobre a relevância do princípio da liberdade de iniciativa traz-se os ensinamentos de Maria Helena Diniz:
A livre iniciativa advém de um sistema que preconiza o livre exercício da atividade econômica organizada privada, na qual o Estado participa tão somente como agente normativo de fiscalização, incentivo e planejamento, como diz Othon Sidou. Livre-iniciativa é a liberdade social e limitada pelo Estado, apenas para estabelecer parâmetros da atuação empresarial para tutelar direitos sociais.37
Desta forma, é possível concluir que a liberdade de iniciativa corrobora, de maneira essencial, para atender as atividades inerentes ao bom funcionamento da sociedade, e, ainda, reconhecer a importância da proteção jurídica assegurada ao investimento privado. Isto porque, os países que detém uma economia livre e aberta, conforme dados referente à
35 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.html.> Acesso em: 21. set. 2019.
36 COELHO, op. cit., p. 36.
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 8: Direito de Empresa. 6a ed. São Paulo:
liberdade econômica e desenvolvimento social, correspondem aos países que estão entre os melhores colocados na classificação de Índice de Desenvolvimento Humano – IDH38.
Uma vez que a Carta Magna garante a livre iniciativa, deve também garantir a proteção jurídica para o investimento privado, de forma a viabilizar o melhor alcance deste princípio. Ainda, percebe-se que o texto constitucional buscou induzir as pessoas com espírito empreendedor, as quais são motivadas a buscar o lucro, que é fruto da exploração regular e permitida das atividades empresariais.
Qualquer pessoa física ou jurídica possui a liberdade de escolher em qual atividade empresarial vai atuar, independente de intervenção estatal, salvo os casos previstos em lei.39
O princípio da liberdade de iniciativa é constantemente utilizado para fundamentar decisões dos Tribunais. Para ilustrar, traz-se jurisprudência colhida do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. No caso em tela, o Princípio da Liberdade de Iniciativa é citado para defender a realização de feiras itinerantes.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. "[...] NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA REALIZAÇÃO DE FEIRA À EMPRESA ORGANIZADORA. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA SOMENTE AOS COMERCIANTES EVENTUAIS. OFENSA À LIVRE CONCORRÊNCIA E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATO QUE IMPLICOU EM TRATAMENTO DESIGUAL AOS COMERCIANTES DAS FEIRAS ITINERANTES COM RELAÇÃO AO COMÉRCIO LOCAL, O QUE DEVE SER COIBIDO. ORDEM CONCEDIDA PARA A DISPENSA DA APRESENTAÇÃO DE TAIS DOCUMENTOS. DECISÃO MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. "Descabe ao Poder Público, a pretexto de proteger o comércio local, cercear a liberdade econômica. [...] A limitação de realização de feiras itinerantes é agressiva à livre iniciativa, fundamento da República (CF, art. 1º, IV e art. 170, caput e IV), como reiteradamente decide este Tribunal [...]" (TJRS, AI n. 70065562951, Vigésima Segunda Câmara Cível, rela. Desa. Marilene Bonzanini, j. 6-7-2015) (TJSC, Apelação Cível n. 0300535-24.2015.8.24.0085, de Coronel Freitas, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 11-10-2016). (TJSC, Reexame Necessário n. 0303879-97.2014.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 29-11-2016). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DOS §§ 2º A 4º DO ART. 85 DO CPC. PERCENTUAL ADEQUADO. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0304134-84.2016.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 12-03-2019).40 (grifo
nosso)
38 RAMOS, op. cit., p. 53. 39 DINIZ, op. cit. p. 43.
40 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 0300535-24.2015.8.24.0085. Relator: Des.
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 11-10-2016. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=principio%20da%20liberdade%20de%20iniciativa&only_eme nta=&frase=&id=AABAg7AAFAAH8PKAAN&categoria=acordao_>. Acesso em: 24. set. 2019.
É natural que os empreendedores assumam riscos ao buscarem alcançar o sucesso de suas atividades, uma vez que necessitam investir em recursos materiais, humanos, tecnológicos, entre outros. Desta forma, a lei deve possibilitar aos empresários instrumentos de segregação destes riscos para que se alcance a concretude da norma.
Sobre essa proteção Fábio Ulhoa Coelho diz que “a limitação da responsabilidade dos sócios na sociedade anônima e na limitada, o patrimônio de afetação, a alienação fiduciária em garantia e outros tantos institutos, visam alocar os riscos empresariais de modo eficiente e racional.”41
Na passagem citada, pode-se verificar a conexão do princípio da livre iniciativa com o tema do presente estudo, uma vez que ao analisarmos o tema sobre a integralização do capital social da sociedade limitada, estaremos diante de uma das garantias concernentes à proteção do patrimônio da sociedade e de seus sócios, e, portanto da proteção do investimento dado para o exercício da atividade empresarial.
2.3.2 Princípio da livre concorrência
O Princípio da livre concorrência busca fomentar as atividades empresariais tornando-as mais vantajosas para o consumidor final, que neste caso, é o maior beneficiário. Isto porque, quando se tem o surgimento da concorrência em determinado ramo de atividade, é natural que os concorrentes busquem impressionar seus consumidores com ofertas, programas de fidelidade, entre outras ações.
No que concerne ao princípio da livre concorrência Werter R. Faria menciona que:
A liberdade de concorrência é relativa ao direito de praticar o jogo econômico com o demais empresários que desempenham suas atividades no mercado, sem que estes ponham entraves à competição. Embaraços à concorrência de origem privada são as práticas comerciais restritivas ou abusos do poder econômico. Na Constituição de 1946 e nas leis constitucionais de 1967 e de 1969 havia dispositivos que ordenavam a repressão às ações ou condutas das empresas que tivessem por fim ou se caracterizassem pela dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.42
Corroborando com o tema Alfredo de Assis Gonçalves Neto aduz que:
41 COELHO, op. cit, p. 37.
42 FARIA, Werter R. Constituição Econômica - Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre:
O princípio da liberdade de concorrência conjugado com o de defesa do consumidor conduzem ao princípio de lealdade na competição, de que derivam as exigências de transparência nos negócios, de boa-fé, de lisura na propaganda e o princípio da veracidade em matéria atinente à publicidade e aos meios de divulgação dos sinais distintivos e demais bens relativos à propriedade industrial (indicações de procedência, premiações recebidas, etc).43
Sobre o princípio da livre concorrência, este, muitas vezes, pode estimular o sujeito empreendedor. A título de exemplo, cita-se um consumidor, com alto potencial empreendedor, ao deparar-se com determinado estabelecimento fornecedor de algum produto ou prestador de algum serviço, encontra insatisfação, o que faz vislumbrar um nicho de mercado. Partindo dessa premissa, tem-se que o princípio da livre concorrência pode encorajar o sujeito a exercitar sua vocação pra tal.
Alguns autores trazem a ideia de que o princípio da livre concorrência encontra-se sofrendo interferência do próprio Estado, que, em tese, deveria ser quem mais o protegesse. Por exemplo, há quem defenda que as agências reguladoras, bem como órgãos, como o CADE, seriam totalmente desnecessários numa economia na qual se rege pelo livre mercado.44
A atividade empresarial deve ser desempenhada com fulcro num regime econômico de livre-iniciativa e liberdade de concorrência, pois estes se mostram de suma importância para a conquista de clientela e obtenção de lucro.45
Sobre o Princípio da Liberdade de Concorrência Maria Helena Diniz aduz que:
A livre concorrência, oriunda de atuação profissional, é a liberdade dada aos empresários para exercerem suas atividades segundo seus interesses, limitadas somente pelas leis econômicas, porém norteadas pelo princípio da boa-fé objetiva. Trata-se da opção de uma forma de competição (leal e licita) com os demais fatores econômicos dos que exercem a mesma atividade no mercado.46
Porém, ainda que se tenham controvérsias, pode-se afirmar que o princípio da livre concorrência tende a contribuir para o surgimento de novas opções comerciais e empresariais para a sociedade.
2.3.3 Princípio da propriedade privada
43 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2a ed. Curitiba: Juruá, 2000, p. 88. 44 RAMOS, op. cit., p. 53.
45 DINIZ, op. cit., p. 42. 46 DINIZ, op. cit. p. 43.
O princípio da propriedade privada também se encontra no rol do art. 17047 da Constituição Federal, o qual, juntamente com os princípios da livre iniciativa e livre concorrência, formam a base do Direito Empresarial.
A propriedade privada pode ser vista como um meio de auxiliar o proprietário a coletar todo o proveito econômico de determinada propriedade, uma vez que se encontra assegurado em seu direito de usar, reaver, gozar e dispor da propriedade.
A partir dessa premissa pode-se relacionar o princípio da propriedade privada com o Direito Empresarial, uma vez que o empresário pode dar a destinação que melhor lhe convier para seu imóvel, desde que lícita, de forma auxiliá-lo nas atividades econômicas.
Dentro de um regime capitalista de livre mercado, resguardar o direito a propriedade privada se faz necessário para o regular processo de desenvolvimento do mercado, uma vez que, ausente a propriedade privada, consequentemente, não se tem o mercado.48
Assim, fica evidenciada a importância do princípio da propriedade privada para o Direito Empresarial, uma vez que auxilia na utilização da propriedade da forma mais útil possível para atingir a finalidade empresarial.
2.3.4 Princípio da preservação da empresa
Sobre o princípio da preservação da empresa, importante ressaltar que a legislação empresarial, no que toca à Falência e Recuperação Judicial das atividades empresárias, passou a dar maior destaque a este primado com a publicação da lei n. 11.101/2005.
Tarcisio Teixeira menciona:
A Lei n. 11.101/2005 tem uma abordagem peculiar quanto à crise que pode atingir uma atividade empresarial, tendo por escopo primordial a tentativa de sanar a crise econômico-financeira que acomete uma empresa, fornecendo para tanto mecanismos que podem ou não ser submetidos ao Poder Judiciário, por meio da recuperação
47 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.html>. Acesso em: 21. set. 2019.
judicial e da recuperação extrajudicial, além de outras negociações que podem ser feitas livremente pelas partes. Apenas em segundo plano, a norma visa extinguir a atividade empresarial que não tenha condições de sobrevida.49
Acerca dos limites do princípio em comento, importante destacar que este protege as empresas que tenham condições de sobrevida, ao passo que àquelas que não possuem estrutura para continuar suas atividades devem optar por sua liquidação. Nesse sentido, Carlos Alberto Farracha de Castro ensina que:
O estudo do direito falimentar, portanto, funda-se no princípio da preservação da empresa. Porém, para evitar que ocorram equívocos na prática forense, advirta-se que o princípio da preservação da empresa não representa que toda e qualquer empresa deva ser preservada. Na verdade, esse princípio também representa a liquidação imediata de determinada empresa, como forma de preservar as demais funcionam naquele sistema, evitando destarte, que todo o mercado fique abalado.50
Em linhas gerais, o princípio da preservação da empresa defende que a empresa deve ser de todas as formas, mantida em funcionamento, sendo que sua extinção deve ser a ultima ratio.51
Destaca-se que é importante que o empresário não tenha soluções mágicas para salvar seu negócio. O princípio da preservação da empresa deve limitar-se a conferir possibilidades tecnicamente dentro de um padrão aceitável, não devendo simplesmente conferir ao empresário o direito de não falir52.
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o Princípio da Preservação da Empresa já fundamentou decisão para negar pedido de falência, conforme se depreende a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO FALIMENTAR. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. ART. 94, I, DA LEI N. 11.101/2005. INADIMPLÊNCIA. TÍTULO EXECUTIVO PROTESTADO. OBRIGAÇÃO SUPERIOR A QUARENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. APARENTE PRESENÇA DE REQUISITO SUFICIENTE À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. INTERPRETAÇÃO, TODAVIA, QUE DEVE SE DAR À LUZ DOS DEMAIS DISPOSITIVOS DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA. DIPLOMA ORIENTADO PELO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. INVIABILIDADE.53
49 TEIXEIRA, op. cit., p. 310.
50 CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Fundamentos do direito falimentar. 2a ed. 4a tir. Curitiba: Juruá,
2009, p. 55.
51 A expressão “ultima ratio”, frequentemente utilizada no Direito, possui origem no latim e significa “último
recurso”.
52 RAMOS, op. cit., p. 56.
53
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. AC: 03001637420168240074. Trombudo Central 0300163-74.2016.8.24.0074, Relator: Janice Goulart Garcia Ubialli, Data de Julgamento: 25/09/2018, Quarta Câmara de Direito Comercial. Disponível em: <https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/630499224/apelacao-civel-ac-3001637420168240074-trombudo-central-0300163-7420168240074?ref=serp>. Acesso em: 25. set. 2019.
Ao analisar o princípio da preservação da empresa em face do tema do presente estudo, se vê a importância deste primado quando se estuda a divergência entre os argumentos doutrinários e jurisprudenciais para exigir ou não a outorga uxória quando se tratar de integralização de capital social por bem imóvel pertencente a sócio casado em regime de comunhão universal de bens.
2.3.5 Princípio da autonomia patrimonial
No Código Civil Brasileiro, em seu art. 1.024, existe a previsão que “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.54 Assim, o princípio da autonomia patrimonial mostra-se fundamental para garantir o regime de responsabilidade limitado dos sócios.
Inicialmente, o princípio em comento foi pensado para garantir o sadio funcionamento da empresa, de forma que suas obrigações não atingissem os bens particulares dos sócios. Entretanto, com o passar dos anos, infelizmente, viu-se a necessidade de criar um instituto que fosse capaz de afastar essa autonomia para desvendar possíveis fraudes empresariais cometidas pelos administradores das empresas, dando origem a desconsideração da personalidade jurídica55. Apesar de ser um tema de bastante relevância, não será aqui analisado, uma vez que não é o objeto principal do presente trabalho.
54 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.html>. Acesso em: 21. set. 2019.
55 O instituto da desconsideração da personalidade jurídica possui previsão no Código Civil Brasileiro e também
no Código de Defesa do Consumidor. A recente alteração deste instituto deu-se com a conversão da Medida Provisória n. 881, de 2019, na lei n. 13.874/19, a qual modificou, dentre outros, o art. 50 do CCB, conforme depreende-se leitura. […]Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. [...] No mesmo diapasão, tem-se a Seção V do Capítulo IV do Código de Defesa do Consumidor, que trata especificamente sobre o instituto em comento, conforme segue: [...] Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
O princípio da autonomia patrimonial possui escopo de garantir aos sócios da empresa a distinção de patrimônio entre pessoa física e jurídica, no sentido de que os bens pessoais não devem responder pelas obrigações assumidas pela sociedade.
Nesse sentido, ilustra-se com decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a qual mencionou o princípio da autonomia patrimonial para proteger o patrimônio da sociedade em detrimento do pedido da Desconsideração da Personalidade Jurídica Inversa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2 DO STJ. APLICAÇÃO. RECURSO REGIDO PELO CPC/1973. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MATÉRIA ANALISADA PELA DECISÃO AGRAVADA. VIABILIDADE DE DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDIDA - DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEFERIMENTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. Seja na desconsideração da personalidade jurídica em sua forma originária ou invertida, o abuso da personalidade com o desvio de finalidade ou confusão patrimonial, deve estar claramente demonstrado, sob pena de afronta ao princípio da autonomia empresarial (Agravo de Instrumento n. 0123198-46.2014.8.24.0000, rel. Des. Stanley Braga, j. 20-6-2017). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0020226-27.2016.8.24.0000, de Trombudo Central, rel. Des. Salim Schead dos Santos, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 24-05-2018).56 (grifo
nosso).
Caso o princípio da autonomia patrimonial não possuísse previsão no nosso ordenamento jurídico, certamente muitos investimentos não perdurariam, ou sequer existiriam, pois os riscos seriam maiores que os possíveis benefícios.
Elencado os principais princípios do Direito Empresarial relacionados com o tema deste estudo, inicia-se o estudo sobre os regimes societários de responsabilidade.
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. BRASIL. Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm>. Acesso em: 30. out. 2019. BRASIL. Lei. n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 30. out. 2019.
56 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 0123198-46.2014.8.24.0000, rel. Des.
Stanley Braga, j. 20-6-2017). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0020226-27.2016.8.24.0000, de Trombudo Central, rel. Des. Salim Schead dos Santos, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 24-05-2018. Disponível em <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=principio%20autonomia%20patrimonial&only_ementa= &frase=&id=AABAg7AAEAAKn8PAAJ&categoria=acordao_5>. Acesso em: 24. set. 2019.
2.4 A PESSOA JURÍDICA
2.4.1 Conceito de pessoa no direito brasileiro
Antes de expor o conceito no tocante pessoa jurídica, passa-se de forma breve pelo conceito de pessoa no direito brasileiro, bem como de suas subespécies (pessoa física e pessoa jurídica), ressaltando que os estudos serão aprofundados na subespécie Pessoa Jurídica, conforme objetivos do presente trabalho de conclusão.
Sobre o termo Pessoa, o Código Civil Brasileiro – CCB, em seu art. 1o, apresenta sua definição legal como sendo o sujeito capaz de assumir obrigações e adquirir direitos, trazendo que: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. 57
Silvio de Salvo Venosa, ao analisar o art. 1o supracitado, elucida:
Todo o ser humano é pessoa na acepção jurídica. A capacidade jurídica, aquela delineada no art. 1o do vigente diploma, todos a possuem. Trata-se da denominada capacidade de direito. Todo ser humano é sujeito de direitos, portanto, podendo agir pessoalmente ou por meio de outra pessoa que o represente.58
Importante destacar também o conceito de pessoa desenvolvido por Pontes de Miranda:
Para ser pessoa, não é preciso que seja possível ter quaisquer direitos; basta ter um direito. Quem pode ter um direito é pessoa. O conceito de pessoa surgiu no sistema lógico acima do sistema jurídico, que contemplava a esse: de lá se viu que A podia ser sujeito de direito; e viu-se isso, porque, no sistema jurídico, de algum fato jurídico emanou efeito, direito ou pretensão, ou direito e pretensão, ou direito, pretensão e ação, em que A apareceu como sujeito de direito, isto é, termo ativo de relação jurídica. 59
Maria Helena Diniz, ao explicitar a acepção jurídica do termo pessoa, diz que:
Para a doutrina tradicional “pessoa” é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. 60
57 BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 16. set. 2019.
58 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016, (Coleção
direito civil; v. 1) p. 138.
59 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. v.1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 207-208.
60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum.
O termo pessoa possui origem do latim persona e começou a ser utilizada na linguagem teatral da antiguidade romana no sentido, primitivamente, de máscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa.61
Sobre os sujeitos de direito Fábio Ulhoa Coelho ensina que:
Conceitua-se, então, sujeito de direito como o centro de imputação de direitos e obrigações pelas normas jurídicas. São sujeitos, entre outros, as pessoas naturais (homens e mulheres nascidos com vida), os nascituros (homens e mulheres em gestação no útero), as pessoas jurídicas (sociedades empresárias, cooperativas, fundações etc.), o condomínio edilício, a massa falida e outros. Todos eles são aptos a titularizar direitos e obrigações em variadas medidas e se cumpridas diferentes formalidades. 62
Partindo dessa premissa, tem-se que existem no ordenamento jurídico duas espécies de pessoas, a pessoa física (ou natural) e a pessoa jurídica, sendo o estudo das suas peculiaridades desenvolvidos nos itens abaixo.
Anota-se, por fim, que alguns autores distinguem pessoa do sujeito de direito. Os que defendem essa distinção, a exemplo de Fábio Ulhoa Coelho63, argumentam que o sujeito de direito é gênero, do qual pessoa é espécie. Enquanto o sujeito de direito despersonalizado somente pratica atos legalmente autorizados, as pessoas podem realizar todos os atos que não sejam legalmente proibidos.
2.4.1.1 Sobre a pessoa física
A pessoa física, ou pessoa natural, é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações.64
Atualmente, homens e mulheres são considerados pessoas para o direito. Nessa premissa, encontram-se aptos para figurarem como titular de direitos e obrigações, e ainda, participar da prática de atos jurídicos em geral.65
61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1. Parte Geral. 14a. ed. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 98.
62 COELHO, Fábio Ulhoa Curso de direito civil: parte geral, volume 1. 4a. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
152-153.
63 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 14a. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 09.
64 DINIZ, op. cit. p. 137. 65 COELHO, op. cit. p. 170.