3 DO CASAMENTO
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
No que diz respeito a natureza jurídica do casamento, importante destacar a divergência existente sobre o tema, motivo pelo qual traz-se as posições doutrinárias existentes.
Luiz Guilherme Loureiro destaca que:
A natureza jurídica do casamento é controvertida. Para alguns, o casamento é um contrato, uma vez que se centra no acordo de vontades. Os autores que defendem essa posição, reconhecem, entretanto, que não se trata de um contrato comum: ele cria uma família e estabelece deveres de ordem patrimonial e não patrimonial entre os cônjuges. Para outra corrente da doutrina, o casamento é uma instituição. O contrato, sob ponto de vista técnico-jurídico, sempre tem por objeto um bem que possui valor patrimonial. Este não é o caso do casamento que, na verdade, é uma espécie de corpo social que ultrapassa as vontades individuais. 107
104 CAMARGO NETO, Mario de Carvalho; OLIVEIRA, Marcelo Salaroli. Registro Civil das Pessoas Naturais
II. Coleção Cartórios. Coordenação Christiano Cassettari. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 17.
105 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de Direito Civil. 1. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 1144.
106 TARTUCE, op. cit. p. 41.
107 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos – Teoria e Prática. 10. Ed., rev., atual. e ampl. Salvador,
O autor citado defende a posição de que o casamento trata-se de um contrato, uma vez que este importa em direitos e obrigações fixados por normas de ordem pública. Tal ideia é defendida também por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que destacam: “[...] o casamento é um contrato especial de Direito de Família. Claro está que, ao afirmarmos a sua natureza jurídica contratual, não estamos, com isso, equiparando o casamento às demais formas negociais, como a compra e venda, a locação, o leasing ou a alienação fiduciária.”108
Acerca da teoria contratualista, cita-se ainda Caio Mário da Silva Pereira que diz:
O que se deve entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um contrato especial dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou de contrato de Direito de Família, em razão das relações específicas por ele criadas.109
Sobre a teoria institucionalista, Maria Helena Diniz discorre que:
A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se vai casar ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de matrimonialidade da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina de suas relações. 110
Ainda, sobre a mesma teoria, Carlos Roberto Gonçalves aduz que:
Para essa corrente o casamento é uma “instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador. [...] O casamento constitui assim “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contratantes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos. 111
Além da teoria institucionalista e da teoria contratualista, tem-se uma terceira corrente que classifica o casamento como sendo uma teoria mista ou eclética. Sobre esta teoria, Flávio Tartuce elucida que:
108 GAGLIANO; PAMPLONA, op. cit. p. 1143.
109 PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil – Direito de Família, 11. ed., v. 1. Rio
de Janeiro, Forense: 2001, p. 36.
110 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 23. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 41.
Segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação, corrente esta que é defendida por Eduardo de Oliveira Leite (Direito civil..., 2005, p. 50), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito..., 2008, p. 10-11), Roberto Senise Lisboa (Manual..., 2004, v. 5, p. 82), Flávio Augusto Monteiro de Barros (Manual..., 2005, p. 25), entre outros.112
Flávio Tartuce defende a teoria mista, uma vez que menciona ser melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial, o que o faz se tornar um negócio híbrido.113
Acerca da teoria eclética ou mista, Carlos Roberto Gonçalves diz que esta “considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família.”114 Ainda, o mesmo autor leciona:
Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge e, também, na de não se casar. No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através do pacto antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento.115
Conforme dizeres de Maria Berenice Dias:
Muito se discute ainda sobre a natureza jurídica do casamento. O primeiro questionamento que surge é se o casamento – considerado o ato mais solene do direito brasileiro – é um instituto de direito público ou de direito privado. Mas as dúvidas não terminaram aí. As divergências doutrinárias são tão acentuadas que ensejaram o surgimento de três correntes: (a) a doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico, vê o casamento como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos; (b) a corrente institucional destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes; e (c) a eclética vê o casamento como ato completo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo. 116
Assim, conclui-se que existem atualmente três teorias que buscam justificar a natureza jurídica do casamento, sendo elas: teoria institucionalista, teoria contratualista e teoria mista ou eclética.