Justiça itinerante em Santa Catarina

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA PATRÍCIA HELENA AVILA SANTANA

JUSTIÇA ITINERANTE EM SANTA CATARINA

Florianópolis(SC) 2009

JUSTIÇA ITINERANTE EM SANTA CATARINA

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Denis de Souza Luiz, Esp.

Florianópolis (SC) 2009

PATRÍCIA HELENA AVILA SANTANA

JUSTIÇA ITINERANTE EM SANTA CATARINA

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis (SC), 11 de novembro de 2009.

Prof. e orientador Denis de Souza Luiz, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof.

Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

JUSTIÇA ITINERANTE EM SANTA CATARINA

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador, de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis (SC), 11 de novembro de 2009.

Dedico a presente Monografia a minha mãe, que sempre foi um exemplo de persistência e luta para mim, bem como a todos que fizeram parte do meu caminho.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por estar sempre a meu lado em todos os momentos, principalmente nos cinco anos e meio de curso.

A minha família, especialmente a minha amada mãe Eda, as minhas queridas tia Helena e Evanir e a minha saudosa madrinha Leda, que não mediram esforços para que eu pudesse realizar meus ideais.

Ao meu orientador, Denis de Souza Luiz, por acreditar na minha capacidade e por seus preciosos ensinamentos.

Aos meus amigos e colegas de faculdade, pela amizade adquirida nesses cinco anos e meio, principalmente Mahyra, Nádia, Bruno, Odirlei e Carlos, pela confiança, colaboração na realização das atividades inerentes ao curso e importante compartilhamento de experiências.

Aos meus filhos, Lucas e Rodrigo, pela distância e paciência e pela maravilhosa oportunidade de ser mãe, de querer ser cada dia uma pessoa melhor.

Ao Max Artur Chiapinoto, pelo apoio constante a cada novo desafio e pela cumplicidade e amor vivenciados em nossa união.

A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização deste trabalho, os meus mais sinceros agradecimentos.

“Atores somos todos nós e cidadão não é aquele que vive em sociedade, é aquele que a transforma.” (Augusto Boal)

RESUMO

O presente trabalho monográfico analisa a justiça itinerante como método alternativo para o acesso à justiça nas soluções de litígios. Com o objetivo de demonstrar sua evolução histórica, desde a antiguidade até os dias contemporâneos, em especial sua aplicabilidade no Estado de Santa Catarina, refere projetos que visam à simplificação dos procedimentos para a efetivação da Justiça, buscando identificar as causas que obstaculizam a prestação jurisdicional. A previsão de uma justiça mais célere e eficaz indica caminhos e meios para a modernização da Justiça, com a exemplificação de iniciativas modernas e renovadoras, para que o Poder Judiciário e a Justiça estejam presentes em todos os segmentos da sociedade. O Estado Democrático de Direito visa à concretização dos direitos dos indivíduos, com vistas a assegurar o exercício dos judicantes e a eleição da Justiça como valor supremo de democracia e de cidadania para a construção de uma sociedade baseada nas relações interpessoais. Visa, também, a universalidade da jurisdição, no que diz respeito aos direitos fundamentais e à democracia social. O advento da Constituição Federal de 1988, que traz a garantia do acesso à justiça no artigo 5º, inciso XXXV, fixa as mudanças principais referentes à atividade jurisdicional, que implica diretamente nos direitos dos cidadãos. Os meios facilitadores de solução de litígio buscam solucionar causas de menor complexidade, célere e efetivamente, bem como os obstáculos existentes, tanto no sistema processual, como na sociedade, que impedem o efetivo acesso à justiça.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 10

2ACESSO À JUSTIÇA ... 12

2.1 ASPECTOS INCIAIS DA JURISDIÇÃO E DO ACESSO À JUSTIÇA ... 14

2.2 AS EVOLUÇÕES CONCEITUAIS DE ACESSO À JUSTIÇA ... 17

2.3 A REALIDADE DA SOCIEDADE MODERNA E O ACESSO À JUSTIÇA ... 19

2.4 O ACESSO À JUSTIÇA E OS OBSTÁCULOS PARA O SEU EXERCÍCIO PLENO .. 23

2.5 AS EXPERIÊNCIAS PRÁTICAS PARA GARANTIR O ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA ... 27

2.6 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DA JUSTIÇA ITINERANTE ... 31

3 A JUSTIÇA ITINERANTE COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA ... 36

3.1 CONCEITO DE JUSTIÇA ITINERANTE ... 40

3.2 A (IN) EXISTÊNCIA DA JUSTIÇA ITINERANTE NA ANTIGUIDADE ... 43

3.2.1 Reminiscências greco-romanas ... 44

3.2.2 Inexistência da justiça itinerante no processo civil romano ... 45

3.2.3 Inexistência da justiça itinerante no velho testamento... 47

3.2.4 Inexistência da justiça itinerante no antigo Egito e Grécia antiga... 48

3.2.5 Inexistência da justiça itinerante no Brasil colonial e imperial ... 49

3.3 O SURGIMENTO DA JUSTIÇA ITINERANTE... 50

3.3.1 A emenda Constitucional nº 45, de 2004 ... 53

4 EXEMPLOS CATARINENSES NA ATUAÇÃO DA JUSTIÇA ITINERANTE ... 58

4.1 O PROJETO JUSTIÇA CIDADÃ ... 58

4.2 AS CASAS DA CIDADANIA ... 63

4.3 O PROJETO OAB/SC-CIDADÃ ... 65

4.4 O PROGRAMA JUSTIÇA PRESENTE EM CAMPO ... 66

4.5 ATENDIMENTO JURÍDICO ITINERANTE À COMUNIDADE HIPOSSUFICIENTE ... 69

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 73

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho, requisito para a conclusão do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL tem por objetivo trazer para o meio acadêmico a análise dos principais aspectos referentes ao acesso à justiça e à justiça itinerante em Santa Catarina.

Considera-se a Justiça Itinerante um tema original, dinâmico, plural, em um Estado Democrático de Direito e a busca da prestação jurisdicional descentralizada, com o intuito de atender o interesse público almejado, constitui anseio do povo para uma Justiça mais rápida e eficaz.

Os novos rumos do acesso à justiça, inseridos no momento atual com sua dinâmica própria e mudanças constantes registradas no campo prático e conceitual do Direito, procuram a adequação dos serviços jurisdicionais aos fatos concretos.

A Justiça Itinerante, como instrumento de métodos alternativos capaz de dar uma resposta eloqüente à deficiência do Judiciário, apresenta uma reestruturação produtiva da cidadania, com uma proposta renovadora de jurisdição diferenciada para efetivação do judiciário democrático e acessível.

O presente trabalho divide-se em quatro capítulos. Neste sentido, o objetivo é mostrar o acesso à justiça, seus conceitos, sua evolução, sua relevância, sua previsão legal na Constituição Federal e as ações para torná-lo efetivo, com procedimentos mais eficazes e mais céleres. Apresentam-se os aspectos iniciais da jurisdição e do acesso à justiça inseridos no contexto de um Estado Democrático de Direito e da realidade da sociedade moderna.

Por conseguinte, pretende-se ressaltar os obstáculos e pontos que embaraçam o acesso à justiça para a realização de seu exercício pleno, como o andamento do processo, a morosidade das demandas, os elevados valores cometidos judicialmente para cobrança de custas processuais e honorários advocatícios e obstáculos psicológicos e culturais, como o próprio reconhecimento do seu direito por parte do cidadão.

Neste sentido, o Judiciário, diante de vários entraves e transformações sociais, conta com apoio de outros órgãos, instituições e sociedade em geral, bem como de mecanismos e movimentos de racionalização e simplificação dos procedimentos na solução dos litígios, buscando uma resposta imediata e convincente para a concretização do direito, ressaltando a relevância de uma Justiça descentralizada e itinerante. Aduz ainda a importância dos Juizados Especiais pela Lei 9.0099/95, pelo seu sistema processual diferenciado na

efetividade da justiça, como uma visão alternativa para resolução dos conflitos. Em face da ineficiência estatal, enfatizam-se outros modelos da via alternativa, como a mediação, conciliação e a arbitragem que promovem o acesso à justiça e a solução rápida de controvérsias.

Salienta-se a efetividade dos direitos fundamentais por meio da justiça itinerante, como uma proposta renovadora e instrumento constitutivo para os direitos fundamentais no âmbito do princípio da dignidade humana, com uma forma de justiça popular, democrática e participativa, resgatando o acesso à justiça e à cidadania, porquanto assume caráter de justiça social, justa em uma sociedade complexa e plural. Pontua-se, ainda, a importância dos direitos fundamentais para o acesso à justiça inserida em um Estado Social, com base na liberdade e na solidariedade, com vistas à paz, ao desenvolvimento, ao respeito, enfim com direção a condições mais igualitárias de existência do indivíduo.

Nesse norte, salientam-se as formas alternativas para reestruturação e democratização da Justiça com a justiça itinerante, com novos meios, normas e instrumentos processuais, com base organizacional para aproximar a justiça do cidadão. Apresenta-se um breve histórico para afirmação ou não da existência da justiça itinerante pelos tempos primórdios até a contemporaneidade na atividade judicante.

Sob este enfoque, a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, adicionou a expressão Justiça Itinerante, não sendo novidade para o judiciário que já contava com essa atividade jurisdicional em vários Estados, como garantia constitucional para efetivar a celeridade processual, nas comunidades adjacentes às comarcas distantes.

Nessa direção, o trabalho examina os exemplos de Justiça Itinerante Catarinense, como forma alternativa e instrumento para realização das atividades jurisdicionais, com alternatividade de procedimentos fora do ambientes tradicional, descastelando os Fóruns e Tribunais, uma vez que trata os problemas de forma simples, em linguagem compreensível e clara para a solução dos entraves judiciais, pois objetiva os caminhos condutores do Direito para alcançar a paz social.

O procedimento técnico utilizado para o presente trabalho foi a pesquisa bibliográfica, sendo a fonte secundária. Em rigor, utilizou-se para a metodologia a pesquisa exploratória, com base em doutrinas e artigos, com vistas a comparar diferentes opiniões para a conclusão do assunto. A pesquisa também foi realizada por intermédio do estudo das leis constitucionais e infraconstitucionais, bem como da jurisprudência, sem, todavia, a preocupação de exaurir o tema, mas resgatar aspectos importantes para um modelo de Justiça. Para realização desta monografia, foi utilizado o método dedutivo.

2 O ACESSO À JUSTIÇA

Neste primeiro capítulo, apresenta-se uma breve análise do acesso à justiça, sua evolução, seus novos rumos inseridos no campo prático e conceitual teórico do Direito. Objetivando uma prestação jurisdicional eqüitativa e eficaz, para a garantia da pretensão de um sistema jurídico moderno e igualitário é necessária a efetivação ao acesso à justiça. Este é um requisito fundamental par ao alcance dos novos direitos individuais e sociais. Nessa perspectiva, nas democracias mundiais, há uma tendência de constitucionalizar as garantias processuais, como os direitos de ação e a inviolabilidade do direito de defesa. (ABREU, 2004, p. 34).

O Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos e eleger a justiça como um dos valores supremos de uma sociedade, efetiva-se quando o cidadão consegue provocar, obter e executar a tutela jurisdicional. O acesso à justiça é considerado a perspectiva constitucional da teoria do processo a partir de uma idéia de democracia social. (MARINONI, 1999, p. 91).

Sob este enfoque, verifica-se que uma sociedade complexa e plural tem na justiça, na democracia e na cidadania, a principal razão para a construção de uma civilização baseada nas relações interpessoais e sociais no Estado Democrático de Direito. Mira-se na Carta de Princípios Condutores do Fórum Social Mundial de 2002 a maior parte dos interesses dos carentes sociais e dos excluídos, para uma ordem jurídica mais justa. (ABREU, 2004, p.99).

Como proclama seus enunciados:

Acesso aos direitos e garantias: o desenvolvimento de políticas de conscientização da população sobre os seus direitos e garantias, bem assim quanto às suas formas de exercício, defesa e efetividade, constitui obrigação essencial do Estado e dever solidário da sociedade civil organizada, sendo um dos pressupostos fundamentais para a inclusão social no Estado Democrático Constitucional, mormente quanto aos segmentos economicamente marginalizados ou excluídos e com nível de escolaridade baixo ou inexistente.

Acesso democrático ao sistema de justiça pública estatal: o acesso democrático da população ao sistema de justiça pública estatal constitui obrigação essencial e indelegável do Estado e é um dos pressupostos fundamentais para a inclusão social, exercício, defesa e efetividade dos direitos e garantias dos cidadãos no Estado Democrático Constitucional.

Qualificação do ensino jurídico: a qualificação profissional dos operadores do Direito exige a desmercantilização e a reforma do ensino, a partir de reestruturação e a reforma do ensino, a partir de reestruturação curricular e formação acadêmica, fundada em uma visão crítica, humanista, democrática e comprometida com a superação dos problemas sociais.

Reconhecimento da dimensão real da pessoa humana e acesso à ordem jurídica justa: a aplicação do direito e a realização da justiça devem ter por fundamento o

reconhecimento do ser humano em sua dimensão real, com respeito à diversidade gênero, origem, raça, orientação sexual, cor, idade, religião e condição social, desta forma assegurando o acesso universal dos cidadãos a um ordenamento jurídico justo e democrático.

Proteção dos direitos sociais dos trabalhadores: a proteção e efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores dos setores público e privado são fundamentos inalienáveis do Estado Democrático Constitucional.

Legitimação social do sistema de justiça pública estatal: a legitimação social e o fortalecimento institucional do aparelho judiciário e dos órgãos públicos estatais indispensáveis ao exercício da função judicial dependem de atuação democrática, crítica e livre de ingerências do poder político e econômico, fundada na justiça social e comprometida com os direitos humanos, com respeito ao meio ambiente e à diversidade, com a afirmação dos princípios constitucionais e a superação dos problemas sociais.

Independência da função judicial: a efetividade do acesso à justiça exige um Poder Judiciário com funções de autogoverno asseguradas, democrático, com provimento dos cargos de início de carreira mediante seleção por concurso público, transparente na atuação administrativa e jurisdicional, constituídos por magistrados independentes e investidos em estrutura de garantias funcionais.

Justiça pública estatal e compatibilização de meios operativos: é obrigação social do estado a compatibilização dos orçamentos públicos, o aparelhamento orgânico e o provimento funcional dos recursos humanos e materiais necessários à atuação efetiva das agências públicas estatais indispensáveis ao exercício da função judicial (defensorias públicas, promotorias de justiça, órgãos judiciários, estruturas funcionais de apoio especializado e assessoramento técnico, etc.).

Efetividade do processo e das decisões judiciais: o processo judicial democratizado exige as garantias do contraditório e da ampla defesa e a efetividade das decisões, bem assim a desburocratização dos procedimentos, a prevalência da substância e finalidade dos atos processuais sobre a liturgia das formas, a simplificação da linguagem jurídica, a intensificação dos procedimentos voltados à solução dos conflitos de natureza coletiva, a valorização do duplo grau de jurisdição e a racionalização do sistema recursal.

Para Canotilho (2003, p. 496), o acesso de todos aos tribunais e a defesa de seus diretos tem sido reiteradamente considerado como o coroamento do Estado de Direito, acrescentando, também, que a abertura da via judiciária é um direito fundamental formal.

Como explica Santos (2003, p.167):

O tema do acesso à justiça é aquele que mais diretamente equaciona as relações entre o processo civil e a justiça social, entre igualdade jurídico-formal e desigualdade socioeconômica. No âmbito da justiça civil, muito mais propriamente do que do da justiça penal, pode-se falar de procura, real ou potencial, da justiça. Uma vez definidas as suas características internas e medido o seu âmbito em termos quantitativos, é possível compará-la com a oferta da justiça produzida pelo Estado. Não se tratará de um problema novo. No princípio de século, tanto na Áustria como na Alemanha, foram freqüentes as denúncias de discrepância entre a procura e a oferta da justiça e foram várias as tentativas para minimizar, quer por parte do Estado, quer por parte dos interesses organizados das classes sociais mais débeis (por exemplo, os centros de consulta jurídica organizados pelos sindicatos alemães). Foi, no entanto no pós-guerra que esta questão explodiu. Por um lado, a consagração constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e sua expansão paralela à do Estado de bem-estar transformou o direito ao acesso à justiça num direito charneira, um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais.

Convém ressaltar, conforme entendimento de Cappelletti (1998, p. 10), três tendências de reformas pretendidas, a fim de tornar o direito à justiça efetivo socialmente. A primeira consiste na assistência jurídica e na superação dos obstáculos decorrentes da pobreza; a segunda diz respeito às reformas necessárias para a legitimação da tutela dos interesses difusos, especialmente os relativos aos consumidores e os pertinentes à higidez ambiental; e a terceira onda traduz-se em múltiplas tentativas de obtenção de fins diversos, entre os quais estão os procedimentos mais acessíveis, simples e racionais, mais econômicos, eficientes e adequados a certos tipos de conflitos, baseada na conciliação e no critério de equidade social distributiva, criando assim formas de justiça mais acessível e participativa, porquanto atrai membros dos variados grupos sociais e busca a superação da excessiva burocratização.

Acrescenta o autor que o acesso à justiça é uma das formas mais legítimas para realizar a democracia, daí, a relevância do tema para a construção de um novo paradigma da justiça, que torna a prestação jurisdicional mais acessível e efetiva à população e garante o acesso à ordem jurídica equitativa.

2.1 ASPECTOS INICIAIS DA JURISDIÇÃO E DO ACESSO À JUSTIÇA

Segundo Montesquieu, o Estado, para atingir os fins a que foi criado, repartiu suas funções entre três órgãos distintos: Legislativo, Executivo e Judiciário, devendo atuar de forma independente e harmônica, objetivando a eficiência da soberania nacional. É do poder estatal que emana a Jurisdição, como uma função do Estado, perpetrando a atuação da pretensão do direito objetivo que rege a lide de forma imperativa. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 18).

Jurisdição é poder, função e atividade do Estado de aplicar o direito ao fato concreto para solucionar os conflitos existentes. Há conflitos de interesse quando mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem. A função jurisdicional é ato político na medida em que busca resultados concordantes com a política estatal. É também ato criativo, na medida em que se utiliza de processo interpretativo. (CAPELLETTI, 2002, p. 9).

Cumpre consignar os objetivos sociais da jurisdição, com relevância para a educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos alheios, posto que o Estado deva conscientizar os indivíduos para seus direitos e deveres, propondo a conclamar a

população a levar suas insatisfações para serem dirimidas em juízo. No que pontua aos objetivos políticos, Dinamarco (1999, p.168) identifica três aspectos, a saber: a afirmação da capacidade estatal de decidir imperativamente; a concretização do culto ao valor liberdade; e, por fim, a garantia da efetiva participação dos cidadãos nos destinos da sociedade política. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.19).

Como bem acentua Greco Filho (1996, p.167), a jurisdição atua por intermédio de um instrumento que é o processo, e aos interessados a ordem jurídica outorga o direito de ação, isto é, o direito de pleitear em juízo a reparação das violações dos direitos.

Nos dizeres de Gonçalves (2001, p.50):

[...], o Estado exerce a função jurisdicional, sobre o mesmo fundamento que o legitima a exercer, no quadro de uma ordem jurídica instituída, as funções legislativa e administrativa. As ordens jurídicas contemporâneas proclamam que todo poder emana do povo e em seu nome é exercido, que a soberania pertence ao povo ou à nação. O Estado, enquanto representante da sociedade politicamente organizada pelo Direito, assume o poder em nome da nação, legisla, estatuindo deveres, garantindo direitos, ordenando a vida social, administra , gerindo os negócios públicos e exerce a função jurisdicional pela qual reage contra o ilícito, e promove a tutela de direitos.

Neste aspecto, caracteriza-se o Estado Democrático de Direito, não somente pelo poder supremo da Constituição, mas também pela incidência do princípio da legalidade e pela universalidade da jurisdição, em respeito aos direito fundamentais e bem como pela vantagem da soberania popular. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 13).

Em um Estado de Direito, como é o caso do brasileiro, os próprios entes estatais se submetem ao Direito. Este, todavia, não se limita às leis formalmente válidas, cujo conteúdo pode, contrariamente, ser despótico ou aético.

Como ensina Canotilho (2003, p. 136):

O Estado de direito transporta princípios e valores materiais razoáveis para uma ordem humana de justiça e paz. São eles: a liberdade do indivíduo, a segurança individual e colectiva, a responsabilidade e responsabilização dos titulares do poder, a igualdade de todos os cidadãos e a proibição de discriminação de indivíduos e grupos.

Nesta linha de raciocínio, registra Zavascki(1997, p. 32) a respeito:

O direito à efetividade da jurisdição – que se denomina também, genericamente,

direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica

justa-consiste no direito de provocar a atuação do Estado, detentor do monopólio da

função jurisdicional, no sentido de obter, em prazo adequado, não apenas uma decisão justa, mas uma decisão com potencial de atuar eficazmente no plano dos

É o que consigna o professor Leal (1999, p.83): “modernamente, já não se pode confundir ação, no sentido de procedimento e ação como palavra integrante da expressão jurídica direito-de-ação, destinada a significar direito constitucionalizado incondicional de movimentar a jurisdição [...]”. Contudo, tem incondicional correlação com o direito que apresentam as pessoas (físicas ou jurídicas) de demandarem ou pleitearem em juízo através dos procedimentos e fases determinadas pela ordem processual, diante dos tribunais, o que lhe é devido por direito.

Importante ressaltar que a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem que seja provocada, de modo que cabe somente ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta opere perante o caso concreto, inserindo o acesso à justiça para a busca da efetivação dos direitos sociais. Para Moacyr Amaral Santos (1992, p.15): “o direito de agir se conexiona a um caso concreto, que se manifesta na pretensão, que o autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional”.

Como bem afirma Dinamarco (1993, p. 303):

A garantia de ingresso em juízo (ou do chamado “direito de demandar”) consiste em assegurar às pessoas o acesso ao Poder Judiciário com suas pretensões e defesas a serem apreciadas, só lhes podendo ser negado o exame em casos perfeitamente definidos em lei (universalização do processo e da jurisdição). Hoje busca-se evitar que conflitos pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem à margem do Poder Judiciário; legitimam-se pessoas e entidades à postulação judicial ( interesses difusos, mandado de segurança coletivo, ação direta de inconstitucionalidade estendida a diversas entidades representativas.

Outro ponto que cabe ser analisado são as características da jurisdição, esta possui características próprias, como o caráter substitutivo, escopo jurídico de atuação do direito, lide, inércia e definitividade, sendo assim considerada monopólio do Estado, muito embora não seja a única forma lícita de resolução de conflitos. A jurisdição é uma função exclusiva do Estado, componente da sua soberania; por ser manifestação da soberania estatal, a jurisdição é una e indivisível, havendo uma divisão orgânica da jurisdição, conforme a Constituição Federal de 1988, é denominada jurisdição “especial” a exercida pelo Tribunal de Contas (art. 71, II, da Constituição Federal), pelo Senado Federal (art. 52, I e II, da Constituição Federal) e pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (art. 55, parágrafo 2°, da Constituição Federal). (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 24).

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; Redação da E C nº 23, de 02/09/99(Redação anterior) - I - processar e

julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) (Redação anterior) II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o

Procurador-Geral da República e o Advogado-Procurador-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

Art. 55 - Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Cabe salientar que a atividade jurisdicional não é somente exercida por órgãos públicos, uma vez que disposição constitucional, existe a possibilidade de o particular exercer tal atividade por meio do Tribunal do Júri. Relevante consignar o objetivo da atividade jurisdicional, a pacificação, não importando sua realização por meio do Estado, mediante jurisdição ou por outros meios. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 26).

2.2 AS EVOLUÇÕES CONCEITUAIS DE ACESSO À JUSTIÇA

Para Cappelletti (1988, p. 09), o conceito de acesso à justiça tem sofrido uma modificação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil. Destaca que, nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a percepção individualista dos direitos então vigentes. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação.

A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um "direito natural", tais direitos não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado, sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas, tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática.

À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram cada vez mais caráter coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas declarações de direitos típicas dos séculos XVIII e XIX. (CAPPELLETTI, 1988, p. 10).

Portanto, o direito ao acesso efetivo à justiça ganhou particular atenção na medida em que as reformas do welfare state procuraram aprestar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. (CAPPELLETTI, 1988, p. 11).

A questão do acesso passou a ter maior inquietação no início do século XX, na avalanche dos novos direitos sociais e o aparecimento das constituições dirigentes, devido às reiteradas denúncias do funcionamento da justiça na Alemanha e na Áustria, pela incapacidade de acolhimento da demanda judicial, havendo várias tentativas de minimizar o problema, tanto por parte do Estado como por setores organizados das classes sociais interessadas. (SANTOS, 2003, p.167).

Como bem acentua Santos (2003, p.157), a democratização do acesso à justiça como um item da agenda igualitária constitui um dos fenômenos mais evidentes da nova presença do Direito no mundo contemporâneo.

2.3 A REALIDADE DA SOCIEDADE MODERNA E O ACESSO À JUSTIÇA

Na contemporaneidade, com as mudanças da sociedade, o Estado percebeu a necessidade de criar mecanismos e formas de desempenho, para não só criar mecanismos e formas de atuação, para não somente cunhar leis de maneira legítima e simples, com também efetivá-las. Presentemente, a atuação do Estado se preenche de forma positiva e eleva o acesso à justiça à ordem constitucional, uma vez que, por ele, se faz a consagração de muitos outros direitos, a começar pelo direito de ação.

Quanto ao direito de ação, Grinover (2003, p. 81) destaca:

O direto de ação, tradicionalmente conhecido no Brasil como direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado, pela Constituição de 1988, à via preventiva, engloba a ameaça, tendo o novo texto suprimido a referencia a direitos individuais. É a seguinte redação do inc. XXV do art. 5°: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Partindo de uma visão histórica, na passagem do Estado Moderno para o Estado Contemporâneo, o Estado de direito passa a ter a conotação de Estado social, surgindo assim uma alteração na estrutura formal do Estado, modificando-se os processos de legitimação e a estrutura da administração pela gradual integração do estado político com a sociedade. (BOBBIO, 1992, p.1210).

Na lição de Pasold (2003, p. 102), o Estado é encarado como um conjunto de atividades humanas que, num crescente transbordamento de espaços axiológicos e políticos, assume paulatinamente compromissos com parcelas diversas, e, em seguida, com o todo social, harmonizando-se e harmonizando-o.

Neste sentido, em prosseguimento a esta análise, Canotilho (2003, p. 15) registra que o Estado“constitui a forma de racionalização e generalização do político nas sociedades modernas”.

O ponto central da moderna processualística não está apenas em um direito social fundamental, este amplamente reconhecido, mas, sim, no acesso efetivo à justiça, ao admitir uma série de fundamentos que transcendem o campo estrito do direito. Torna-se necessário um direito material legítimo, voltado para a efetivação da integridade social; uma gerência estatal imbuída de solução dos problemas sociais e da integral realização do direito; instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, as garantias

processuais e a plenitude da atividade jurisdicional, e, por fim, um Judiciário em sintonia com a sociedade na qual está arraigado e adequadamente estruturado para acolher as demandas que se lhe apresentam. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.15).

Em face da manifesta incapacidade do Estado na prestação jurisdicional e o surgimento de novas fórmulas para o gerenciamento das soluções de conflitos, visando uma forma de efetividade e alternativas para a pacificação social, salienta-se o entendimento neste sentido e importante contribuição de Cintra; Grinover e Dinamarco (1993 p.25-27):

O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já mencionada evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afirmação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A autotutela é definida como crime, seja quando praticada pelo particular (‘exercício arbitrário das próprias razões’, art.345 CP), seja pelo próprio Estado (‘exercício arbitrário ou abuso de poder, art.350). A própria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns países é praticada mais intensamente também no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais. Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos tratados como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista. O processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5°, inc. LIV). No processo, as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impugnando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório (art. 5°, inc. LV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const. Art. 93, inc. IX). Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como è perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. Essa e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos de que se cuida no presente item, representados particularmente pela conciliação e pelo arbitramento. A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também à gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos mais baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres,

cumprindo melhor a função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos concretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional).

Nesta linha de raciocínio, para Cintra et al (2004, p. 115) a forma de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa não se limita ao mero acesso aos tribunais, possibilitando o acesso à justiça enquanto instituição estatal. Sob este enfoque, Cléve (1993, p.41) sustenta que não basta haver Judiciário, pois é necessário haver Judiciário que decida, efetivamente. Assim, como não basta haver decisão judicial, porquanto é necessário haver decisão judicial justa. Também não basta haver decisão judicial justa, já que é necessário que o povo tenha acesso à decisão judicial justa. Cumpre consignar, por importante, numa visão gramsciana que concebe o acesso à justiça numa perspectiva da guerra de posições, as considerações de Brandão (2001, p.86) que assim acentua:

O “acesso à justiça”, nessa perspectiva, não seria simplesmente a porta de entrada que o Estado oferece ao indivíduo, para lhe garantir os mínimos direitos, seria um dos vários eixos de produção e reprodução de relações sociais, nos padrões escolhidos pelos grupos contestatórios dos atuais padrões vigorantes. Seria um momento para que se instituísse um novo padrão de propriedade, um padrão de relação do cidadão com o mítico poder de autoridade, um novo padrão as palavras e conceitos complexos, um novo padrão de relação com as normas que ordenam os serviços públicos, um novo padrão de relação psicofísica com os espaços físicos onde funcionam os aparatos judiciários.

Sob este enfoque, vivencia-se uma experiência societária de massa, com espírito a um direito de massa, é preciso ter do mesmo modo um processo de massa, com a propagação de meios de amparo a direitos supra-individuais e atinente superação das posturas individuais dominantes; se o postulado é uma sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonômico, é preciso ter também um processo sem óbices econômicos e sociais ao pleno acesso à justiça. Se a aspiração é um processo célere e funcionalmente coerente com os seus escopos, é preciso também relativizar o valor das formas, saber utilizá-las e exigi-las na medida em que sejam cogentes à consecução do objetivo que justifica a instituição de cada uma delas (CINTRA et

al, 2004, p.45).

Em virtude dessas considerações, cabe salientar a lição de Torres (2005, p.26):

O acesso à justiça, como um direito fundamental, recomenda uma atuação sintonizada com os outros mecanismos estruturais e organizada das comunidades, numa ação direta no local dos fatos, ali procurando resolver situações que normalmente não chegariam jamais ao judiciário, quer pela ausência dos poderes

constituídos, quer pelos altos custos de um processo, em razão das despesas diversas, como papéis, documentos, e trabalhos de profissionais, quer pela demora da tramitação dos feitos. Outros meios para encontrar a pacificação entre as partes, utilizando o próprio ambiente em que vivem, com uma linguagem compreensível, com a simplificação de procedimentos são propostas para que o Judiciário possa ser entendido pelo jurisdicionado, no sentido de valorização da dignidade humana.

O Estado pós-social, no qual os novos atores sociais são os denominados ‘novos movimentos sociais’. Na sociedade industrialmente desenvolvida, despontam os conflitos de massa, em razão mesmo das violações de massa.

É a transformação da sociedade, ao lado – e propulsora – da modificação do Estado, que leva à mudança da prestação jurisdicional em benefício do aparecimento de novos conflitos e interesses. O que se vê, então, é uma propagação dos direitos em razão do acréscimo na quantidade de bens sujeitos à tutela, da expansão da titularidade de alguns direitos e do desempenho ocupado pelo homem na coletividade. E, assim, à evolução dos direitos corresponde ao desenvolvimento no conceito desses direitos, com a criação ou aperfeiçoamento dos instrumentos de proteção e defesa. (LENZA apud, BOBBIO 2005).

Segundo Oliveira Júnior (2000, p.85-86), Bobbio (2005, p. 85) apresenta considerações sobre a evolução histórica e sucessiva dos direitos em gerações, para fazer compreender a condição de sujeito de direito e cidadão.

1ª Geração: os direitos individuais, que pressupõem a igualdade formal perante a lei e consideram o sujeito abstratamente. Tal como assinala o professor italiano, esses direitos possuem um significado filosófico-histórico da inversão, característica da formação do Estado moderno, ocorrida na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão, em correspondência com a afirmação da teoria organicista tradicional.

2ªGeração: os direitos sociais, nos quais o sujeito de direito é visto enquanto inserido no contexto social, ou seja, analisado em uma situação concreta. Trata-se da passagem das liberdades negativas, de religião e opinião, por exemplo, para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado.

3ªGeração: os direitos transindividuais, também chamados direitos coletivos e difusos, e que basicamente compreendem os direitos do consumidor e os direitos relacionados à questão ecológica.

4ª Geração: os direitos de manipulação genética, relacionados à biotecnologia e bioengenharia, e que tratam de questões sobre a vida e a morte, e que requerem uma discussão ética prévia.

5ª Geração: os advindos com a chamada realidade virtual, que compreendem o grande desenvolvimento da cibernética na atualidade, implicando o rompimento das fronteiras, estabelecendo conflitos entre países com realidades distintas, via internet.

Assim, se faz cogente ponderar que a abrangência de novos direitos, tanto aqueles que nasceram e nascem invariavelmente dos conflitos típicos da sociedade contemporânea,

como a gama de direitos que são efetivamente novos na sua configuração e não no andamento de seu enunciado, já não mais guardam qualquer equivalência com sua ascendência. (ABREU, 2004, p.156).

Nesta mesma linha de raciocínio, Wanatabe (2000, p.46) destaca:

O lastro de abrangência dos ‘novos’ direitos, legitimados pela consensualidade de forças sociais emergentes, sancionados por procedimentos técnico-formais, porquanto diz respeito a direitos concebidos pelas condições de vida e exigências de um devir, são direitos que só se efetivam se conquistados.

Tenha-se presente que a busca de maior acesso à justiça é uma aspiração de todos os povos. Para isso, necessita o Estado estar condizentemente organizado para fazer frente ao crescimento das exigências dos cidadãos. A afirmação de uma gama de direitos exige o respaldo de mecanismos para o atendimento dos objetivos propostos, com reformas estruturais nos campos tributários, previdenciário e no próprio Judiciário, como solução para os conflitos na busca da Justiça e na construção de uma sociedade melhor. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.15).

2.4 O ACESSO À JUSTIÇA E OS OBSTÁCULOS PARA O SEU EXERCÍCIO PLENO

Múltiplas são as razões acerca dos entraves ao acesso a uma ordem jurídica eqüitativa. As causas versam sobre diversos temas, como fundamentos econômicos, sociais, culturais, políticos, técnicos e processuais. Assinalam, basicamente, três ordens de obstáculos para o acesso à justiça: obstáculos de natureza econômica, consistentes nos elevados valores cometidos para a cobrança de custas processuais e honorários advocatícios; obstáculos temporais, consubstanciados na imensa morosidade característica do Poder Judiciário, seja por dificuldades institucionais, relacionadas à escassez do número de magistrados e de servidores, seja em razão da complexidade do aparelho processual, que admite a interposição infindável de recursos; obstáculos psicológicos e culturais, consistentes na extrema dificuldade para a maioria da população no sentido de até mesmo reconhecer a existência de um direito.

É cediço evidenciar que os custos da litigiosidade nas sociedades capitalistas em geral são muito elevados, aumentando à medida que baixa o valor da causa, tornando-se mais onerosa para o cidadão economicamente mais impotente. Ocorre que são exatamente os mais

carentes os protagonistas e interessados habituais nas ações de menor valor, sendo nessas ações que a justiça é mais cara.

Convém ressaltar a notável contribuição de Silva (1997, p.168), justificando a frase de Ovídio: Cúria pauperibus clausa est, ou seja, a justiça está fechada para os pobres.

É que o acesso à justiça não é só uma questão jurídico-formal, mas é também, e especialmente, um problema econômico-social, de sorte que sua aplicação real depende da remoção de vários obstáculos de caráter material para que os pobres possam gozar do princípio de uma justiça igual para todos. Ter acesso ao Judiciário sem a garantia de um tratamento igualitário não é participar de um processo justo. A igualdade é elemento comum a toda concepção de justiça, mormente na sua manifestação mais característica e mais relevante, que é a igualdade perante o juiz. Pois é nesse momento que a igualdade ou a desigualdade se efetiva concretamente, como coisa julgada. O princípio da igualdade da justiça só será respeitado, no sentido atual, se o juiz perquirir a idéia de igualdade real, que busca realizar a igualização das condições dos desiguais em consonância com o postulado da justiça concreta, não simplesmente da justiça formal.

A desigualdade socioeconômica suscita dois problemas: a dificuldade do acesso ao Direito e ao Judiciário, em face da falta de condições materiais por grande parte da população, em razão dos custos de uma demanda judicial, e mesmo havendo esse acesso, a desconformidade material, afrontada com a igualdade formal assegurada no ordenamento jurídico, tornando a situação do mais débil sempre mais difícil no processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.35).

Convém registrar que afastar a pobreza, no sentido legal, e a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a Justiça, bem como a celeridade processual, não constituía uma preocupação do Estado. A Justiça, como outros bens, só podiam ser obtidos por aqueles que pudessem cobrir seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram evidentemente prejudicados e esquecidos pelo Estado. O acesso formal, mas não efetivo, à Justiça, correspondia à igualdade também, e apenas formal, ou seja, não materializada. (CAPPELLETTI, 1988, p. 9).

Com tal enfoque, Marinoni (1999, p. 89) observou:

O pobre tem dificuldade em procurar um advogado, pois presumem o advogado, até mesmo o seu escritório, como relíquias distantes. As pessoas de renda mais baixa relutam em procurar até mesmo os PROCONS. Para não se falar que alguns não confiam na figura do advogado, desconfiança esta que é comum nas camadas de baixa renda. Anteriores experiências, negativas com a justiça, onde ficaram evidenciadas discriminações, também influem negativamente. Não pode ser esquecido, ainda, que os mais humildes sempre temem represálias quando pensam em recorrer à justiça. Temem sanções até mesmo da parte adversária

O processo considerado como fenômeno social de massa a exigir um tratamento social, enfatiza dois aspectos importantes relacionados a sua duração e seu custo, ressaltando que a parte economicamente menos favorecida encontra-se numa situação de menor resistência, frente a um processo excessivamente dispendioso. Além disso, a demora tende a favorecer a parte economicamente mais forte, pressionando, na maioria das vezes, a parte menos favorecida a aceitar acordos nem sempre satisfatórios. (MARINONI, 1999, p.30)

Concernente a este aspecto, Marinoni (1999, p.30) pondera:

Outro problema ligado à questão do custo do processo é a do aconselhamento extrajudicial. Atualmente, em face da complexidade da sociedade, torna-se muito difícil, principalmente aos pobres, a percepção da existência de um direito. Tal dificuldade poderia ser contornada se os mais humildes tivessem acesso à orientação e informação jurídica. Entretanto, se a assistência judiciária tem suas deficiências, a assistência jurídica ainda é um sonho que sequer começou a ser implementado.

Cumpre assinalar que a justiça realizada com lentidão acarreta um grave mal social, favorece a especulação, a insolvência, provoca danos econômicos, acentuando, assim, as discriminações daqueles que podem perder o processo, tornando-se este uma arma, um instrumento de ameaça na mão do que detém tal poder. (TROCKER, 1974, p. 276 e 277).

Inadequado seria esquecer a assertiva de Marinoni (1999, p. 40): “A morosidade do processo atinge muito mais de perto aqueles que possuem menos recursos. A lentidão processual pode ser convertida num custo econômico adicional e este é proporcionalmente mais gravoso para os pobres”.

Os obstáculos sociais e culturais ao efetivo acesso à justiça das classes populares, ou seja, a distância dos cidadãos com relação à Justiça é tanto maior quanto mais baixo é o seu estrato social, não somente por fatores econômicos, mas sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar co-relacionados com as desigualdades econômicas. (RODRIGUES, 2007, p.130).

Impende observar que os indivíduos menos favorecidos economicamente tendem a ignorar seus direitos, mantendo assim um distanciamento dos problemas jurídicos que os afetam, o que pode gerar em prol deste desconhecimento a hesitação ou, até mesmo, a falta de iniciativa para recorrer ao judiciário. Ainda que estes reconheçam a violação de um direito ou do problema jurídico, mantêm uma atitude de resignação ou de desconfiança. (FARIA, 1998, p.56).

A desinformação da massa da sociedade acerca de seus direitos é um dos empecilhos judiciais importantes para a promoção à equidade. Em consonância com a lição sempre precisa de Rodrigues Júnior (2007, p.35):

Em primeiro lugar, o esclarecimento de quais são os direitos fundamentais que o indivíduo e a sociedade possuem, e quais os instrumentos adequados para a sua reivindicação e efetivação. Em segundo lugar, devem criar uma mentalidade de busca dos direitos, de educação para a cidadania: o respeito aos direitos passa pela consciência de que seu desrespeito levará à utilização de mecanismos estatais de solução de conflitos. No entanto, nenhum deles sendo concretizado.

A progressiva desconfiança, tanto na objetividade das leis, como critério de justiça quanto na sua efetividade, como instrumento de regulação e direção inerentes ao funcionamento da sociedade contemporânea, refletem uma imagem de ficção perante o Judiciário e a violação sistemática do seu sistema formal. Enumera-se a conjunção de diversos fatores obstativos ao acesso à justiça, bem como problemas estruturais históricos, como o estancamento temporal de suas lides, a carência de recursos materiais e humanos, a ausência de autonomia efetiva com os demais poderes, a centralidade geográfica de suas instalações estagnando o acesso aos que vivem na periferia. O próprio conservadorismo, na sua solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e até mesmos seus trajes, atuam por muitas vezes, em desfavor de um mecanismo que necessita modernizar-se e democratizar-se, tornando-se acessível à sociedade. (FARIA, 1998, p.19-20).

A propósito, Rocha (1993, p.37) assevera:

Não se quer justiça amanhã. Quer-se justiça hoje. Logo a presteza da resposta jurisdicional pleiteada contém-se no próprio conceito do direito garantia que a justiça representa. A liberdade não pode esperar, porque enquanto a jurisdição não é prestada, ela pode estar sendo afrontada de maneira irreversível; a vida não pode esperar, porque a agressão ao direito à vida pode fazê-la perder-se; a igualdade não pode esperar, porque a ofensa a este princípio pode garantir a discriminação e o preconceito; a segurança não espera, pois a tardia garantia que lhe seja prestada pelo Estado terá concretizado o risco por vezes com a só ameaça que torna incertos todos os direitos.

A dinamização da Justiça e dos procedimentos para dirimir os conflitos e vencer os obstáculos, visando uma melhor prestação de serviços, devendo auscultar as preocupações dos cidadãos, viabilidades e caminhos para que levem ao aperfeiçoamento e a eficácia da Justiça, quiçá atendendo aos interesses legítimos da população, levando assim ao real e efetivo acesso à justiça. (TORRES, 2005, p.73)

2.5 AS EXPERIÊNCIAS PRÁTICAS PARA GARANTIR O ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA

O acesso à Justiça está amplamente unido ao binômio possibilidade-viabilidade de acessar o aparelho legal em equidade de condições, à busca de tutela específica para o direito diante do interesse ameaçado e, por evidente, à produção de resultados justos e efetivos. (MARINONI, 1999, p. 35).

Segundo Capelletti e Garth (1988, p.31 a 69), a busca de soluções práticas para efetivar o acesso à justiça inclui historicamente três momentos:

A primeira fase, denominada de assistência judiciária para os pobres, propõe a superação dos obstáculos decorrentes da pobreza, porquanto indivíduos com nenhum ou pouco acesso à informação e à representação adequada, deveriam ser auxiliados. O ordenamento jurídico brasileiro formalmente incorporou as mudanças apregoadas na primeira onda, asseverando na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5°, inciso XXXV, o acesso gratuito à justiça por meio do direito de petição e da prestação de assistência judiciária integral e gratuita mediante comprovação da insuficiência de recursos, além da criação da Defensoria Pública.

A segunda fase, nomeada pelos autores como representação dos interesses coletivos e difusos, surge com o crescimento da importância dos direitos sociais que tendem a beneficiar os mais frágeis (crianças, idosos, deficientes), visando expandir a tutela jurisdicional a direitos decorrentes de interesses transindividuais (difusos e coletivos) e individuais homogêneos, ou seja, pertencentes a pessoas determinadas, detentoras de direitos com ponto de homogeneidade.

A terceira fase relaciona um novo enfoque de acesso à justiça e busca o emprego de técnicas processuais diferenciadas, do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla, com a simplificação dos procedimentos e a criação de vias alternativas de solução de conflitos. É livre e irrestrito o acesso à justiça, contudo, está condicionado à realidade prática e à existência de obstáculos.

Em decorrência desses fatos, Cappelletti e Garth (1988, p.81)acrescentam:

[...] tendem a aceitar as limitações das reformas dos tribunais regulares e, como conseqüência, envolvem a criação de alternativas, utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais informais. Os reformadores estão utilizando, cada vez mais, o juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução dos litígios fora dos tribunais.

A despeito disso, cabe destacar a instituição dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, criado pela Lei 7.244/84, posteriormente substituídos pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, por intermédio da Lei 9.099/95, com a simplificação dos procedimentos, um sistema processual diferenciado na efetividade da justiça, menos informal, com vistas a atingir a celeridade processual e adotando a gratuidade como regra.

A Mediação é um procedimento por meio do qual uma terceira pessoa, imparcial, notadamente especializada, assessora as partes a expandirem a comunicação por meio de uma maior abrangência da origem dos conflitos com que se deparam. A decorrência da mediação é a ascensão de maior encargo das partes na condução de suas existências, sendo o acordo um dos prováveis desdobramentos da mediação. É importante ressaltar que o acordo resultante da mediação pode ou não ter força executiva. Valerá como título executivo quando homologado judicialmente ou reduzido a termo assinado pelas partes e duas testemunhas (CPC, art. 585, II).

Significa a introdução de múltiplos programas em um sistema judicial ampliado para resolver as diferenças, servindo-se de métodos alternativos que podem ser utilizados antes e durante a ação judicial. Dentro desse contexto insere Vieira (1992, p. 122):

Assim, a busca de uma democratização das formas institucionais de mediação apresenta-se como uma exigência necessária para fazer frente a uma pressão pela concretização de novos direitos. Dentro desse processo, os mecanismos de informalismo, oralidade e conciliação assumem, naturalmente, um contorno de possibilitar uma Justiça mais próxima, ágil e democrática apta a atender a todos os segmentos sociais demandantes de suas conquistas.

No processo de conciliação, existe a figura de um terceiro que funciona como um intercessor entre os litigantes, objetivando o acordo entre as partes, independente da qualidade das soluções ou da interferência na interpretação das demandas.

Neste sentido, é o ensinamento de Cappelletti e Garth (1988, p.81):

A conciliação é extremamente útil para muitos tipos de demandas e partes, especialmente quando consideramos a importância de restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as partes vencedoras ou vencidas. Mas, embora a conciliação se destine, principalmente, a reduzir o congestionamento do Judiciário, devemos certificar-nos de que os resultados representam verdadeiros êxitos, não apenas remédios para problemas do Judiciário, que poderiam ter outras soluções.

No que concerne à arbitragem, esta estabelece uma forma de negociação assistida, em que uma terceira pessoa opera no sentido de colocar termo à disputa. A confiabilidade é imprescindível para esse processo, de modo que o intermediador possa, paulatinamente, afastar as pendências, porquanto acumula informações num campo investigatório para delimitar os pontos convergentes e positivos, com vistas a obter, assim, a possível pacificação. Diferencia-se do processo tradicional pelo seu desprendimento aos formalismos exagerados, tendo nos profissionais indicados espontaneamente pelas partes envolvidas, uma estrutura hábil para dirimir conflitos. (TORRES, 2005, p.124).

O processo da arbitragem atribui a um terceiro imparcial o poder de emitir decisão quanto a um conflito, a partir das questões apresentadas pelas partes. Segundo preceito da Lei 9.307/96, o acordo homologado pelo árbitro por meio de sentença arbitral é considerado título executivo judicial.

A arbitragem é, então, regulada pela Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que estabeleceu no seu dispositivo inaugural:

Art. 1° As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2° A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1° Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2° Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Saliente-se ainda a arbitragem como um mecanismo com características de neutralidade e imparcialidade para solução do conflito, eis que a decisão enfatiza a equidade, perante a análise probatória, e dirige para a aceitabilidade e o cumprimento do que foi estabelecido. Ressalta-se a escolha de um juízo de conveniência na opção de um procedimento ágil, com a presença de técnicos para examinar o problema. Cabe lembrar que, na existência de nulidade no compromisso firmado ou no laudo arbitral, o Poder Judiciário estará aberto, não havendo impedimento para acessar o Judiciário, por meio de ação declaratória, conforme dispõe o art. 33 da referente lei, sobretudo se a decisão desrespeitou a igualdade das partes, ou não adotou os ditames da Lei de Arbitragem. (TORRES, 2005, p.140).

O mesmo doutrinador (2005, p.147) assinala que a discussão sobre o assunto tem despertado a atenção de juristas e aplicadores da lei, como se verifica, no questionamento sobre o Judiciário brasileiro e alternativo para agilizar a Justiça, na posse da Ministra Eliana

Calmon Alves, como primeira mulher a assumir como Ministra no Superior Tribunal de Justiça:

Acho muito benéfico. Tenho a convicção de que o mundo está caminhando no sentido de ter um Poder Judiciário minimizado. Tenho essa opinião a partir da observação que faço dos países da common low, de origem inglesa. As partes em conflito podem eleger um árbitro de confiança, que solucione o impasse. Se, por acaso, não houver satisfação quanto à solução, aí sim, recorre-se ao Estado. Isto está sendo muito comum, as chamadas soluções alternativas de conflito. Há diversos mecanismos, com o Juízo Arbitral, que você citou, a Mediação e a Conciliação. É o que há de mais moderno em termos de Direito. O Juízo Arbitral é uma parte dessas soluções dadas a grandes conflitos na área econômica. A mobilidade do capital cresceu, graças à agilidade dos meios de comunicação. Como pode este capital ficar atrelado a um Poder Judiciário demorado, paquidérmico e ultrapassado? Nos Estados Unidos, por exemplo, em grande parte dos conflitos são solucionados fora do Judiciário, mas este fica na retaguarda, pois, se não houver solução, as pessoas podem recorre a ele. Em quase todos os estados dos EUA estão sendo imputadas pesadas multas àqueles que tiverem recorrido ao Judiciário e este tiver apresentado a mesma decisão que o juiz arbitral, mediador ou conciliador. Na visão deles, significa que a Justiça foi acionada desnecessariamente. Eu acho que no Brasil deveríamos proceder assim, mas agimos exatamente ao contrário.

Em virtude destas considerações, depreende-se que o Poder Judiciário necessita permanentemente estar alerta para o desenvolvimento da sociedade e seus anseios, para aceitar inovações no campo da informalidade e objetividade dos procedimentos, com um Judiciário mais ativo e participante, objetivando o acesso à justiça e efetividade da atividade jurisdicional. (TORRES, 2005, p.140).

A ideia descentralizadora dos serviços da Justiça, com a Justiça Itinerante que busca uma forma de solução rápida e eficaz dos litígios, imprimindo agilidade à prestação jurisdicional, não só nas comarcas localizadas nos mais longínquos lugares, mas também disponibilizando conhecimento por meio da prestação de esclarecimentos necessários ao cidadão, para obter a democratização da Justiça. (TORRES, 2005, p.78-79).

Por oportuno, acrescenta-se o comentário de Diniz (1999, p.156-157) sobre as experiências resultantes das justiças itinerantes:

Se por um lado as chamadas ‘justiças itinerantes’ aproximam do povo os aparelhos judiciários, solucionando conflitos nas fontes de onde surgem no seio social, por outro lado, fortalecem a idéia equivocada que a via judicial é a mais segura, mais rápida e mais eficaz para a solução desses mesmos conflitos. Muitas vezes o entrave não está apenas na falta de aparelhos judiciais em determinada comunidade, e sim nos meandros complicados dos próprios sistemas processuais. Assim não fora, nas comunidades fortemente servidas de fóruns, tribunais, etc., haveria grande acesso à justiça. O que se deve fazer é a mudança na legislação, notadamente na processual. Uma constatação cada vez mais ampla é a de que os processos, não verdadeiramente são decididos nos tribunais, salvo os de pequena monta nos quais

os sucumbentes não se interessam em recorrer. E aos tribunais, efetivamente, se decidem as grandes questões, os menos privilegiados não têm acesso. As chamadas ‘justiças itinerantes’ sãs, na verdade, audiências feitas em outros espaços que não os fóruns, a saber, em colégios e repartições públicas em geral. É a chamada descentralização e interiorização da justiça. Os resultados colhidos dessa experiência não são diferentes daqueles obtidos nos Juizados especiais. Em São Paulo, que já possui 39(trinta e nove) comarcas com justiças itinerantes, em cinco anos, 607.470 casos foram solucionados. Essa seara de soluções de conflito é a que melhor atende aos anseios do povo, vez que nelas não há litígios em sentido estrito. Pelo contrário, as necessidades são supridas sem nenhuma litigiosidade, havendo quem confira à atividade dos serventuários e dos juizes, natureza apenas administrativa. Porém é o acesso dos mais pobres ao judiciário, nesse trabalho que já se espalha por todos os estados brasileiros.

Daí a importância de se ter uma justiça democrática de proximidade, indicando o marco institucional brasileiro com a experiência da justiça itinerante, a justiça comunitária, os meios alternativos de resolução de litígios, a mediação, a conciliação judicial e extrajudicial, da justiça restaurativa e, sobretudo dos juizados especiais. A partir destas inovações institucionais, principalmente com a criação dos juizados especiais, houve um desenvolvimento, considerada a estrutura do Judiciário, a fim de encontrar para a solução dos litígios maior agilidade e se atingir um tempo admissível para a prestação jurisdicional. (SANTOS, 1982, p. 83-98).

2.6 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DA JUSTIÇA ITINERANTE

É cediço demonstrar a relevância da Justiça Itinerante, como instrumento de resguardo dos direitos fundamentais nas atividades judicantes, no sentido de potencializar o princípio da dignidade humana, bem como o do acesso à justiça e agilidade e efetividade da prestação jurisdicional. A idéia de levar a Justiça para todos, uma justiça de consenso, em que pese, o direito, seja incidindo nos mais remotos recantos do país, onde a Justiça com seu sistema tradicional não alcança, visam simplificar os ritos, com a adoção dos procedimentos informais, para atender aos cidadãos, acessível e pronta para a solução dos litígios.(SANTOS, 2003,p. 176).

Válido consignar a idéia de (SANTOS, 2003, p. 177), que denomina esses novos mecanismos como uma ‘nova política judiciária’, uma política judiciária comprometida com o processo de democratização do direito e da sociedade.

O título II da Constituição da República Federativa do Brasil reconheceu os direitos e garantias fundamentais que são objeto de peculiar apreensão no ordenamento jurídico. Desde logo, cumpre enfatizar que os termos direito e garantia não são entre si sinônimos, uma vez que possuem sentido distinto. Enquanto os direitos podem ser satisfatoriamente tidos como “a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos” (RODRIGUES, 1994, pp.483 e 484), as garantias, na lição de Rui Barbosa, são “os requisitos de legalidade que os defendem contra a ameaça de certas classes de atentado de ocorrência mais ou menos fácil”. (RODRIGUES, 1994, p.484).

Por tais considerações preliminares, verifica-se o compromisso do Estado em possibilitar aos seus integrantes a garantia do exercício harmônico desses direitos e deveres, bem como possibilitar que a vivência efetiva e equitativa atinja a plenitude do bem comum e exercício de cidadania com a real promoção dos direitos fundamentais, ínsito no art. 3º, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil. (RODRIGUES, 1994, pp.483-484).

Ademais, distinguem-se os direitos subjetivos da pessoa humana na CRFB em direitos humanos, que agem no campo do direito internacional, e em direitos fundamentais, que operam no campo do direito interno. Estes direitos fundamentais são aplicados pelo direito constitucional, razão pela qual são denominados de direitos constitucionais da pessoa humana. A amplitude dos direitos fundamentais é proveniente das normas inseridas na Carta Magna de 1988, sendo assim, diferem-se no regulamento constitucional os direitos fundamentais lato sensu em duas categorias: direitos fundamentais

stricto sensu e direitos políticos. (AZKOUL, 2006, p.16).

A primeira categoria abrange os direitos fundamentais decorrentes diretamente da dignidade da pessoa humana, sem a indigência de qualquer mediação, posto que o Estado tem como escopo a pessoa humana, que se apresenta como princípio e fim deste, sendo assim: as liberdades (ou direitos) individuais, os direitos sociais e os interesses (ou direitos) difusos. A segunda categoria abrange os direitos fundamentais que do mesmo modo derivam da dignidade da pessoa humana, mas não diretamente, pois prescinde da noção de nacionalidade e da qualidade de cidadão, pois a pessoa humana apresenta-se como componente partícipe do Estado.

De acordo com referido autor (2006, p. 16), a denominação de ‘direitos fundamentais sociais’, tem seu fundamento na ordem comunitária, porquanto considera o ser humano como centro da sua situação concreta, objetivando a concepção e garantia de igualdade e liberdade material, por meio de prestações materiais e normativas, ou por meio da proteção e promoção do equilíbrio na esfera das relações sociais.