Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A Dialética dos Direitos Constitucionais Trabalhistas
Flexibilizados por Negociação Coletiva na Forma Do Art. 611-A
da CLT
Gama-DF 2020
LUIZ HENRIQUE QUEIROZ PEREIRA
A Dialética dos Direitos Constitucionais Trabalhistas
Flexibilizados por Negociação Coletiva na Forma Do Art. 611-A
da CLT
Artigo apresentada como requisito para conclusão do curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac.
Orientadora: Professora Esp. Daiana Maria Santos de Sousa Silva.
Gama-DF 2020
LUIZ HENRIQUE QUEIROZ PEREIRA
A Dialética dos Direitos Constitucionais Trabalhistas
Flexibilizados por Negociação Coletiva na Forma do Art. 611-A
da CLT
Artigo apresentado como requisito para conclusão do curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac.
Gama, 30 de Junho de 2020.
Banca Examinadora
Prof. Daiana Maria Santos de Sousa Silva Orientador
Prof. Eduardo Antônio Dória de Carvalho Examinador
Prof. Robson da Penha Alves Examinador
A Dialética dos Direitos Constitucionais Trabalhistas
Flexibilizados por Negociação Coletiva na Forma do Art. 611-A
da CLT
Luiz Henrique Queiroz Pereira1 Daiana Maria Santos de Sousa 2
Resumo:
O presente artigo é uma abordagem sobre as novas possibilidades que a negociação coletiva apresentará, considerando a nova ordem da flexibilização do Direito do Trabalho, sobretudo o aspecto reformador com advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017). O texto se desenvolve a partir do contexto histórico do Direito do Trabalho, passando pela atuação sindical como forma de preservação e defesa dos direitos laborais, em seguida, por uma análise conceitual de negociação coletiva como fonte justrabalhista e, por fim, pela abordagem do negociado sobre o legislado, da consequente flexibilização dela decorrente e das principais controvérsias sobre o tema.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Direito Sindical. Negociação coletiva. Prevalência do pactuado
sobre o legislado. Limites constitucionais.
Abstract:
This article is an approach on the new possibilities that collective bargaining had presented, considering the new order of flexibilization of Labor Law, especially the reforming aspect with the advent of the Labor reform (Law 13.467/2017). The text develops from the historical context of Labor Law, passing over union action as a form of preservation and defense of labor rights, then a conceptual analysis of collective bargaining as a just labor source, finally the approach of the negotiated over the legislated, the consequent flexibilization resulting from it and the main controversies on the subject.
Keywords: Labor Law. Trade Union Law. Collective bargaining. Prevalence of the agreement over
the legislature. Constitutional limits.
1 Graduando do Curso Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos (Uniceplac).
E-mail: luizhenriqueqpereira@outlook.com.
2 Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho. Mestranda em Direitos Sociais e Processos Reivindicatórios.
1 INTRODUÇÃO
As mudanças econômicas e sociais de ordem global são absorvidas na organização do trabalho e, consequentemente, no Direito Laboral, pois as ordens jurídicas destas transformações atingem diretamente as relações trabalhistas. Foi assim ao longo de todo o processo de construção e transformação do trabalho, e, hodiernamente, no cenário brasileiro, não é diferente, todas as transformações nessas diretrizes mundiais afetam a inter-relação do trabalho.
Assim, reflexo das mudanças no cenário econômico do país, com o advento do diploma reformador introduzido pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), o Brasil passou a adotar a estratégia que já vem ocorrendo no mundo, que é a flexibilização das regras do Direito do Trabalho para amenizar a crise econômica que assola a população.
Entre as alterações advindas com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), destaca-se, até mesmo porque diz respeito à proposta em análise, a inserção, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), do art. 611-A, que propõe, de maneira geral, que o direito negociado terá prevalência sobre a lei, ou seja, caso o diploma negocial estiver em conflito com a norma legal, relacionado às matérias elencadas no artigo, este prevalecerá sobre o que está disposto na norma legal.
Com a concretização das mudanças tão desejadas por setores da população, especialmente grandes empresários e a classe política, surgiram questionamentos acerca da real eficácia dessas alterações e, principalmente, qual seria o impacto nas relações de trabalho. Nesse sentido, a pesquisa se realizou a partir dos parâmetros constitucionais atinentes aos trabalhadores, em especial no que se refere aos impactos decorrentes da inovação legislativa na relativização dos direitos assegurados no art. 7º da Constituição Federal (CF) de 1988, sobretudo no que diz respeito às características do Direito Coletivo do Trabalho.
Justifica-se, portanto, a escolha do tema pela redação conferida pela Reforma Trabalhista à CLT, pela Lei nº 13.467/2017. Sobretudo o art. 611-A, que aduz o que pode ser relativizado por intermédio de negociação coletiva, provocando diversas lacunas e questionamentos sobre a sua aplicabilidade no cenário brasileiro. Pois, como mencionado, a crise econômica e política que o Brasil está atravessando resulta em impactos tanto a empresários quanto a trabalhadores.
coletiva sobrepondo-se ao legislado trazem um novo campo de pesquisa a ser explorado. Principalmente, no que tange à proteção do trabalhador, tendo em vista que, contrapondo-se a esta dogmática reformista, há o enfraquecimento dos sindicatos, de modo que se questionam quais os limites e em que medida a ideia de impulsionamento econômico pode se sobrepor às garantias trabalhistas.
Adiante, tem-se que considerar o questionamento acerca dos mecanismos criados pelo legislador reformista para enfraquecimento do sindicalismo, em especial, o fim da contribuição sindical obrigatória. Como ficará a representação dos trabalhadores na elaboração e na efetivação das garantias no instrumento coletivo?
A metodologia a ser utilizada será, inicialmente, por meio de método indutivo, com as análises e as posições doutrinárias a respeito do estudo delimitado. Ainda, traçando com o estudo do panorama nacional brasileiro, a compreensão de textos legais, doutrinas, jurisprudências e demais legislações, para se propor uma análise criteriosa com o intuito de obter uma evolução nessa relação, que, pela própria natureza, é estritamente desigual.
2 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO CENÁRIO MUNDIAL E NACIONAL
Neste tópico, tratar-se-á da evolução do Direito do Trabalho no mundo e a consequente evolução no âmbito brasileiro. Propor-se-á, uma análise iniciando-se no conceito de trabalho e sua origem, e os fatores que culminaram no surgimento do Direito do Trabalho e percorrendo as constantes transformações ao longo dos anos, bem como seus desdobramentos e suas implicações nos demais ramos da sociedade, sobretudo no que diz respeito a sua atuação com a economia. Adiante, analisar-se-á a dinâmica do Direito do Trabalho pós-Constituição de 1988, e seus desdobramentos.
2.1 Conceito e origem de trabalho
Prefacialmente, considerada a significância do termo trabalho e a dialogicidade da referida significação na visão da classe trabalhadora e de quem se beneficia do produto do trabalho. Dialogicidade esta que impulsionou o surgimento dos movimentos coletivos iniciados no século XIX, período da Revolução Industrial, cenário da reação da classe trabalhadora frente às condições do trabalho humano. É indispensável antes de tecer algumas
linhas sobre a evolução do Direito do Trabalho explicar a etimologia do citado termo.
Para Leite (2018, p. 45), etimologicamente, a palavra trabalho é plurissignificativa e pode ser objeto de investigação por diversos campos do conhecimento, como a História, a Sociologia, a Antropologia, a Filosofia, a Economia, a Ciência Política e o Direito.
O trabalho na visão de Karl Marx,3 de maneira resumida, pode ser entendido como a interação do homem com a natureza, com o intuito de extrair os bens necessários para garantir a subsistência (COLMÁN; POLA, 2009).
Quanto à origem do trabalho, tem-se que seu surgimento se deu desde os primórdios da civilização, considerando que é visto como ferramenta necessária para a sobrevivência humana, portanto, parte natural da própria evolução do homem.
Nos ensinamentos de Silva (2018), o trabalho, na Antiguidade e na Idade Média, possuía uma abordagem histórica com três vertentes — a escravidão, a servidão e a corporação —, de modo que passou a adotar características gradativas que, cada vez mais, traduzia as vontades dominantes.
Escravidão: Na sociedade pré-industrial, têm-se os seres humanos divididos em duas classes: senhores e escravos. O escravo não era tratado como sujeito de direito e sim como um objeto, uma coisa. O trabalho não era dignificante para o homem. [...] Servidão: No período do feudalismo, temos o regime de servidão, onde os senhores feudais ofereciam proteção militar e política os seus trabalhadores, que não possuíam liberdade. Os servos entregavam parte da produção aos senhores feudais em troca de permanência e uso da terra. [...]
Corporações: O trabalho na Roma Antiga não era regulamentado, pois, era adotado o regime escravagista. Porém, foram criados organismos que se agruparam conforme as profissões, principalmente os artesãos. (SILVA, 2018).
Com a ascensão das revoluções industriais e econômicas dos séculos XVII, XVIII e XIX, o trabalho começou a ser visto de outra forma, passou-se a enxergar nele uma forma de sobrepesar a economia.
Dessa forma, o trabalho vinculou-se a economia, construindo uma relação estreita com os meios de produção capitalista, inclusive possibilitando a exploração da mão de obra como meio de produção.
Portanto, o entrelace entre o trabalho e a economia foi objeto de questionamentos ao longo dos anos, pois, na visão dos socialistas, o trabalho consiste no objeto central da
3 Karl Marx foi um filósofo e revolucionário socialista nascido na Alemanha. É considerado o pai do socialismo.
Foi responsável pela primeira fundamentação científica do socialismo e, com isso, de todo o movimento operário de nossa época. Nasceu em 1818 e morreu em 1883 (ENGELS, 2019).
economia. Friedrich Engels,4 por exemplo, entendia que a exploração do trabalho como método para concentração de renda vislumbrava tão somente a prevalência da classe dominante em detrimento da classe dominada (ENGELS, 1999).
Nesse contexto, começou a se pensar em formas de conter ou, ao menos, diminuir os impactos que essa relação pudesse ter, como forma de proteger a classe menos favorecida, que não possui meios de se tutelar no âmbito do livre mercado.
Nesse cenário de crescimento industrial e liberalismo econômico, associado à exploração laboral baseada em ideias progressistas, surge também o ideário protecionista e, com ele, o Direito do Trabalho, como forma de possibilitar certa paridade entre os sujeitos da relação de trabalho e impedir que a classe dominante explorasse a mão de obra sem qualquer controle por parte do Estado.
2.2 Evolução histórica do Direito do Trabalho na ordem internacional
O Direito do Trabalho surge como uma forma de se contrapor as discrepâncias geradas pela revolução industrial, como a crescente e incontrolável exploração do trabalho, portanto, é considerado fruto da revolta da classe trabalhadora no século XIX ocasionada pela exploração desordenada da força de trabalho humano (CASSAR, 2017, p. 11)
É importante ressaltar, que antecedendo a revolução industrial, alguns fatores importantes foram dando forma para o Direito Laboral, como, por exemplo, os movimentos sociais do século XVIII, em especial a luta de classes dos operários, que, buscando melhorias nas condições de trabalho, travaram batalhas que levaram o Estado a intervir, adotando medidas para assegurar ao trabalhador condições de efetivar o seu trabalho de maneira justa e segura.
Nesse contexto, o Direito do Trabalho nasce de duas ramificações: o direito individual, com o papel de proteção dos direitos sociais do empregado; e o direito coletivo, com a preocupação geral de proteção dos direitos de determinados grupos de trabalhadores ou empresários, sendo de grande valia ressaltar que o sindicato como agente do direito coletivo é considerado base nesse ramo (CASSAR, 2017, p. 15).
Algumas regulamentações importantes para a evolução do Direito do Trabalho foram: primeiro, em 1891, a carta encíclica Rerum Novarum, documento pelo qual o papa Leão XIII, diante das mudanças introduzidas pelas revoluções francesa e industrial, sensibilizado pela
4 Friedrich Engels, filósofo e pensador, é autor, ao lado de Marx, de diversas obras que revolucionaram o
exploração do homem, tentou introduzir regras, como o salário mínimo e a jornada máxima de trabalho; segundo, em 1917, a Constituição do México foi a primeira no mundo a tratar e proteger os direitos dos trabalhadores; e, por último, em 1919, a Constituição de Weimar (Alemanha), considerada a primeira do continente europeu a tratar dos direitos trabalhistas e do Direito Coletivo do Trabalho, sendo a responsável por difundir os direitos fundamentais e sociais.
A principal regulamentação do Direito do Trabalho veio com a assinatura do Tratado de Versalhes, em 1919, no qual foi criado o órgão principal de organização do trabalho pelo mundo, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), tendo um papel fundamental, pois começou a tutelar os direitos e as garantias oriundos da relação de trabalho.
Adiante, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos instituiu diversas garantias trabalhistas, que, até então, não havia nenhuma incidência diante da sociedade da época, e, até os dias atuais, a declaração é utilizada para efetivação de direitos e garantias sociais.
Assim, o Direito do Trabalho, como ramo jurídico especializado, surge com o papel de invocar o Estado para intervir nas relações laborativas, de modo a assegurar, aos menos favorecidos (os trabalhadores), condições básicas de sobrevivência nesta relação que, pela própria natureza, é desequilibrada.
2.3 Direito do Trabalho no Brasil
No Brasil, segundo leciona Delgado (2019, p. 125), em que pese não ter, necessariamente, qualquer característica justrabalhista, a Lei Áurea pode ser tomada, de certa forma, como marco inicial de referência histórica do Direto Laboral Brasileiro, de modo que pode ser reconhecida como de relevante papel para a configuração desse ramo jurídico especializado.
Ainda, conclui o ilustre professor que o mencionado diploma sintetiza o marco de referência mais significativo na primeira fase do Direito Trabalhista Brasileiro, por esse motivo, é tido como o marco inicial.
Nesse sentido, para Leite (2018, p. 41), no Brasil, podemos dividir a evolução do Direito do Trabalho em três partes: tendo como pontapé inicial, a abolição da escravatura; adiante, a Proclamação da República, com a campanha de política liberal; e, por último, da Revolução de 1930 aos nossos dias.
O surgimento do Direito Trabalhista Brasileiro é fruto tanto da influência de fatores externos, decorrente das transformações europeias com a proliferação de diplomas legais de proteção ao trabalhador e o ingresso do país na OIT, quanto da influência interna, em decorrência, principalmente, do movimento operário influenciado por imigrantes, também do surto industrial pós-guerra e da política praticada pelo então presidente Getúlio Vargas (LEITE, 2019, p. 42).
Clarividencie-se que o cenário externo em que se proclamavam medidas protetivas ao trabalhador gerou reflexos na ordem interna brasileira, influenciando o fim da escravatura, período marcado por grande repulsa, que se mostrou mais forte após o surgimento dos movimentos abolicionistas, que, com o apoio das classes trabalhadoras, passaram a realizar manifestações reivindicando a libertação dos escravos.
Segundo Leite (2019, p. 42), até a consolidação com a Constituição de 1988, algumas legislações foram dando forma ao Direito do Trabalho Brasileiro, o Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que proibiu o trabalho noturno dos menores de 15 anos, limitando a jornada a sete horas diárias. Também a Lei nº 4.682, de 20 de janeiro de 1923, a chamada Lei Elói Chaves, que instituiu a caixa de aposentadoria e o direito à estabilidade para os ferroviários que completassem 10 anos de serviço — há quem afirme que esta é a primeira lei verdadeiramente trabalhista no Brasil.
Outras legislações surgiram, como, por exemplo, o Decreto nº 4.982, de 24 de dezembro de 1925, que disciplinava o direito de férias anuais remuneradas, bem como a Lei nº 62, de 5 de junho de 1935, que assegurava o direito às verbas rescisórias em caso de demissão injustificada e à chamada estabilidade decimal, o que demonstrava a crescente ideia de regulação e instituição de normas que propiciassem um Direito do Trabalho ancorado em garantias protetivas mínimas.
A Constituição de 1934 foi a primeira constituição a tratar o Direito Trabalhista como Direito Constitucional. A referida norma inseriu direitos como o salário mínimo, a limitação de jornada de oito horas, férias, o repouso semanal, entre outros, que, anteriormente, quase não eram mencionados.
Somente em 1943, com o advento da CLT, o Direito do Trabalho Brasileiro se incorporou, porque, até então, vinha sendo tratado por legislações esparsas de maneira pontual, sem uma grande abrangência. A CLT foi instituída pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, entrando em vigor somente em novembro daquele ano.
Nesse contexto histórico, após a Constituição de 1988, o trabalho passou a ser tutelado no Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), dentro do rol do Capítulo II (“Dos Direitos Sociais”), portanto, protegido como garantia fundamental do estado democrático de direito, tendo, sobre a dogmática, constitucional papel de grande relevância.
No ordenamento jurídico pátrio, com o advento da CF/1988, deu-se ênfase aos chamados direitos fundamentais de segunda geração, os reconhecidos direitos sociais, que acrescentaram uma nova visão protecionista ao ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, contendo diversos dispositivos versando sobre direitos trabalhistas (individual e coletivo), a Constituição consagra o Direito ao Trabalho como direito social e o insere no título alusivo aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (LEITE, 2019, p. 45).
Para Delgado (2019, p. 118), a Constituição de 1988 foi proclamada com o intuito de normalizar no país um estado democrático de direito. Ela formada estruturalmente por um tripé conceitual, qual seja: a dignidade da pessoa humana; uma sociedade política, democrática e inclusiva; e uma sociedade civil, também democrática e inclusiva.
Ainda, assegura que esse tripé conceitual está perfeitamente identificado na nossa Carta Magna, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, que está presente no Título I (“Dos Princípios Fundamentais”), no Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), no Título VII (“Da Ordem Econômica e Financeira”) e no Título VIII (“Da Ordem Social”).
Ainda, destaca o ilustre professor que a pessoa humana está localizada no vértice da ordem constitucional, pois todos os títulos representam a centralidade humanística e social, sendo que o direto trabalhista está diretamente marcado por esses componentes (DELGADO, 2019, p. 119).
A sociedade política, como elemento do tripé estrutural do estado democrático de direito, está relacionada à junção do Estado com o povo e o território, de modo que o Estado, utilizando-se do seu poder, busque a concretização do bem comum.
Por fim, a sociedade civil diz respeito ao papel de regulamentação que o Estado deve desempenhar, intervindo nas relações civis e particulares, de modo a preservar os direitos tanto individuais como coletivos dos cidadãos.
Desse modo, além das garantias listadas no art. 7º, a ordem constitucional consagrou os direitos coletivos do trabalho quando fez constar como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI), ou seja, conferiu status constitucional à manifestação coletiva, com a interação direta das entidades sindicais dos trabalhadores.
No mesmo sentido, uma das grandes inovações na Constituição de 1988 é a previsão, em seu art. 8º,5 da liberdade associativa e sindical, dando autonomia para os entes sindicais se organizarem no país, sem qualquer interferência estatal (DELGADO, 2019, p. 134).
Assim, além de prestigiar o direito coletivo do trabalho, a Constituição garantiu a autonomia de atuação dos entes sindicais na concretização dos interesses das classes a qual eles representam.
3 A ATUAÇÃO SINDICAL COMO FERRAMENTA NA EFETIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E DEFESA DOS DIREITOS LABORAIS
Neste tópico, far-se-á a análise do papel do ente sindical na defesa de direitos e na efetivação dos princípios relacionados à atuação do ente sindical frente à negociação coletiva.
Conforme se depreende da Constituição de 1988, as entidades sindicais possuem papel importantíssimo no estado democrático de direito, não à toa, recebeu desta o status de direito social dos cidadãos. Da mesma forma, foi-lhe assegurada as prerrogativas necessárias para a sua atuação independente na defesa dos interesses dos seus representados.
3.1 Entidades sindicais
Os sindicatos são sujeitos no Direito Coletivo de Trabalho, e o seu principal papel é na articulação de meios de soluções de conflitos entre as classes que representam e o detentor do poderio econômico.
O sindicato é base do direito coletivo, de modo que não se pode vislumbrar a efetivação do direito coletivo sem a atuação dos sindicatos na tutela dos interesses coletivos.
Nesse sentido, segundo Mauricio Godinho Delgado, os sindicatos podem ser definidos como:
entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida. (DELGADO, 2019, p. 1590).
5 “Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; [...] VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho [...]” (BRASIL, [2020a]).
Quanto à origem dos sindicatos, esta se deu entre os séculos XVII e XVIII, quando os operários começaram a se revoltar contra as máquinas que dominavam as indústrias da época, dando origem ao ludismo.6 A introdução das máquinas na manufatura passou a submeter os trabalhadores a condições de trabalho exaustivas com cargas horárias intensas, até que, em meados do século XIX, a classe operária se organiza para, em conjunto, reivindicar melhores condições de trabalho, momento em que a chamada consciência de classe florescia em busca do bem comum.
Dotada dessa consciência de classe, os sindicatos foram fundados e, por essa razão, possuem um papel fundamental perante a sociedade. Não por acaso, foram extremamente agraciado pela Constituição Federal, a ponto desta prever expressamente, em seu art. 8º, o texto transcrito a seguir.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
[...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; [...]. (BRASIL, [2020a]).
Conforme se observa, o texto constitucional, em seu art. 8º, além de assegurar a criação, delineou as principais características do instituto, como a garantia da autonomia dos sindicatos (inciso I) e a principal linha de atuação do ente (inciso III).
Ressalte-se, que o texto constitucional previu duas garantias fundamentais à atuação sindical: a impossibilidade de o Estado interferir na fundação e no funcionamento do sindicato (art. 8º, inciso I);7 e também a proibição da dispensa sem justa causa dos trabalhadores que exerçam função no sindicato (art. 8º, inciso VIII)8 (MENDES; BRANCO, 2017, p. 588).
Portanto, na conjuntura que desenhou a CF/1988, o papel dos entes sindicais possui demasiada importância na busca da pacificação social, sobretudo como longa manus do
6 O ludismo foi um movimento de trabalhadores que se uniram e se revoltaram contra as máquinas no princípio
da Revolução Industrial.
7“Art. 8º [...] I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro
no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical” (BRASIL, [2020a]).
8 “Art. 8º [...] VIII - e vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo
de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.” (BRASIL, [2020a]).
Estado no papel de sedimentar as garantias da classe que representam frente à atuação do livre mercado.
3.2 Função negocial
Quanto às linhas de atuação, segundo leciona Delgado (2017, p. 1527), os sindicatos possuem funções delineadas tanto pela legislação quanto pela doutrina, sendo que sua função principal é a de representação, que é a base para a atuação da entidade. Essa função abrange inúmeras dimensões, pois representa todo um diálogo que é travado pela entidade, nas searas administrativa (com o Estado), privada (com os empregadores) e judicial (com o Estado e (ou) com os empregados/empregadores).
Dentro da função representativa sindical (lato sensu), a função negocial é tida como a mais importante função do ente sindical e reflete diretamente no tema proposto. A sua principal característica é a busca por diálogo e aproximação com os empregadores ou as entidades empresariais, com o intuito de celebrar diplomas negocias coletivos que vão reger os contratos de trabalho dos seus representados (DELGADO, 2017, p. 1528).
Portanto, é a partir da função negocial que se originam as fontes autônomas trabalhistas e, por esta razão, concretiza especial destaque aos sindicatos. Não à toa que a Constituição, em seu art. 8º, lhe assegura prerrogativas para que essa função seja desempenhada com rigor e seriedade.
3.3 Negociação coletiva
A função negocial deriva da autonomia da vontade coletiva, como forma de dirimir conflitos, atuando como ferramenta do Direito Coletivo do Trabalho em busca da resolução dos conflitos, sem, contudo, permitir que se atinjam as garantias.
Segundo a doutrina clássica, a negociação coletiva surgiu de maneira natural, como um efeito da reação dos trabalhadores contrários à violência patronal, da mesma forma que surgiram os entes sindicais, de modo que emergiu no cenário global conseguindo derrubar a oligarquia dos patronatos (FREITAS, 2019).
Em primeiro lugar, a fonte negocial é o fundamento principal do reconhecimento da liberdade e da autonomia, ou seja, o indivíduo não é meramente o desígnio da norma criada
pelo Estado, ao contrário, é também sujeito gerador de direito e obrigações, com a expressão de sua vontade (MERÍSIO, 2011).
A negociação coletiva cumpre funções jurídicas,9 políticas,10 econômicas,11 psicológicas12 e sociais,13 portanto, o seu campo de atuação é amplo, não podendo restringir-se à discussão sobre o salário que é pago ao trabalhador (MERÍSIO, 2011).
Assim, a negociação coletiva, primordialmente tem por função estabilizar as relações (empregado-empresa), cumprindo, assim, a função política, visto que proporciona diálogo entre grupos sociais.
Por isso, essa característica de formadora de norma faz com que a negociação coletiva desempenhe o papel de fonte autônoma do Direito Laboral, característica peculiar do Direito do Trabalho.
3.4 Negociações coletivas como fonte autônoma do Direito do Trabalho
Da mesma maneira que os demais ramos do Direito, o laboral possui uma ordem jurídica que entrelaça suas relações e estabelece parâmetros para a aplicação e a eficácia. Dentro dessa ordem jurídica, estão localizadas as fontes, que são consideradas vetores para o surgimento e a exteriorização na norma jurídica.
As fontes do Direito do Trabalho se dividem em materiais e formais. Para Leite (2018, p. 76), as fontes materiais são basicamente fatos políticos, econômicos e sociais do trabalho que necessitam de intervenção estatal, objetivando equilibrar a relação capital versus trabalho, intermediando-a em busca da promoção da igualdade e da solidariedade entre os envolvidos.
Para a doutrina especializada, as fontes formais são divididas em dois grupos: as fontes autônomas (objeto em análise) e as fontes heterônomas (derivadas da atuação do estado). As fontes autônomas, peculiares do Direito Laboral, traduzem as vontades dos
9 “A função jurídica se apresenta pelo reconhecimento constitucional (art. 7º, XXVI) de fonte do Direito do
Trabalho aos acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho” (MERÍSIO, 2011, p. 122).
10 “A função política deriva da participação direta dos grupos sociais na solução de suas controvérsias,
contribuindo na construção de um Direito do Trabalho pluralista, orientado pelo princípio da primazia da pessoa humana” (MERÍSIO, 2011, p. 123).
11 “A função econômica da negociação se revela pela garantia de um desenvolvimento econômico, inclusivo de
trabalhadores e empresários” (MERÍSIO, 2011, p. 123).
12 “A função psicológica decorre do atendimento dos anseios do trabalhador em prol daquilo por ele considerado
como o salário justo, favorecendo a produtividade e o reconhecimento do trabalhador de que participa do processo empresarial, não sendo apenas um sujeito passivo e receptor de ordens” (MERÍSIO, 2011).
13 “A função social é garantia de que os grupos sociais envolvidos diretamente no conflito não podem ser
próprios interlocutores, sem que haja a necessidade da interferência do Estado, pois exprimem a vontade coletiva de uma determinada classe.
No Brasil, além da previsão expressa no texto constitucional (art. 7º, inciso XXVI),14 as promulgações das convenções 98 (Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva), 151 (Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva) e 154 (Fomento à Negociação Coletiva) estabeleceram que as convenções coletivas possuem relevância formadora de norma, exprimem a característica formadora de norma das convenções e dos acordos coletivos, de modo que lhe possibilitam a interpretação como fonte autônoma trabalhista.
Nesse sentido, surge o questionamento sobre qual o grau de efetividade que essa norma possui, sobretudo, no que diz respeito a possíveis conflitos hierárquicos que porventura, ocorram com outras fontes, o que será delineado no próximo tópico.
3.5 Hierarquia entre as fontes justrabalhistas e os princípios
Para Delgado (2017, p. 192), “hierarquia traduz ordem, gradação, organização segundo um critério. Hierarquizar significa colocar determinados elementos em ordem sequencial, em vista de um critério preestabelecido”. Ainda, entende o ilustre doutrinador que, no direito em geral, hierarquia significa aprender a ordem de gradação entre normas jurídicas do mesmo ramo.
Dito isso, ressalte-se que, sob a dogmática trabalhista, essa percepção gradativa não possui tanta relevância na matéria, visto que o Direito do Trabalho possui uma predominância principiológica que é inerente ao desenvolvimento do Direito Trabalhista.
Iniciando o debate a respeito da hierarquia das normas, Delgado (2017, p. 191) compreende que o exame das fontes de qualquer segmento jurídico não se completa sem estudar os critérios utilizados para inter-relacionar as suas premissas, harmonizando, assim, umas com as outras caso existam conflitos.
Desse modo, todos os sistemas jurídicos se organizam segundo uma hierarquia lógica entre suas normas integrantes, tornando-a, assim, critério fundamental a responder pela adequação das diversas partes normativas de qualquer sistema do direito (DELGADO, 2017, p. 191).
Nesse sentido, analisando a compatibilidade dos preceitos hierárquicos gerais das normas jurídicas e fazendo uma comparação com o Direito Laboral, percebe-se que não se
14 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
aplica a lógica da superioridade hierárquica da norma fundamental, pois, sobre a órbita do Direito do Trabalho, gravita o princípio da norma mais favorável que dita as regras da aplicação da norma.
Não obstante a Constituição deve ser reconhecida como lei fundamental, pois é o conjunto de normas básicas que viabiliza os procedimentos para que a atividade da sociedade se desenvolva (MERÍSIO, 2011).
A propósito, a própria Constituição assegura a aplicação da cláusula mais benéfica. É o que se extrai dos arts. 5º, § 2º, e 7º, caput e inciso XXVI, pois privilegiam as normas que proporcionem maior conforto para os menos favorecidos.
Nesse sentido, para Delgado (2017, p. 193), no ramo justrabalhista, não se deve falar, pelo menos, a princípio, em hierarquia de diplomas normativos, mas, sim, em hierarquia de normas jurídicas (heterônomas e autônomas). Isso porque a eleição da norma jurídica como elemento integrante da pirâmide hierárquica justrabalhista se dá pela maneira altamente diversificada do universo das fontes características desse ramo jurídico, cumprindo o papel de grande importância com fontes de origem não estatal.
Assim, pode se dizer que o critério hierárquico adotado pelo Direito Laboral não é estável, o que proporciona o direcionamento para o seu vértice da norma que mais se aproxime do critério teleológico do ramo justrabalhista (DELGADO, 2019, p. 194).
Nesse sentido, a normativa juslaboral faz vigorar, no seu ordenamento, em se tratando de critério hierárquico, a norma que melhor expresse e responda o objetivo central do ramo trabalhista, ou seja, a dinâmica protecionista em que envolve a classe menos favorecida na relação laboral.
Pode se concluir, portanto, que o Direito Laboral adotou a teoria dinâmica de hierarquia entre as normas trabalhistas, haja vista que, no seu topo, não está, necessariamente, a Constituição, segundo orienta a Teoria da pirâmide de Hans Kelsen,15 mas, sim, a norma que for mais benéfica ao trabalhador (LEITE, 2018, p. 92).
Contudo, com o advento da Lei nº 13.467/2017, o princípio em tela foi relativizado, na medida em que se instituiu a prevalência do negociado sobre o legislado, isto é, um novo sistema de hierarquia das fontes, em que as cláusulas previstas em convenções ou acordos
15 Segundo dispõe a teoria de Kelsen, a hierarquia das normas é dividida em uma pirâmide, que tem a
Constituição com seu vértice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema, assim sendo, as demais normas devem ser derivadas (tendo como preceito) da Constituição, por isso mesmo, denominada leis infraconstitucionais (CUNHA, 2018).
coletivos prevalecem quando se apresentarem em antinomia com as disposições previstas em lei (LEITE, 2019, p. 1224).
Portanto, é notório que o diploma reformista proporcionou uma inovação no critério hierárquico das normas trabalhistas, pois admite a prevalência da negociação coletiva sobre a lei. Entretanto, o principal questionamento é que o referido instituto poderá ser aplicado caso a norma coletiva proporcione alguma prejuízo ao trabalhador, de modo que mitigou a teoria dinâmica de hierarquia das normas laborais, pois não se aplica o critério da norma mais favorável.
3.5.1 Da aplicação do princípio da norma mais favorável
As normas coletivas e a hierarquia entre as fontes justrabalhistas dialogavam antes da reforma trabalhista, de modo muito coeso em face da intenção de proteção dos direitos constitucionais, assegurados aos trabalhadores em sua forma coletiva. O princípio da norma mais favorável orienta a aplicação das normas trabalhistas, viabilizando sua aplicação de acordo com os seus critérios, sopesando o que é, nas normas em confronto, mais protetivo e favorável à classe protegida, devendo ser pretérita a menos benéfica.
Para Leite (2018), cuida-se do princípio que informa a aplicação da norma trabalhista, ou seja, caso exista mais de uma norma que verse sobre o mesmo Direito Trabalhista, terá prevalência a que mais favoreça o empregado.
Após a Reforma Trabalhista, que flexibiliza direitos conforme será tratado nos tópicos adiante, o referido princípio da norma mais favorável responsável por orientar e auxiliar na interpretação e na aplicação das normas trabalhistas acabou por ser ele mesmo flexibilizado, sendo fator de ressignificação na análise das normas coletivas, sobretudo quando se confrontam.
Há de ser mencionar que tal princípio, como outros, não é absoluto, assim, em determinados casos, não pode ser aplicado, em obediência da supremacia do interesse público. Ainda segundo Leite (2018), a sua efetivação enfrenta dificuldades práticas:
A aplicação do princípio da norma mais favorável encontra algumas dificuldades práticas no que respeita à incidência das cláusulas previstas em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Por essa razão, três teorias procuram justificar o critério de aplicação do princípio na hipótese de conflito entre normas jurídicas previstas em instrumentos coletivos de autocomposição: a teoria da acumulação, a teoria do conglobamento e a teoria da incindibilidade dos institutos. (LEITE, 2018, p. 181).
Desse modo, na aplicação da norma mais favorável, a doutrina pátria aponta duas teorias centrais que sedimentam a observância da norma mais benéfica: a acumulação e o conglobamento.
Na teoria da acumulação, na visão de Cavalcante e Pessoa (2019, p. 247-249), “o que se busca é o acúmulo dos preceitos favoráveis ao trabalhador, com a cisão dos diversos diplomas analisados e comparados”.
Essa teoria possui, como intuito, concatenar os instrumentos que mais beneficiam o trabalhador representado, de modo que faz a junção de diferentes ordenamentos com os tópicos mais benéficos da norma, o que, em tese, cinde a norma retalhando-a.
Acontece que essa cisão é a principal causadora das críticas a essa teoria, pois relativiza o Direito do Trabalho como um sistema de normas respeitável, assim é o que entende Delgado (2017):
A vertente da acumulação é bastante criticável, do ponto de vista científico. É que ela claramente conduz a uma postura analítica atomista, consubstanciada na soma de vantagens normativas extraídas de diferentes diplomas [...]. Contudo, não é menos verdade que o faz ao preço de liquidar a noção de Direito como sistema, tornando as operações de interpretação, integração e aplicação das regras jurídicas extremamente erráticas e verticalmente submetidas à formação ideológica particular de cada operador. Mais que isso, tal teoria suprime o caráter universal e democrático do Direito, por tornar sempre singular a fórmula jurídica aplicada a cada caso concreto. (DELGADO, 2017, p. 198).
Já no conglobamento, ao contrário do que ocorre na teoria da acumulação, ao analisar os diversos instrumentos normativos, o operador não efetua o seu fracionamento, o que ocorre é a comparação de vários textos normativos, sendo que a escolha é efetuada pelo texto que mais seja favorável ao trabalhador no seu conjunto (CAVALCANTE; PESSOA, 2019).
O conglobamento possui, como principal fundamento, a aplicação da norma em que a amplitude beneficie um maior número de agentes, de modo que o interesse da classe representada coletivamente prevaleça sobre o interesse individual.
Segundo Delgado (2017), a teoria do conglobamento constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas comparadas. Ainda, segundo o ilustre doutrinador, tal teoria possui uma subdivisão, que é o conglobamento amplo, total ou puro e o conglobamento mitigado ou setorizado.
Para essa segunda teoria não cabe se fracionarem preceitos ou institutos jurídicos, realizando-se a comparação, em busca da norma mais favorável, a partir da totalidade dos sistemas ou diplomas jurídicos comparados (neste caso, trata-se do chamado conglobamento amplo, total ou puro) ou, pelo menos, a partir de um bloco
relevante e coerente dessa totalidade (neste caso, trata-se do conglobamento mitigado ou setorizado). (DELGADO, 2017).
Ressalte-se, que o parâmetro para se proceder à comparação da norma mais favorável não será a individualidade e, sim, a coletividade representada. Desse modo, entende-se que o critério do conglobamento surge como o mais adequado na escolha da norma mais favorável ao trabalhador (DELGADO, 2017).
Entretanto, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, houve a mitigação do princípio que melhor expressava esse sentido teleológico, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, que aplicava a norma mais favorável ao trabalhador conforme o caso concreto, tornando-a hierarquicamente superior (DELGADO, 2017, p. 193-195).
É o que se extrai do conteúdo do art. 611-A da CLT, que autoriza a norma coletiva faça alterações que representam um prejuízo ao trabalhador sem que haja necessidade de alguma contrapartida.
Ao passo que, após a reforma, o artigo menciona que, em caso de confronto entre negociação coletiva e acordo coletivo de trabalho, se deve observar o que menciona o § 3º do art. 8º da CLT, que diz respeito à análise da norma coletiva pela Justiça do Trabalho, restringindo a interferência judicial apenas aos elementos essenciais do negócio jurídico, concretizando, assim, a intervenção mínima na autonomia da vontade.
Logo, se a análise será apenas quanto aos elementos essenciais do negócio jurídico (capacidade, vontade, objeto lícito, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei — art. 104 do Código Civil), o princípio da norma mais favorável fica extremamente mitigado, haja vista que a intervenção mínima impede que o Judiciário se manifeste pela aplicação da norma em consonância com o referido princípio, o que certamente concretizará atos que não se mostrem tão protetivos ao trabalhador quanto deveriam ser.
3.5.2 Princípio da vedação do retrocesso social
O princípio da vedação do retrocesso social é uma garantia constitucional implícita, oriundo do princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, contudo, possui sua autonomia reconhecida e sua própria valoração (MELO, 2010).
Para Mendes e Branco (2017, p. 583), o princípio em questão diz respeito à proibição de extinguir direitos sociais já implementados, de modo que impeça um retrocesso ou limitação na sua essência.
Esse princípio abarca um núcleo de elementos que depende e merece proteção por parte do Estado, inclusive, proteção contra o próprio Estado em determinados casos. Isso porque esse ramo de diretos tutelados tem origem no chamado mínimo existencial e está fundamentado no princípio da dignidade humana. Desse modo, são intangíveis.
Ainda cabe acrescentar que o Direito do Trabalho é um direito social e, por isso, possui, como característica, a progressividade, de modo que a sua alteração não possa resultar prejuízos. É o que se extrai da norma constante no caput do art. 7º da Constituição: “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (BRASIL, [2020a]). Assim, o texto legal foi enfático ao dizer que os direitos ali contidos não podem retroagir (MELO, 2010, p. 66).
Portanto, é notório que o Direito do Trabalho tem, nesse princípio, um reconhecimento aos avanços alcançados por todas as lutas que foram travadas pelos movimentos dos trabalhadores, para que se chegasse ao patamar de proteção que se atingiu e que nenhuma norma tendente a abolir os direitos alcançados possa vigorar.
4 FLEXIBILIZAÇÕES DECORRENTES DA REFORMA TRABALHISTA NO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
Neste tópico, tratar-se-á de todo o aspecto invólucro na alteração legislativa, sobretudo as implicações decorrentes da crise econômica e política que sustentaram a modificação legislativa. Analisar-se-á a utilização dos mecanismos de negociação coletiva como forma de atenuar os efeitos decorrentes das crises (flexibilização) e as suas consequências e os seus impactos relacionados aos Direitos Coletivos do Trabalho.
4.1. Contexto da Reforma Trabalhista
A legislação trabalhista brasileira cercava-se de grandes questionamentos ao longo dos anos, tanto no cenário político como no econômico, isto devido ao aspecto de inovação legislativa, uma vez que a CLT é datada de 1943, portanto, anacrônica. Destarte, não conseguiu acompanhar as transformações da sociedade, o que estimulou uma inovação legislativa.
Empenhado com a ideia reformista, em meados do ano de 2017, o então chefe do Poder Executivo, enviou ao Congresso Nacional projeto de lei cujo intuito era modernizar as normas trabalhistas, com isso, possibilitando, segundo fundamentação aventada, aumento dos empregos, maior facilidade em mediar os conflitos e, consequentemente, impulsionar a economia (FREITAS, 2019, p. 181).
A reforma em questão surgiu como reflexo da crise global, a qual enfrenta o mundo capitalista, de modo que suas consequências são sentidas em todos os campos da sociedade. Para a visão protecionista no que se refere ao campo trabalhista, os primeiros pontos a serem afetados são as garantias e os direitos trabalhistas que estão estritamente relacionados ao aspecto econômico da relação em sociedade.
Assim, considerando que o Direito do Trabalho tem uma gama de proteção conquistada por meio de lutas reivindicatórias, a flexibilização desses direitos, na visão liberal, permitiria um impulsionamento da economia, uma vez que haveria possibilidade de maior contratação, redução do desemprego e massiva redução de custos na produção empresária.
Não obstante o cenário global, a crise política brasileira fez com que as instituições se enfraquecessem, de modo que proporcionou o crescimento de políticas reformistas que introduziram alterações que são consideradas retrocessos históricos.
Outro vetor importante é que a pressão política das grandes indústrias e dos empresários também impulsionou o cenário reformador. Com interesse principal de favorecer os empresários e, sob esse argumento, propulsionar a economia, sendo o projeto de lei discutido às pressas, sem a devida análise que as modificações exigiriam, e, em seguida, foi votado e aprovado.
Portanto, pode-se dizer que a reforma na legislação brasileira trabalhista ocorreu em um momento em que a economia nacional se encontrava fragilizada, até mesmo porque o país acabara de passar por um processo conturbado de impeachment, e que, justamente pela fragilidade, a política tende a ceder aos anseios do empresariado, que buscava a diminuição dos encargos trabalhistas e o consequente aumento do número de contratações e melhora econômica. Com base nessa perspectiva, a legislação trabalhista foi alterada pelo Congresso Nacional (OLIVEIRA; FRANCO, 2018).
Entretanto, em que pese a necessidade real na renovação, uma vez que a norma trabalhista era datada de períodos remotos, há quem entenda que o diploma reformador não
veio a calhar, pois, diante das inconsistências políticas, não se possibilitou uma análise mais aprofundada dos pontos a serem reformados.
Contudo, após a tramitação, por tempo recorde no congresso nacional, a lei foi aprovada e sancionada pelo presidente da República. Assim, introduziram-se as mudanças, proporcionando alterações substanciais, tanto no âmbito individual quanto no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, no qual estão concentradas as maiores polêmicas, inclusive a abordagem temática proposta neste artigo.
Dentre essas modificações no Direito Coletivo do Trabalho, a criação do art. 611-A,16 que é o objeto de análise neste trabalho, implementa a difusão da prevalência da norma coletiva sobre a lei, com diversos pontos que dividem opiniões e geram debates tanto na parte material quanto na processual do Direito do Trabalho.
Como se poderá observar, o artigo possui 15 incisos e mais cinco parágrafos que discorrem a respeito das matérias que, caso sejam objeto de negociação coletiva, prevalecerão sobre a lei.
4.2 A prevalência do pactuado sobre o legislado (art. 611-A da CLT)
Conforme mencionado anteriormente, o artigo em questão introduziu 15 incisos e cinco parágrafos, portanto, é um artigo extenso, com grandes vertentes para questionamentos, principalmente doutrinários.
A prevalência do pactuado sobre o legislado não é necessariamente uma inovação, haja vista que já existia a possibilidade de se aplicar, é o que se extrai do art. 7º, inciso XXVI, da CF/1988, claro, desde que tratasse de norma favorável ao trabalhador, tendo em vista o princípio da norma mais favorável.
Entretanto, antes da Reforma Trabalhista, o entendimento da jurisprudência era no sentido de que a autonomia negocial17 devia ser relativizada quando acometesse em prejuízos ao trabalhador. É o que dispõe a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), in
verbis:
16 “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre
outros, dispuserem sobre: [...]” (BRASIL, 2017).
17 Inclusive, segundo sustenta Delgado (2017, p. 1471-1474), a teoria que melhor condiciona a autonomia
negocial coletiva é a Teoria da Autonomia Relativa do Direito Coletivo do Trabalho, de modo que não pode ser aplicada sem a análise do direito individual, ou seja, qualquer alteração que venha a gerar impactos nas relações individuais deve ser observada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – ACORDO COLETIVO – LIMITES À NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XXVI, ao permitir que as categorias profissionais e econômicas disciplinem as relações por ela travadas, não o fez de maneira a possibilitar o vilipêndio a direitos indisponíveis dos trabalhadores. Dessa forma, o negociado
somente se afigurará passível de se sobrepor ao legislado, naquelas situações em que ausente a afronta aos aludidos direitos, o que não ocorre nos casos em que
desrespeita normas inerentes à saúde do trabalhador, como é o caso da duração diária da jornada do trabalho.
Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento em Recurso de Revista AIRR - 77140-17.2005.5.01.0056, Órgão Julgador: 1ª Turma; Publicação: 07/08/2009; Relator: Ministro Vieira de Mello Filho.). (BRASIL, 2009, grifo nosso).
Porém, com a vigência do diploma reformador, o princípio da norma mais favorável foi relativizado pelo princípio da intervenção mínima na autonomia negocial coletiva, de modo que a autonomia negocial passou a ser vista como fundamento para possibilitar a pactuação de direitos, conforme orienta o art. 611-A da CLT.
Diante desse cenário, o principal questionamento que surge é como assegurar que nenhum direito será lesado, assegurar direitos à classe representada e, ao mesmo tempo, não permitir que fechem postos de trabalho?
Para Araújo e D’Ambroso (2017), ao analisarem-se os mecanismos de controle da negociação, encontra-se uma barreira no que se refere ao controle jurisdicional, a saber, o também inovador art. 8º, § 3º, da CLT, que limita a atuação judicial no controle da negociação coletiva.
Art. 8º [...]
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (BRASIL, 2017, grifo nosso).
Nesse sentido, segundo Leite (2018, p. 719), o legislador, ao impedir que a Justiça do Trabalho faça valoração de legalidade e constitucionalidade sobre a matéria da norma coletiva, funciona como um verdadeiro freio a sua atuação, sendo possível somente a análise quanto à conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, ocorrendo, neste caso, uma valoração equivocada do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva (arts. 8º, § 3º, e 611-A da CLT).
Assim, a referida alteração é um convite escancarado para que, por meio de norma coletiva, se flexibilize, ou mesmo, se nocauteie direitos, inclusive fundamentais, uma vez que
a redação deixa claro que a análise do Judiciário se limitará a verificar as condições do negócio jurídico.
Por outro lado, não é forçoso concluir que a intenção do legislador foi impedir que se pudesse dar intepretação diversa do que quis ao criar a norma, o que, por si só, já é objeto de discussão, haja vista que não deve ser este o papel do legislador ao formar a norma.
Ademais, é nítido que a imposição desse artigo faz o oposto do que deveria fazer uma norma coletiva, pois permite que a convenção e os acordos coletivos perca seu papel de fonte suplementar do Direito do Trabalho para assumir um papel de regular interesses e objetivos econômicos, dos empregadores e do Estado (ASSIS, 2017, p. 5).
Diante desse cenário, é notório que se tornou ainda mais evidente, a necessidade da atuação do ente sindical na defesa dos interesses da classe representada. Contudo, ao passo que a exigência da atuação sindical se torna mais importante, o legislador se encarregou de enfraquecer a atuação sindical, pois, ao extinguir a contribuição sindical obrigatória, interferiu diretamente na força de atuação do ente sindical.
Como é cediço, a principal receita sindical era mantida pela contribuição sindical obrigatória, sendo cobrado o valor equivalente a um dia de salário do empregado por ano, a ser descontado no mês de março. Entretanto, essa contribuição passou a ser facultativa com o advento da Lei nº 13.467/2017, que foi alvo de questionamentos a respeito da constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (STF), com a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.794. Posteriormente, no julgamento da ADI, o STF reconheceu a constitucionalidade da norma que transformou a contribuição obrigatória em facultativa.
Desse modo, o impacto do fim da contribuição sindical obrigatória (arts. 578 e 579 da CLT) reflete diretamente na atuação dos sindicatos no que se refere à negociação coletiva, pois se traduz no seu enfraquecimento como instituição provocando sérios riscos para o futuro das negociações coletivas, até mesmo porque fica prejudicado o papel fundamental dessas instituições nas negociações coletivas.
Portanto, o art. 611-A da CLT levantou diversas discussões na seara trabalhista, haja vista, que possibilita a flexibilização de garantias trabalhistas por meio de negociação coletiva, ao passo que inviabiliza a atuação do ente sindical, possibilitando alguns retrocessos no que se refere à preservação dos direitos trabalhistas.
Inicialmente, não se discute que as transformações oriundas da globalização modificaram, sobremaneira, as relações de trabalho, de modo que emerge a necessidade de atualização das premissas trabalhistas.
Nesse contexto, surge a flexibilização como um fenômeno originário da globalização, de modo a possibilitar a atualização das relações de trabalho de acordo com as novas perspectivas trabalhistas. Segundo leciona Delgado (2019, p. 72), flexibilização trabalhista “trata-se da diminuição da imperatividade das normas justrabalhistas ou da amplitude de seus efeitos, em conformidade com autorização fixada por norma heterônoma estatal ou por norma coletiva negociada”. Portanto, para Delgado (2019, p. 73), flexibilização pode ser dividida em duas vertentes, podendo ser heterônoma (por permissiva legal ou constitucional) ou autônoma (oriunda de convenção ou acordo coletivo).
Nesse sentido, a Reforma Trabalhista é considerada a flexibilização mais abrangente no Direito do Trabalho Brasileiro, criando diversas discussões e questionamentos a respeito do seu alcance, tanto no direito individual quanto no direito coletivo.
Ressalte-se que, no âmbito do direito coletivo, dentro da Reforma Trabalhista, o surgimento da prevalência do pactuado sobre o legislado, presente no art. 611-A da CLT, concretamente caracteriza uma forma de flexibilização autônoma, pois se dá por meio de acordo e convenção coletiva.
Contudo, diante da possibilidade de flexibilização por instrumento coletivo, discute-se se estaria o legislador utilizando a função negocial do instrumento coletivo, com intuito de amenizar o impacto da crise econômica, o que caracteriza um completo desvirtuamento da utilidade e da aplicação do instrumento coletivo, que não deve ser utilizado para esse objetivo. Ademais, diante do diploma reformista brasileiro, fez-se pensar até que ponto os conflitos oriundos da flexibilização de regras poderiam atingir os direitos previstos na ordem constitucional vigente, desde os princípios constitucionais basilares, como dignidade da pessoa humana, até os princípios norteadores do Direito do Trabalho, como princípio da proteção.
Analisando a perspectiva limítrofe da flexibilização, faz-se necessário sobrepesar as duas vertentes conflitantes que embasam a flexibilização do trabalho: primeiro, a perspectiva da empresa, diante da crise econômica, sem alternativas para a sobrevivência e manutenção dos postos de trabalhos; segundo, a posição do trabalhador, com a necessidade de manutenção
do emprego como fundamental para sua subsistência e preservação dos patamares mínimos civilizatórios.
Por um lado, como classifica a doutrina, os flexibilistas visando à necessidade de flexibilização como única saída para diminuição dos impactos que a globalização provoca nas empresas e, assim, a possibilidade de salvação de postos de trabalho e maior competitividade da empresa no mercado. Por outro, na perspectiva antiflexibilista, a flexibilização das regras somente acentuaria as desigualdades que são inerentes à relação de trabalho, visto que, na maioria dos casos, há perda por parte dos trabalhadores, sem qualquer contrapartida dos empregadores.
Portanto, essa dogmática faz surgir uma grande discussão: como conciliar os dois lados a fim de que se possa encontrar o equilíbrio, de forma que permita, simultaneamente, que se preserve um mínimo de garantias para o trabalhador e que se possibilite a sobrevivência da empresa.
Para Cassar (2017, p. 74), é preciso encontrar um limite razoável para flexibilização, ponderando os princípios conflitantes da dignidade e da valorização social do trabalhador
versus o princípio da preservação da empresa, de modo que prevaleça aquele que apresentar a
melhor solução para a sociedade.
No atual cenário político, tem ganhado muita força a onda do neoliberalismo econômico, que é, por sua essência, tendente a flexibilizar direitos e diminuir a capacidade do Estado de interferir nas relações particulares. Assim, faz surgir um cenário preocupante, em que já se falou, até mesmo, na extinção da Justiça de Trabalho como solução para as nuances relacionadas ao desemprego, do mesmo modo, há quem defenda a distorção do “mais direito e menos empregos ou mais empregos e menos direitos”.
Não obstante a flexibilização traduza um fenômeno global e necessário, em algum momento, deve ser utilizado de modo a garantir o menor prejuízo do trabalhador. Do contrário, estar-se-ia ferindo a dinâmica protecionista, que é inerente ao Direito Laboral e, portanto, deve ser a balizadora do alcance da flexibilização.
4.4 Análises dos incisos XII e XIII do art. 611-A da CLT
Ao analisar as hipóteses preconizadas no art. 611-A, observam-se algumas possibilidades de pactuação que demonstram verdadeira desídia aos direitos dos
trabalhadores, colocando-os em situação de risco acentuado, seja à saúde física seja à psíquica, conforme será versado pormenorizadamente nas linhas a seguir.
Em primeiro lugar, a previsão do inciso XII18 do art. 611-A que contempla a possibilidade de norma coletiva versar sobre o percentual do adicional de insalubridade, o que, por si só, é uma incorreção, tendo em vista que o referido dispositivo é afeto diretamente a questões de saúde e segurança, e, portanto, merecem a proteção legal (aqui lei no sentido estrito), ainda, impende ressaltar que tais questões são amplamente defendidas por normas constitucionais (art.7º, incisos XXII e XXIII),19 que lhe atestam o grau de importância e intangibilidade.
No mesmo sentido, é o inciso XIII20 do art. 611-A da CLT que versa sobre a prorrogação da jornada em ambientes insalubres. É de conhecimento doutrinário e jurisprudencial que os riscos em ambientes insalubres (físicos, químicos e biológicos)21 afetam a saúde e o bem-estar do trabalhador de forma gradual ao longo do tempo, ocasionando doenças e redução de capacidade laboral, motivo pelo qual, antes da reforma, havia a necessidade de prévia fiscalização do órgão responsável, com o intuito de amenizar os riscos que, porventura, a exposição ao ambiente traria.
Logo, não há como admitir a determinação de prorrogação de jornada em ambientes insalubres sem prévia licença aos órgãos responsáveis pela fiscalização destes. Ora, essa questão diz respeito à proteção à saúde do trabalhador e, portanto, não pode ser suprimida ou alterada por meio de negociação coletiva sem que haja a devida intervenção dos órgãos responsáveis.
Verifica-se, por exemplo, que os incisos XII e XIII do art. 611-A da CLT permitem o enquadramento dos percentuais do adicional de insalubridade, com nítida pretensão de reduzi-los e, respectivamente, permitir a prorrogação da jornada em atividade insalubre sem a prévia autorização da autoridade competente. No entanto, a insalubridade e seus graus são direitos
18 “Art. 611-A. [...] XII - enquadramento do grau de insalubridade” (BRASIL, 2017).
19 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: [...] XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (BRASIL, [2020a]).
20 “Art. 611-A. [...] XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades
competentes do Ministério do Trabalho” (BRASIL, 2017).
21 Os agentes físicos são aqueles que os trabalhadores são expostos fisicamente, como: ruídos de impacto,
exposição ao calor etc. Os agentes químicos são aqueles derivados da exposição do trabalhador diante de substâncias químicas, como: benzeno, arsênico etc. Os agentes biológicos, por sua vez, estão relacionados a vírus e bactérias as quais os trabalhadores se expõem, como: o contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas ou com substâncias contaminantes. (BRASIL, [2019]).
relacionados à medicina e à segurança do trabalho, portanto, defesos à negociação coletiva, nos termos do art. 611-B da CLT.
Conforme orienta Cassar (2017), o trabalho em ambiente insalubre modifica de acordo com o tempo de exposição do trabalhador a esse local. Por esse motivo, é necessário a avaliação de um especialista em saúde e segurança do trabalho, para informar se a exposição por tempo maior pode agravar a nocividade que está prevista na norma regulamentadora ou até causar um dano maior à saúde do trabalhador. Nesse sentido, a insalubridade e seus graus são direitos relacionados à medicina e à segurança do trabalho, e, por isso, não pode negociação coletiva suprimi-los ou alterá-los (CASSAR, 2017).
Embora essa vedação esteja também expressa no art. 611-B, inciso XVII,22 da CLT, não se sabe, contudo, o que poderá ser disposto a este respeito em sede de negociação coletiva, até mesmo porque caberá aos sindicatos a análise quanto ao grau de prejuízo que determinada modificação possa acarretar. Desse modo, fica ainda mais nítida a importância dos sindicatos como garantidor desses direitos. Contudo, em que pese, de um lado, o sindicato passar a ter maior importância, de outro, o legislador reformista tratou de enfraquecer o seu papel, pois, ao extinguir a contribuição sindical obrigatória, tirou todo o seu poderio.
A propósito insta mencionar que, recentemente, diante do cenário de crise da pandemia da covid-19, vivenciado no mundo e no Brasil, no STF, em julgamento da ADI 6.363,23 foi instaurada uma discussão sobre o reconhecimento da necessidade da atuação sindical em se tratando de acordo individual que tenha como objetivo trazer algum encargo ao trabalhador. Trata-se da análise do § 4º24 do art. 11 da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020,25 que prevê algumas excepcionalidades no que se refere aos direitos trabalhistas diante do cenário de crise decorrente do coronavírus. O referido dispositivo trata da necessidade dos empregadores comunicarem os respectivos sindicatos quando houver
22 “Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho,
exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: [...] XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho” (BRASIL, 2017).
23 A referida ação contestava a atuação sindical nos acordos individuais de suspensão dos contratos previstos na
medida provisória (BRASIL, 2020c).
24 “Art. 11. [...] § 4º Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão
temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos desta Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração.” (BRASIL, 2020b).
25 A medida provisória institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre
medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, sendo seu objetivo principal desonerar as empresas como meio de evitar que fechem as portas diante do cenário de crise e, para isso, prevê possibilidades excepcionais de suspensão do contrato de trabalho com redução da carga horaria e do salário do trabalhador.
