Material Pós-Aula 1 Exame da OAB

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Professor Leandro Velloso Direito Administrativo – 1ª Fase OAB – Pós-Aula 1

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Material Pós-Aula 1 – Exame da OAB 2012.2 I – O Direito Administrativo e a Administração Pública

1.1. Organização Administrativa do Estado

Conceito de Administração Pública – é um conjunto de “entes” e “entidades” e “órgãos públicos” para realização de uma função administrativa com base no interesse público.

 Entes – União, Estados membros, Distrito Federal, Municípios:  Possuem capacidade política;

 Possuem capacidade jurídica;

 Possuem capacidade administrativa. Art. 1º CF/88

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania; II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

 Entidades Públicas – autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista. Art. 37, XIX CF/88

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 Não possuem capacidade política;  Possuem capacidade jurídica;  Possuem capacidade administrativa.

 Órgãos Públicos - centro de decisão que realizam uma atividade administrativa vinculada (subordinado) aos entres públicos ou autarquias.

 Não possuem capacidade nenhuma.  Função Administrativa

 Serviços Públicos

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 Atividade Política

Atividade de FOMENTO (bem estar social) – vão trazer o bem estar para a sociedade. 1.1.1. Administração Pública – Categorias:

 Objetiva – é o conjunto de “tarefas”, “ações” e “diretrizes” da atividade pública.  Subjetiva – é a organização do administrador.

1.1.2. Administração Pública – Classificação: Art. 37 caput CF/88

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 Direta – é aquela prestada pela União, Estados membros, Distrito Federal, Municípios.  Indireta – são as entidades públicas, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas

públicas, sociedade de economia mista. 1.1.3. Administração Pública:

 Centralizada – é aquela atividade prestada, que esta nas mãos exclusivas de entes públicos – União, Estados membros, Distrito Federal, Municípios.

 Descentralizada

 Decreto Lei 200/67 – entidades públicas

 É aquela prestada pelas entidades públicas, pelas concessionárias, permissionárias e autorizatárias, ou seja, descentralização as atividades.

1.1.4. Administração Pública:

 Concentrada – a atividade pública será prestada unicamente por qualquer ente ou entidade ou órgão, e sem divisão interna de tarefas.

 Desconcentrada – o administrador descentraliza “internamente” suas tarefas, com a criação de departamentos, diretorias e isso pé “regra”. (Neste caso há divisão interna). Ex. Polícia Federal – art. 144 CF/88

1.2 Entidades

Autarquias – são pessoas jurídicas de direito público, criada por lei na forma do art. 37, XIX CF/88, realiza atividades típicas do Estado.

Quem são? Com quem esta? Quem realiza?

Administração direta e

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Atividades sociais indispensáveis ao cidadão.

As autarquias possuem prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188 CPC), promove a execução fiscal, seus bens são impenhoráveis, imprescritíveis, seus agentes públicos são investidos por concurso público, podendo possuir estabilidade constitucional.

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Autarquias Especiais:

 Agências Reguladoras – são aquelas que fiscalizam as atividades descentralizadas, com base no poder de polícia; Ex.: Anatel, Anael, Anvisa – criada por lei nos moldes da autarquia.

 Agências Executivas – São aquelas que realizam todas as estruturas das atividades descentralizadas ao direito privado. Ex.: ANP (agência nacional de petróleo), InMetro, Extintas SUDAN e SUDENE. Podendo exerce atos de poder de polícia.

Fundações Públicas:

Todas as fundações públicas são públicas conforme o Código Civil.

São aquelas constituídas e mantidas pelo poder público, pessoa jurídica de direito público. Atividades Típicas do Estado de forma especialíssima nas áreas de saúde, educação, centro de pesquisa e causas indígenas. São autorizadas por lei na forma do art. 37, XIX, CRFB/88. Ex.: Funai, CNPQ, FioCruz, extinta LBA, Universidade de Brasília, Hospitais Federais.

Ver conceito específico recepcionado pela CF no DL 200/67. Sociedade de Economia Mista

Pessoa jurídica de direito privado, capital misto, com exploração de atividade econômica, na forma de Sociedade Anônima (S/A), por ações, no mínimo 51% e do Estado e Município. Todas as características de empresa pública se assemelham com a sociedade de economia mista. (art. 37, XIX CF/88).

Seus bens são penhoráveis, não podem falir, não possuem qualquer privilégio fiscal, tributário, trabalhista, previdenciário, processual. Obrigação de Licitação, seus agentes públicos são investidos por concurso público, na forma de emprego público, não adquire estabilidade constitucional, e autorizado por lei. Suas subsidiárias possuem as mesmas regras. Ex.: Petrobrás, BB, Eletrobrás.

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Empresas Públicas:

É pessoa jurídica de direito privado, com capital 100% público, autorizado por lei realiza atividade com exploração econômica. Ex.: Caixa Econômica, BNDS, Correios, Embrapa, EPE (criada pela lei 1874/2004). Seus bens são penhoráveis, não podem falir, não possuem qualquer privilégio fiscal, tributário, trabalhista, previdenciário, processual. Obrigação de Licitação, seus agentes públicos são investidos por concurso público, na forma de emprego público, não adquire estabilidade constitucional, e autorizado por lei.

1.3 RELAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípio da Especialidade

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II - ATO ADMINISTRATIVO

Conceito: Toda manifestação de vontade unilateral realizada pelo administrador para o exercício de uma função administrativa ou atividade pública com base sempre no interesse público.

Elementos ou Requisitos:

A) Atos Vinculados – todos os elementos estão previsto na lei;

1. Competência – é um elemento vinculado ou seja, previsto na lei (Art. 2º lei 4717/65) – agente capaz, agente jurídico, pressuposto subjetivo – pessoa competente para realizar o ato, prevista em lei.

2. FOrma – como deve ser feito o ato (pressuposto formalístico), através de uma portaria. 3. FInalidade – razão genérica do ato, interesse público previsto na lei, também chamado

Razão Genérica. Pressuposto teleológico.

B) Atos Discricionários – é aquele onde o administrador possui uma pequena liberdade de atuação dos elementos motivos e objeto. Elementos da Discricionariedade – conveniência e oportunidade.  Objeto – é o conteúdo fato; é a conseqüência jurídica do fato, como eu vejo o ato previsto na

lei ou não. Também é um pressuposto objetivo.

 MOtivo – é o fato; é a razão especifica do ato previsto na lei ou não. É um pressuposto objetivo Atributos: é chamado de Presunção ou Prerrogativa

1) Legitimidade - também chamada de Veracidade – regularidade formal é a fé do administrador (Juris tantum – Presunção relativa - somente de direito).

2) Imperatividade - tem haver com Obrigatoriedade ou Coercibilidade – obriga a todos os envolvidos. 3) Exigibilidade – é o cumprimento do ato exigível pelo administrador

4) Executoriedade – a execução de suas próprias ordens, tudo que ele faz terá a exteriorização do ato administrativo, multas em geral não possuem tal atributo. Ex. Interdição de estabelecimento, demolições

Exceções a Executoriedade – multas e os atos da desapropriação. 5) Tipicidade – nexo com a lei.

Teoria da Motivação ou dos Motivos Determinante – também chamada de Teoria da Motivação, é um limite em relação aos atos discricionários que de acordo com o Art. 50 da Lei 9784/99, exige que todos os atos que interferem no patrimônio de terceiro devem ser motivado. Sua aplicação tornará um ato discricionário em ato vinculado. Para Bandeira de Mello nos ensina que todos os atos têm que se motivados.

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Classificação:

A) Quanto a Exteriorização de Vontade do Interesse Público  Atos Vinculados – todos os elementos estão previsto na lei

 Atos Discricionários – os elementos motivo e objeto não estão previstos na lei. b) Atividade Estatal:

 Ato de Império – é aquele regulado pelo direito público previsto em lei, gerando obrigação ao Administrador. Contra atos de império cabe Mandato de Segurança.

 Ato de Gestão – são atos de direitos privado, incluindo participação de terceiros, com o exercício de uma gerência pública. Realizado por Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, não cabe Mandado de Segurança contra atos de gestão, pois não há abuso de poder – art. 1º da Lei 12016/09.

c) Quanto ao nº. de vontade:

 Atos Simples – uma só vontade, o administrador só tem uma vontade. Ex.: Pedido de Exoneração do Servidor

 Atos Compostos – possui uma vontade central que será exercida por duas ou mais vontades, como hierarquias entre as vontades. Ex.: Investidura do Servidor (conjunto de dois atos: nomeação + posse – Art. 37, VII CRFB/88).

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

Investidura

Nomeação (ato 1) Posse (ato 2)

 Atos Complexos – possui somente uma vontade exteriorizada por pessoas diferentes, ou seja, é aquele que possui uma só vontade que para existir necessita da união de pessoas (entes, entidades ou órgão) diferentes. Ex.: Convênios (União + Estado; Município + União; Município + Estado); Consórcios - entes de mesmo nível e mesma categoria (Município + Município; Estado + Estado).

Classificação Quanto ao Conteúdo – com a constituição foi abolido o Dec. Autônomo.

 Atos Normativos – são aqueles que visam a regulamentação da lei ou da constituição, possui um caráter secundário, são chamados de norma de execução e não possui autonomia jurídica, não sofre controle de constitucionalidade e são voltados para todos as pessoas.

É dirigido a todos (administrador, e todos sofrem no máximo em controle de legalidade). Ex.: Portaria, instrução Normativas, decretos, ordem de serviço, circulares, decreto lei, pareceres.

 Atos Ordinários – são aqueles que visam disciplinar os servidores e os administradores, decorre do poder disciplinar. Ex.: Portaria, ordem de serviços, decretos, circulares, avisos, instruções normativas, resoluções.  Atos Negociais - é aquela onde o administrador concorda com uma situação jurídica prevista na lei junto ao

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 Licença – é um ato vinculado, gera direito adquirido, não precária, não gera indenização salvo se houver dono.

 Permissão – é um ato discricionário não gera direito e sim expectativa de direito, precária (extinção focal), não gera indenização salvo se houver dano. De uso de bem público, para bem social, segundo Bandeira de Mello é um ato precaríssimo.

Instrumento formal – alvará para licença.

Alvará ou Termo de Permissão ou Certificado de Permissão. Alvará para autorização.

 Autorização – é um ato discricionário não gera indenização salvo se houver dano. Situação de mero expediente. Ex.: Porte de arma.

 Atos Enunciativos – é aquela que visam esclarece uma situação jurídica na administração, voltado para o servidor e voltado para o cidadão (administrado = povo). São dirigidos para qualquer pessoa. Ex.: Certidão, declaração, atestado, parecer.

 Atos Punitivos – é aquela que voltado para o servidor e para administrado, visa fiscalizar, aplicar sanções (punir), decorre de dois poderes, o poder de polícia (voltado para o povo) e do pode disciplinar (voltado para o servidor) . Em regra possui o atributo de executoriedade. Ex.: Multa em geral e alguns atos de desapropriação. Ex.: Demissão de servidor, advertência, punição (interdição e suspensão) demolição.

Licença Permissão Autorização

Ato Vinculado Ato Discricionário Ato Discricionário

Ato não precário Ato Precário Ato Precaríssimo

Uso do bem público Extinção do Ato Administrativo ou Desfazimento do Ato.

. Anulação ou Invalidação

- Atos Ilegais – ilegalidade insanável, não gera efeito jurídico - Efeitos – EX TUNC ou efeitos AD INITIO

- Não Gera Indenização

- O administrador deve anular poder público tem o dever de anular. Súmula 346 e 473 STF, poder judiciário – tem o poder deve anular.

. Revogação – através de um ato legal (discricionário) Efeitos “EX NUNC” ou efeitos “A POSTERORI”, sucessivos

Em regra não gera indenização salvo dano e boa fé quem pode revogar em regra só poder público, exceção o poder judiciário pode revogar os seus próprios atos quando realiza atividades atípicas (administrativa e legislativa). . Cassação – é a anulação de um ato administrativo que nasce legalmente e que torna pelo tempo ilegal. Os feitos são “EX NUNC” em regra ou “EXTUNC”, não gera indenização. Quem pode cassar Poder Público e Poder Judiciário.

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Quanto ao conteúdo

- Ratificação – vício na competência;

- Reforma – vício na forma – reforma de uma tomada de preço para concorrência. - Conversão – vício no objeto. Modificação de um contrato que já foi assinado. Pelo Tempo :

- Prescrição – é a perda do direito de ação: decreto 20910/32, cinco anos para extinguir um ato invalidação, revogação; salvo lei específica. Demissão de servidor em regra 5 anos.

- Decadência – é a perda de direito subjetivo ou potestativo o Se houver má fé do terceiro imprescritível.

o Se houver boa-fé do terceiro - Código Civil - 10 anos salvo lei especifica. Ex.: Mandato de segurança.

III - Improbidade Administrativa

1) Conceito: o ato de improbidade consiste numa responsabilidade civil do agente

público e/ou particular que causa prejuízo ao erário, se enriquece ilicitamente

ou viola princípios da administração pública geral.

2) Sujeitos da Improbidade:



Ativo – agente público

(próprio)

– art. 2º lei 8429/92

Art. 2°- Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Obs.: O particular

(impróprio)

, pode ser sujeito ativo na qualidade de

impróprio, quando induz ou concorre com ato de improbidade, inclusive

se beneficiando – art. 3º lei 8429/92

Art. 3°- As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.



Passivo – a administração pública em geral.

Obs.: O órgão do 3º setor (ongs, associações, entidade beneficentes,

fundos de pensão) podem ser sujeito passivo se de alguma maneira

receberem subsídio do Estado.

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9 3) Espécie de Improbidade



Art. 9º – enriquecimento ilícito;

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:



Art. 10 – Prejuízo ao erário;

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:



Art. 11 – Violação dos princípios.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Condições



Conduta dolosa, salvo art. 10 modalidade culpa



Nexo de oficialidade (tem que ser servidor)



Prática dos artigos 9º, 10 ou 11.

4) Sanções e Penalidades – art. 37, § 4º CF/88

5)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

a) Pela Constituição



Suspensão dos Direitos políticos;



Perda da função pública;



Ressarcimento ao erário



Indisponibilidade dos bens.

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10 b) Pela lei 8429/92

A penalidade indisponibilidade dos bens é tratada como medica cautelar e as

demais penalidades na forma do art. 12 da lei 8429/92.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

6) Procedimento da Ação: Pontos Principais

a) Autor privativo: Ministério Público, qualquer cidadão pode representar à

autoridade administrativa para investigação de auto de improbidade. Arts.

14 e 17 lei 8429/92.

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

b) Não se admite transação, acordo ou conciliação de atos de improbidade – art.

17 § 1º lei 8429/92.