PREFEITURA MUNICIPAL DE MARIANA DIRETORIA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

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DIRETORIA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

FA nº 0114.000.266-7

CONSUMIDOR: SEBASTIÃO RIBEIRO JÚNIOR

INFRATOR– OI MÓVEL S/A, inscrita no CNPJ 04.164.616/0003-10, com endereço para correspondência: Caixa Postal 2425, CEP: 30.112-970, Belo Horizonte/MG

Decisão Administrativa 1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Processo Administrativo instaurado pelo Procon Municipal de Mariana-MG fundado na reclamação apresentada pelo consumidor Sebastião Ribeiro Júnior, com base na Lei federal nº 8.078/1990 e no Decreto federal nº 2.181/1997, em face do fornecedor TNL PCS S.A, visando apurar práticas infrativas ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei federal nº 8.078/1990).

Imputa-se ao fornecedor a seguinte prática infrativa às relações de consumo:

“Na data de 29/04/20136, procurou a loja BIG Cel, na cidade de Mariana-MG, para renovar seu plano Oi Conta Total. De acordo com a publicidade exposta na loja o plano oi conta total 3 smartfone, o consumdor teria direito a:

Ligações ilimitadas pra qualquer oi e fixo do DDD 31, 500 min. Apenas para outras operadoras e outro DDD, torpedos ilimitados, internet do titular ilimitada 3G, fixo local para oi e celular oi ilimitado, banda larga ilimitada, fidelidade de 12 meses, no valor de R$365,00.Junto ao plano foi oferecido um modem de internet wi-fi e provedor que nunca foi recebido pelo consumidor, apesar de que em contatos anteriores com a operadora houve informações que o mesmo havia sido entregue.Relata-se também que sua fatura nunca chega com o valor acordado em contrato, obrigando assim o consumidor a contestar sua fatura todos os meses pra que obtenha o valor correto, e mesmo que sua reclamação seja favorável, a operadora bloqueia sua linha por falta de pagamento. O Procon Mariana também entrou em contato com a operadora a última vez através do protocolo PR000004690001, porém segundo o consumidor a questão não foi

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solucionada.”

Notificada, nos seguintes termos, “Diante do exposto, requer o consumidor

informações claras e precisas, o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação e publicidade, conforme preleciona os arts. 6º, inciso III, 35, inciso I do CDC”,

para comparecimento em audiência de conciliação (fls. 02 e 16), a reclamada não compareceu, tendo sido realizada reconvocação para o dia 07/05/2014(fls. 17).

Em audiência, as partes não transigiram sobre o objeto da lide (fls. 18).

Ante os fatos acima narrados, sobreveio decisão administrativa que classificou a reclamação como “Fundamentada Não Atendida”, f. 31 e 32, tendo sido proferido o despacho 01, no qual o fornecedor estava notificado apresentar defesa acerca da infração (fl. 33 e 34).

Assim, a empresa manifestou às fls. 36 a 52, prosseguindo este órgão com a análise da subsistência, ou não, de materialidade de infração, para consequente aplicação, ou não de sanção administrativa.

O processo transcorreu dentro da mais absoluta normalidade, com respeito aos princípios basilares da ampla defesa e do contraditório, clamando, agora, por decisão.

Com vista os autos para decisão.

É, essencialmente, o relato. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Passo, pois, ao julgamento administrativo do fato ocorrido, nos moldes da Lei federal nº 8.078/90, art. 56, parágrafo único e do Decreto Federal nº 2.181/97, art. 4º, inciso IV e 5º,

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O presente processo administrativo teve o seu trâmite regular, sem qualquer vício que pudesse prejudicar o exercício do direito de defesa das infratoras.

Em sua manifestação em audiência, a reclamada requereu a reconvocação de audiência, sem apresentar defesa, o que foi indeferido.

Requereu em defesa administrativa, que constasse o seguinte endereço: Caixa Postal 2425, CEP 30.112-970, Belo Horizonte-MG para encaminhamento das notificações e a retificação do pólo passivo da demanda para constar sua nova denominação social, OI MÓVEL S/A, excluindo-se TNL PCS S/A, sendo ambos pedidos deferidos.

Esclareceu que o reclamante é titular do acesso fixo 31 35572501 e dos acessos móveis 31 9961-7339, 31 99611600 e 31 8848-1600, todos habilitados junto à empresa requerida no plano Oi conta total 3 e ativos até a presente data em perfeitas condições de uso.

Asseverou que conforme minuciosamente apurado em seu sistema, as faturas estão corretas cobrando apenas serviços prestados pela reclamada e utilizados pelo consumidor, sendo que o reclamante foi corretamente tarifado, de acordo com o que foi estabelecido no momento da contratação.

Afirmou que desde o momento da contratação o requerente foi tarifado em estrita correspondência ao que fora contratado, sendo certo que os serviços não abarcados pelo plano contratado são cobrados com excedente, o que pode acarretar a diferenciação no valor final das faturas.

Seguiu sustentando que o consumidor sempre recebeu suas faturas detalhadas, onde consta minuciosamente todo o consumo de serviços, bem como sempre vem destacado o plano em que o titular está cadastrado.

Aduziu que o reclamante encontra-se cadastrado no Plano Oi Conta Total 3 Smartphone e desde a fatura do mês de março a cobrança do plano está ajustada, vindo inclusive com descontos que diminuem o valor da fatura paga pelo cliente.A oferta está sendo cumprida devidamente, apresentando telas.

Aludiu, exaustivamente, que o requerente utilizou os serviços prestados pela reclamada, não havendo que se falar em cobranças indevidas. No mesmo sentido, não há

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qualquer razoabilidade para o pedido de cancelamento das faturas emitidas, já que a empresa prestou os serviços de forma correta e eficiente, sendo, portanto, necessária quitação da contraprestação devida pela requerente.

Prosseguiu alegando que não houve qualquer conduta ilícita ou irregular pela empresa reclamada e que agiu de maneira transparente e clara, dentro dos parâmetros das leis consumeristas e civis. Pelo que julgou não merecer ser autuada com qualquer valor de multa.

Esclareceu, ao final, que não há como cancelar qualquer valor cobrado, uma vez que o contrato foi firmado com ciência da parte requerente e o serviço foi prestado de forma correta e eficiente.

Rechaçou a reclamada, a possibilidade de apresentar o demonstrativo do resultado do último exercício, sob a fundamentação de que o Procon não pode exigir tal documento no curso do processo administrativo, restringindo-se a requerer informações sobre as questões investigadas, por não haver previsão legal que o autorize, demonstrando atitude tendenciosa do referido órgão.Assim, entendeu ser indevida a exigência a apresentação do resultado do demonstrativo do último exercício.

Por fim, concluiu requerendo o arquivamento da autuação imposta em decorrência do presente processo.

Bem, analisando detidamente as defesas apresentadas, tenho que razão assiste ao Reclamante, senão vejamos.

2.1 DA SUJEIÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AO CDC.

Parece inegável que o caso em voga sujeita-se às relações jurídicas de consumo, daí advindas da Lei nº 8.078/90, uma vez que o reclamante é consumidor e a reclamada fornecedora.

Senão vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

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ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços

2.2-DA OFENSA AO ART. 35 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

Conforme contrato, além dos diversos benefícios a que o consumidor fazia jus na assinatura do plano, receberia também um moden de internet wi-fi e um provedor.

Ocorre que o consumidor jamais os recebeu.

Não bastasse, desde a emissão da primeira fatura, a reclamada cobrava as ligações e demais benefícios que estavam inclusos no plano e mesmo o consumidor contestando, tinha seu serviço bloqueado.

Registre-se ainda que após análise das contestações das faturas, a reclamada retificava os valores das faturas.

As provas nos autos demonstram as solicitações de envio do modem e da concessão do provedor efetuadas pelo consumidor junto à reclamada, bem como, apresentam as contestações que o consumidor realizava, com o mister de obter a correção das faturas.

Ora, como não havia irregularidade nas cobranças, se a cada contestação realizada, a reclamada corrigia a fatura do consumidor?

Ademais, ainda que assumindo o erro e retificando a fatura, a mesma insistia no cometimento do ato ilícito, bloqueando seu aparelho constantemente.

Assim, além da negativa em entregar o mini modem e o provedor, a reclamada emitia faturas com valores exorbitantes, muito acima do valor contratado, obrigando o

consumidor a contestá-las mensalmente e mesmo assim, tinha seus serviços suspensos.

Note-se que o contrato com todas as ofertas aqui debatidas, encontra-se nas fls. 6 a 10 e a publicidade do plano estampado nas fls. 11, de modo que não resta qualquer dúvida de que a reclamada descumpriu peremptoriamente a oferta.

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O art. 35 do código de defesa do consumidor preleciona:

Art. 35-Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Conforme legislação indicada, o fornecedor está obrigado ao cumprimento daquilo que oferecer, sendo que a partir daí, surge ao consumidor a possibilidade de exigir o seu cumprimento, aceitar outro produto ou serviço igual ou rescindir o contrato com direito a valores já pagos, devidamente atualizados e a indenização por perdas e danos.

In casu, o consumidor escolheu o cumprimento da oferta, não sendo atendido através dos protocolos registrados extraprocon, no Procon e na audiência de conciliação.

Apesar da reclamada negar, houve sim o descumprimento da oferta e até a audiência de conciliação, as linhas do consumidor permaneciam bloqueadas, devido ao não pagamento das faturas sob contestação.

Somente após proferido o despacho 01, em 11/06/2014, `as 10:52, em contato telefônico com o consumidor, este órgão foi informado de que a reclamada teria lhe atendido parcialmente, visto ter retificado as faturas e desbloqueado as linhas, mas ainda não havia entregado o mini moden e concedido o provedor, persistindo, pois, com a infração ao art. 35 do CDC.

2.2-DO PEDIDO DE APRESENTAÇÃO DO RESULTADO DO DEMONSTRATIVO DO ÚLTIMO EXERCÍCIO

O pedido de apresentação do resultado do demonstrativo do último exercício é legítimo, uma vez que o órgão de defesa pode solicitar às empresas as informações que julgarem necessárias e pertinentes ao caso.

Com efeito, o pedido deste documento não infere na imposição de sanção administrativa. Outrossim, apenas traz informações do capital da empresa para o caso de

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possível aplicação de multa, uma vez que desde a abertura da reclamação, havia verossimilhança das alegações do consumidor.

Importante destacar que a infração às leis consumeristas pela reclamada vêm se perpetuando antes mesmo da abertura da reclamação, sendo dadas diversas oportunidades de saná-la, tendo, contudo, feito parcialmente e ainda assim, somente após proferido o despacho 01, como noticiou o consumidor.

Dessa forma, considero subsistentes as infrações constantes do processo administrativo em epígrafe, pela fornecedora OI MÓVEL S/A.

Ex positis, passo, pois, à aplicação da SANÇÃO ADMINISTRATIVA.

É cabível a aplicação da pena de multa prevista no artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, a qual será aplicada observando-se os preceitos do artigo 57 do mesmo diploma, bem como as regras previstas no decreto municipal 6.346/2012.

FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA (artigo 57, CDC, e artigo 40 do Decreto

Municipal 6346/2012.

De acordo com o art. 57 do CDC, o valor da pena de multa será fixado atendendo critérios estritamente legais, os quais levarão em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

a) Gravidade da Infração: relaciona-se com sua natureza e

potencial ofensivo. As infrações que ensejam essa sanção administrativa enquadram-se na classificação I, considerada de natureza moderada, qual seja, descumprir a oferta.

b) Vantagem não auferida: Não há, no presente caso, como

mensurar a vantagem auferida. Quanto à vantagem auferida, é bom que se diga que não há necessidade de a mesma guardar proporcionalidade com a infração cometida. Assim considerado, o valor da multa deve ter o condão de censurar a conduta do fornecedor, para que ele realmente sinta que precisa mudar sua relação com os consumidores e com os órgão de defesa do consumidor e deve

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fazer isso obedecendo às normas consumeristas. Consoante entendimento jurisprudencial, a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo. Observa-se que o poder sancionatório do Estado pressupõe obediência ao princípio da legalidade e a sua ratio essendi é desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou ilícitas, ou ainda forçar o cumprimento das obrigações. Considerando a ausência de prova nos autos acerca da vantagem auferida pela fornecedora, aplico o fator “1” do art. 42, I do decreto municipal 6.346/2012.

c) Condição econômica: a Infratora não apresentou demonstrativo

de resultado do último exercício financeiro, mas possui capital social estimado em R$ 9.821,515.570,50 (f.26), verifico assim que sua condição econômica é de nível “Grande Porte”, tratando-se de uma das maiores empresas de telefonia do país, conta com significativa clientela e possui patente condição econômica para arcar com o ônus aqui lhe impingido.

CÁLCULO:

I. Pena-base: Com os valores acima apurados, estando

retratadas a gravidade das infrações, a vantagem auferida e a condição econômica da reclamada, aplico os dados à fórmula prevista em Decreto 6.346/2012, Decreto 2.181/97 e art. 65 da Resolução PGJ 11/2011, tendo como o quantum da pena-base o valor de R$ 16.374.192,62(dezesseis milhões trezentos e setenta e quatro mil cento e noventa e dois reais e sessenta e dois centavos) a mínima em R$ 8.187.096,31(oito milhões cento e oitenta e sete mil reais e noventa e seis reais trinta e um centavos), a Multa Máxima 24.561.288,93 (vinte e quatro milhões quinhentos e sessenta e um mil duzentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos), conforme planilha de cálculo anexa.

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II. Atenuantes (artigos 25 do Dec. 2.181/97 e Decreto

6346/2012): Com fulcro no art. 25, II, do Decreto Federal 2.187/97, verifica-se existir circunstância atenuante em relação a reclamada, haja vista que é primária. Em assim sendo, por imperativo legal, aplico a diminuição da pena prevista no artigo 44, I, do Decreto 6346/2012, diminuindo a pena-base em 1/2 (um meio).

III. Agravantes (artigo 26, IV do Dec. 2.181/97 e 44 do Decreto 6346/2012: não se vislumbra no feito circunstância agravante.

Não obstante, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, entende-se que os valores obtidos através da aplicação dos dados à planilha são incoerentes com a gravidade da infração, uma vez se tratar de um caso pontual, onde não se identifica um dano difuso, mas o descumprimento de oferta em relação a um consumidor.

Desta feita, procedo à redução, fixando de forma definitiva, a multa no valor de R$ 2.000,00(dois mil reais).

ISTO POSTO, determino:

A notificação da reclamada ÓI MÓEL S/A no endereço retro mencionado, para recolher à conta do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor (FMDC), BANCO DO BRASIL, Agencia 2279-9, Conta 11029-9 o valor da multa administrativa aplicada R$

2.000,00(dois mil reais) ou, caso queira, apresentar recurso no prazo de 10 (dez) dias, a

contar da data de sua notificação com a devida comprovação nos autos (Decreto Federal de nº 2.181/97, art. 9 do Decreto 6346/2012).

Na ausência de recurso, ou após o seu improvimento, caso o valor da multa não seja quitado em até 30 (trinta) dias, que se proceda à inscrição do débito em dívida ativa, na forma do art. 55 do Decreto Federal de n.º2.181/97, devendo, ao final do mencionado prazo, incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária de acordo com o índice oficial

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Após o trânsito em julgado desta decisão, seja realizada a inscrição do nome dos infratores no cadastro de fornecedores mantido pelo PROCON Municipal, nos termos do artigo 44, caput, da Lei 8.078/90 e dos artigos 57 a 62, do Decreto Federal de nº 2.181/97.

Publique-se na imprensa oficial. Registre-se. Intimem-se. Remeta-se cópia do inteiro teor desta decisão, por correspondência eletrônica, ao responsável pelo Setor de Relações Institucionais do PROCON Estadual, disponibilizando-a no site deste órgão.

Cumpra-se na forma legal.

Cientifiquem-se as partes interessadas.

Mariana, 11 de julho de 2014.

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PLANILHA DE CÁLCULO DE MULTA

JULHO DE 2014

Infrator OI MÓVEL S/A

Processo 0114.000.266-7

Motivo Art. 35 da lei 8.078/90

1 - RECEITA BRUTA R$ 9.821.515.570,50

Porte => Grande Porte 12 R$ 818.459.630,88

2 - PORTE DA EMPRESA (PE)

a Micro Empresa 220 R$ 0,00 b Pequena Empresa 440 R$ 0,00 c Médio Porte 1000 R$ 0,00 d Grande Porte 5000 R$ 5.000,00 3 - NATUREZA DA INFRAÇÃO a Grupo I 1

2

a Vantagem não apurada ou não auferida 1

1

b Vantagem apurada 2

Multa Base = PE + (REC BRUTA / 12 x 0,01) x (NAT) x (VAN) R$ 16.374.192,62

Multa Mínima = Multa base reduzida em 50% R$ 8.187.096,31

Multa Máxima = Multa base aumentada em 50% R$ 24.561.288,93

Valor da UFIR em 31/10/2000 1,0641

Taxa de juros SELIC acumulada de 01/11/2000 a 30/06/2014 178,13%

Valor da UFIR com juros até 30/06/2014 2,9596

Multa mínima correspondente a 200 UFIRs R$ 591,91