ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUARTA CÂMARA CÍVEL

(1)

cc.

ACÓRDÃO

Processo

: N. 200.2005.021573-6/001

Natureza : Remessa Oficial

Comarca : Capital - Sétima Vara da Fazenda Pública

Promovente: Premier Vídeo Ltda.

(Advs. João Brito de Góis Filho e outro)

Promovido : Município de João Pessoa

(Proc. José Augustio Nobre Filho)

Remetente : Doutor Juiz de Direito

Relator

: Doutor Carlos Antônio Sarmento - Juiz Convocado

TRIBUTÁRIO. Imposto Sobre Serviço. Locação de bens móveis. Não incidência. Ilegalidade da cobrança. Procedência da demanda. Recurso Oficial.

Desprovi-4111 mento do recurso.

Já decidiu o STF (RE 116.121-3) ser indevida a incidên-cia de ISS sobre a locação de bens móveis, eis que lo-cação de serviços e lolo-cação de bens são práticas diver-sas, regidas pelo Código Civil. Na primeira, encontra-se a venda de bem imaterial (encontra-serviço), enquanto na encontra- se-gunda o objeto do contrato é a coisa móvel, jamais a a-tividade. Assim, em se tratando de espécies distintas, não se há de atribuir igual regime tributário, não po-dendo, in easti, haver incidência do 1SS.

Com o advento da Lei Complementar 116/2003, a loca-ção de bens móveis foi excluída do rol dos fatos gera-dores para a incidência do ISS.

Ante o princípio da legalidade, consagrado na Carta de 1988, é defeso ao Estado cobrar tributos sem que haja lei anterior que os estabeleça (art. 150, I, da Constitui-ção Federal).

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS

estes autos,

A-CORDA

a

Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por votação

u-nânime, em

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

NECESSÁ-RIO,

na

conformidade do Relatório e voto do Relator, que passam a integrar o

jul-gado.

RELATÓRIO

Adoto, corno relatório, o constante da sentença de ff. 125/128,

acrescentando que o Doutor Juiz de Direito julgOu procedente a Ação Declaratória

Negativa de Obrigação Tributária c/c Repetição de Indébito ajuizada por Premier

Vídeo Ltda. em face do Município de João Pessoa. Por fim, recorreu de ofício

con-forme determina a legislação vigente.

Não foi interposto Recurso Voluntário (Certidão de f. 129v).

A Procuradoria de Justiça emitiu Parecer (ff. 134/136), no

qual vislumbra ser desnecessária sua manifestação ante a ausência de interesse

pú-blico no caso.

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•

Relatados, pedi se designasse dia para julgamento.

É

o Relatório.

VOTO

Cuida-se de Recurso Necessário de sentença que julgou

pro-cedente Ação Declaratória Negativa de Obrigação Tributária c/c Repetição de

In-débito aforada por Premier Vídeo Ltda. em face do Município de João Pessoa.

• A sentença guerreada declarou "a autora desábrigada de

re-colher aos cofres da . Fazenda Municipal o ISS sobre os contratos de locação, pura e

simples, de fitas de vídeo, CDs

OU DVDs

que realizar, e assegurar-lhe o direito à

repetição de indébito pelo que tiver recolhido, com base em tal tipo de negócio, nos

cinco (5) anos anteriores à propositura da presente ação".

Impõe-se manter incólume a sentença sob reexame

necessá-rio.

Analisando-se os autos, verifica-se que a Promovente ajuizou

a presente demanda com a pretensão de desobrigar-se do pagamento do 1SS sobre a

locação de bens móveis, bem como ser ressarcida pelos valores pagos

indevidamen-te.

A orientação esposada pela Supremátrte de Justiça afasta

a possibilidade de incidência do tributo denominado ISS sobre locação de coisa

mó-vel, mais especificamente, locação de fitas, DVDs e CDs, atividade comercial

exerci-da pela Recorriexerci-da.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão da lavra do Min.

Marco Aurélio de Mello, entendeu:

"Imposto Sobre Serviços. - Contrato de Locação. A terminologia constitucional do Imposto sobre

Servi-• ços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei

Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os ins-titutos, as expressões e os vocábulos têm sentido pró-prio, descabendo confundir a locação , de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas . pelo Código Ci-vil, cujas definições são de observância inafastável artigo 110 do Código Tributário Nacional".

A locação de coisa móvel não pode ser considerada como

serviço. Ela constitui obrigação de dar, diferentemente da obrigação de fazer, esta

sim, própria da locação de serviços, espécie sobre a qual incide o Imposto

denomi-nado ISS.

A propósito, decisões dos Tribunais pátrios:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLA-RATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBU-TÁRIO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SUSPEN-SÃO DE EXIGIBILIDADE - ISS INCIDENTE SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - IMPOSSIBILI-DADE - A locação de bens não se confunde com pres-tação de serviços de qualquer natureza, fato gerador

#1 " de ISS. Precedente do STF. l'resença de prejuízo com

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crédito tributário suspensa. Impossibilidade de proiL

••n• _i• bição de medidas fiscais tendentes a exigência de

dé-bitos, como o lançamento do tributo e o ajuizarnento de ações judiciais. Recurso parcialmente provido" (TJRS AGI 70003780590 (00512367) V C.Esp.Cív. -Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano - J. 28.05.2002).

"TUTELA ANTECIPADA - Pretensão em ação ordiná-ria com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário. ISS sobre locação de bens móveis (veículos). Possibilidade, diante do disposto no inciso VI, do art. 151, do CTN, na redação da Lei Comple-mentar n°104/01. Atividade não enquadrada no con-ceito de prestação de serviços. Presença, no caso, dos pressupostos para o provimento antecipatório. Agravo provido" (1° TACSP - AI 1.046.790-6 - Descalvado - 6' C. - Rel. Juiz Marciano da Fonseca - J. 30.10.2001). "MEDIDA CAUTELAR - Cautela inominada. Limi-nar. ISS - Município de Limeira. Suspensão da exigi-, _{bilidade do crédito tributário. Possibilidade. Alegação} de inconstitucionalidade da expressão "locação de

• bens móveis" constante do item 79, do artigo 39,

pará-grafo único, da Lei Municipal 1890/83. Admissibilida-de, pois a locação de bens móveis possui fato gerador que não se confunde com prestação de serviços. Pre-cedentes do E. STF. Liminar concedida. Agravo provi-do para esse fim" (1° TACSP - AI 1.006.512-0 - Limei-ra - 4' C. - Rel. Juiz Rizzatto Nunes - J. 23.05.2001).

Do exposto, conclui-se que é indevida a incidência de 1SS

so-bre a locação de bens móveis, eis que locação de serviços e locação de bens são

prá-ticas diversas, regidas pelo Código Civil. Na primeira, encontra-se a venda de bem

imaterial (serviço), enquanto na segunda o objeto do contrato é a coisa móvel,

ja-mais a atividade. Assim; em se tratando de espécies distintas, não se há de atribuir

igual regime tributário, não podendo,

in cosu,

haver incidência do ISS, por ausência

do fato gerador.

• Por outro lado, a Lei Complementar 116/2003, que dispõe

sobre o ISS, não inseriu em seu rol de fatos geradores a locação de bens móveis.

Com efeito. Ante o principio da legalidade, consagrado na

Carta de 1988, é defeso ao Estado cobrar tributos sem que haja lei anterior que os

estabeleça.

A propósito, a

Constituição Federal dispõe que:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias

assegura-das ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

1 - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleea."

Transcrevo, por oportuno, decisão sobre o tema:

"O sistema tributário brasileiro tem como princípio basilar proeminente, decorrente de regra constitucio-nal, o da legalidade: só à lei cabe instituir impostos, definir o fato gerador e estabelecer prazos e condições

- de pagamento" (STJ - Primeira Turma. Resp.

31.100-0/SP. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo). 4111

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Ora, com o advento da Lei Complementar 116/2003, a

loca-.

ção de bens móveis foi excluída do rol dos fatos geradores para a incidência do ISS.

Portanto, não merece reparos a sentença que declarou a Promovente desabrigada a

recolher o ISS, eis que sua atividade comercial restringe-se ao aluguel de fitas VI-IS,

DVDs e CDs.

Trago à baila decisão do egrégio Tribunal de Justiça do

Dis-trito Federal 'em caso idêntico ao examinado:

"TRIBUTÁRIO - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E LOCAÇÃO DE SERVIÇOS - INSTITUTOS DIVER-SOS - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE A LOCA-ÇÃO DE BENS MÓVEIS - LEI COMPLEMENTAR N°. 116. A LEI COMPLEMENTAR N°. 116, DE 31 DE JULII0 DE 2003, INTRODUZIU ALGUMAS MODI-FICAÇÕES NA COBRANÇA DO ISS, SENDO UMA DELAS A EXCLUSÃO DA 'LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS' DA LISTA DE SERVIÇOS SOBRE OS QUAIS DEVE INCIDIR O IMPOSTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL A

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_{TUA O ART. 150, §1°, DO CTN QUE O PAGAMEN-}PARTIR DA DATA DO LANÇAMENTO.

PRECEI-TO ANTECIPADO EXTINGUE O CRÉDIPRECEI-TO, SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA, OU SEJA, DESDE JÁ PRODUZ OS SEUS EFEITOS, DEVENDO OS CINCO ANOS PRESCRICIONAIS SER CONTADOS DESDE O PAGAMENTO ANTECIPADO, EM VIRTUDE DA EXTINÇÃO DO ÇRÉDITO. APELOS IMPROVIDOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA PARA DE-TERMINAR QUE OS JUROS DE MORA INCIDAM APENAS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO" (TJDFT — Terceira turma Cível. RO e AC n° 20030111038505. Relator: Desembargador

Vas-uez Cruxên. J. em 15/08/2005).