INTRODUÇÃO
No início do ano de 2020 o mundo foi testemunha de uma série de eventos de proporções até então desconhecidas em um passado recente: o surgimento e rápida disseminação de uma inédita enfermidade virulenta, com altíssima capacidade de contaminação e significativa taxa de letalidade. Mesmo nos casos em que a doença não subtraía a vida de seus enfermos, consumia das estruturas de tratamento de saúde recursos significativos, de tempo e de dinheiro, com exigências de isolamento de áreas de tratamento intensivos e sobrecarga de um sistema de saúde já insuficiente para atendimento das demandas corriqueiras.
Diante da inexistência de vacina capaz de imunizar os não infectados, as medidas sanitárias de contenção do novo coronavírus (COVID-19) exigiram a adoção de medidas de isolamento social de modo a evitar uma maior propagação. Em um primeiro momento se viu a suspensão de eventos e fechamento de locais que pudessem provocar aglomerações: estabelecimentos comerciais, instituições de ensino, repartições públicas, parques, estádios de futebol, dentre vários outros. Em uma segunda onda, estados soberanos determinaram o fechamento de suas fronteiras, com implicações diplomática e comerciais significativas em matéria de imigração e logística mundial.
Os reflexos fáticos trazidos pela eclosão da pandemia do novo
coronavírus em matéria de contratos fizeram com que os profissionais
do Direito voltassem seus olhos à busca de soluções em institutos
jurídicos já consagrados, agora à luz de uma novíssima realidade. Força
maior, caso fortuito, garantia da manutenção das condições originárias
da proposta, reequilíbrio econômico financeiro, onerosidade excessiva:
estes são apenas alguns dos exemplos de roupagens já conhecidas
que os juristas encontraram para dar solução aos desencontros havidos
em razão da pandemia.
Na data de 06/02/2020 foi publicada a Lei Federal nº 13.979/2020,
que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de
saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”. De aplicação ampla no território
nacional, os procedimentos para aquisição de bens, serviços,
contratações de obras e insumos destinados ao enfrentamento daquela
emergência de saúde pública são aplicáveis de forma ampla a toda a
Administração Pública direta e indireta. Em suma, foram previstas
restrição de locomoção por rodovias, portos e aeroportos, bem como
entrada e saída do território brasileiro e locomoção interestadual e
intermunicipal.
Mais do que isso, o administrador público se viu forçado a atender
necessidades urgentes e aparentemente incompatíveis com a
morosidade do processo competitivo licitatório ordinário. Após as
inclusões promovidas pela Medida Provisória nº 296 e nº 251, de
20/03/2020 e 15/04/2020, respectivamente, a nova norma federal
trouxe significativas alterações nas contratações públicas neste
período.
Exemplo disso é a possibilidade de apresentação de termo de
referência ou de projeto básico simplificado nas contratações para
aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento
da emergência. Igualmente novo é a redução pela metade dos prazos
dos procedimentos licitatórios nos casos de licitação na modalidade
pregão, eletrônico ou presencial, quando o objeto for o de aquisição de
bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência.
Outra flexibilização trazida é a que dispõe sobre a exigibilidade do
gerenciamento de riscos da contratação apenas e tão somete durante a
gestão do contrato, e não antes disso.
Para os fins que se propõe este breve estudo serão enfrentados as
exigências e peculiaridades relativas à contratação direta na
modalidade de dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços,
inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente
do coronavírus.
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OS LIMITES DA DISPENSA COMO EXCEÇÃO AO DEVER DE LICITAR
EM TEMPOS DE COVID-19
Se de um lado a regra nas contratações públicas de obras, serviços,
compras e alienações é a de realização de procedimento licitatório com
ampla competição e disputa, atendido os princípios da igualdade de
condições (art. 37, inc. XXI, CRFB/1988), a exceção trazida pela
dispensa de licitações consiste no afastamento do procedimento
concorrencial mesmo quando o mesmo seria juridicamente possível. À
luz do previsto no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993 e art. 29 da Lei
Federal nº 13.303/2016, a contratação direta via dispensa é a
expressão do legislador de que, em situações excepcionais, é mais
desejável dar atendimento a algum princípio norteador ao atendimento
do interesse público (economicidade, urgência, segurança nacional,
etc.) que o procedimento formal de licitação.
Diante da excepcionalidade fática decorrente da pandemia de
COVID-19, a Lei Federal nº 13.979/2020 autoriza em todo o território nacional
a dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços, inclusive de
engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de
saúde pública de que trata aquela norma. Porém, como se verá adiante,
a referida exceção deve ser entendida com cautela, desde que
atendidos um imprescindível binômio.
A primeira exigência é de natureza temporal, e de fácil compreensão: a
dispensa apenas será válida enquanto perdurar o estado emergencial e
extraordinário decorrente da pandemia enfrentada. De forma mais
detalhada, dispõe a lei que os contratos regidos pela Lei terão prazo de
duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos
sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos
efeitos da situação de emergência de saúde pública.
A segunda dela é de natureza finalística: apenas serão entendidas
como dispensáveis as licitações para aquisição de bens, serviços
(inclusive de engenharia), e insumos destinados ao enfrentamento da
crise pandêmica do coronavírus. Esta contratação não se limita a
aquisição de aparelhos novos, podendo a Administração Pública
adquirir bens usados “desde que o fornecedor se responsabilize pelas
plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido” (art.
4º-A). Ainda, para fins de cabimento da hipótese de dispensa de licitação
prevista na norma presumemse atendas as condições de: I
-ocorrência de situação de emergência; II - necessidade de pronto
atendimento da situação de emergência; III - existência de risco a
segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares; e IV - limitação da contratação à
parcela necessária ao atendimento da situação de emergência (art.
4º-B).
A este respeito cumpre afirmar que, diferentemente do que a norma
parece indicar, não está autorizada apenas a aquisição de bens e de
serviços imprescindíveis ao tratamento de saúde daqueles acometidos
pela enfermidade, muito menos se encontra limitada a atender apenas
necessidades da área da saúde e sanitária. Desde que guarde relação
lógica de causalidade, ainda que indireta, com a pandemia de
COVID-19, o objeto de determinada contratação poderá ser objeto de dispensa
de licitação
A contratação via dispensa pode ser utilizada para a compra de bens e
serviços que visem atender às adaptações necessárias neste momento
de pandemia, como aqueles imprescindíveis a salvaguardar o
isolamento social de funcionários públicos, sem prejuízo do exercício e
o funcionamento ininterrupto de determinado serviços públicos ou
atividade essencial. Exemplo disso seria a aquisição de produtos ou
serviços que garantam o distanciamento mínimo entre pessoas no
ambiente de trabalho (ex: aquisição e montagem de estruturas de
isolamento acrílico em baias de trabalho) ou que permitam o
desenvolvimento de atividades administrativas de forma remota (ex:
aquisição de computadores portáteis, licenças de softwares para
assinatura digital, digitalizadora, etc.), desde que estes não estejam
disponíveis na repartição pública para uso autorizado dos servidores.
O eventual não atendimento deste binômico temporal-finalístico sujeita
a Administração Pública, e, em última hipótese o próprio administrador
público, à regra geral aplicada para a aquisição de bens e serviços, sob
pena de responsabilização administrativa, cível e até mesmo criminal.
O fato de, no caso concreto, estar caracterizado hipótese passível de
dispensa de licitação não exime a Administração Pública da realização
de procedimento de contratação devidamente documentado e
fundamentado, atendido ainda aos princípios da publicidade dos atos.
Exemplo disso é a exigência de que todas as contratações ou
aquisições realizadas com fulcro na Lei deverão ser imediatamente
disponibilizadas em sítio oficial específico na internet, contendo, no que
couber, todas as exigências previstas no art. 8º, §3º da Lei de Acesso à
Informação¹, bem como o nome do contratado, o número de sua
inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo do contrato, o valor da
contratação e o identificador do processo de contratação ou aquisição.
1 (Lei Federal nº 12.527/2011) Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. [...]§ 3º Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos:
DO “EXCESSO DE EXCEÇÕES” TRAZIDOS PELAS MEDIDAS
PROVISÓRIAS REGULAMENTARES
Se por um lado a dispensa de licitações prevista na Lei Federal nº
13.979/2020 aparenta justificar de forma suficiente o afrouxamento de
algumas regras procedimentais com o intuito de atender uma
indesejável emergência de saúde pública, por outro lado um olhar mais
detalhado evidencia que essa flexibilização pode ter atualizado as
noções do que se entende como “aceitável” em matéria de
contratações públicas, em especial com as alterações trazidas pelas já
mencionadas Medidas Provisórias nº 296 e nº 251.
Exemplo disso é a autorização de contratação de empresas que
estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de
licitação ou contratar com o Poder Público suspenso (art. 4º, §3º).
Veja-se que o princípio da moralidade foi absolutamente rebaixado e
sobrepujado em face da calamidade pública existente.
Outro ponto que merece destaque é o afastamento da exigência de
realização de estudos preliminares para a contratação de bens,
serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência
quando os mesmos forem entendidos como “comuns” (art. 4º-C).
Sabido que a fase interna de licitação é aquela responsável pelo
sucesso (ou fracasso) da contratação, pois dela advém
I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão;
II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;
III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;
IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso;
VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e
VIII - adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.
todos os (d)efeitos irradiados na fase externa, se vê com ressalvas qualquer norma que autorize um menor grau de planejamento por parte dos administradores públicos.
Veja-se que a norma vai além, pois mesmo nas aquisições de serviços “não comuns”, a referida norma autoriza a não apresentação da estimativa de preços (art.4º-F), podendo inclusive deixar de exigir a apresentação de documentos relativos à regularidade fiscal e trabalhista, ou ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação (art. 4º-G). Em matéria de contratações públicas, nunca a pressa foi tão inimiga da perfeição como nas hipóteses ora mencionadas, com aberturas claras de possíveis questionamentos por órgãos de controle e responsabilização de gestores.
A despeito do louvável interesse legislativo em garantir que a Administração Pública detenha ferramentas ágeis para dar atendimento às suas necessidades mais urgentes em momentos atípicos como a pandemia de COVID-19, a participação em licitações sob a égide da Lei Federal nº 13.979/2020 exigirá dos particulares interessados atenção redobrada.
Se antes as contratações diretas eram vistas pelos órgãos de fiscalização como red flags, a partir das seguidas flexibilizações em matéria de dispensa de licitações por meio Medidas Provisórias nº 296 e nº 251, o controle tende a ficar ainda mais rigoroso. Exemplo disso é a Nota Técnica CAOPP nº 03/2020, de 01/04/2020, elaborada pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público, que destaca que:
“Percebe-se, portanto, que a Lei Federal nº 13.979/2020 [...] preserva a necessidade da correta motivação, com as razões de escolha do fornecer e do preço, conforme assentado no art. 26, inc. II e III, da Lei nº 8.666/93, não autorizando, em momento algum, que estas aquisições sejam desmesuradas e irracionais.”²
Diante do exposto acima, espera-se que a maior maleabilidade legal para a dispensa de licitações mencionada na Lei Federal nº 13.979/2020 venha acompanhada de grande rigor de fiscalização pelos órgãos de controle, em especial naquilo que diz respeito à motivação dos atos que vierem a excepcionar as regras consagradas em matéria de moralidade e economicidade nas contratações públicas.
2 Disponível em: < https://portalamm.org.br/wp-content/uploads/Nota-T%C3%A9cnica-CAOPP-n%C2%BA-032020.pdf>. Acesso em: 14/05/2020.
Passados meses desde que a Organização Mundial de Saúde classificou o surto de Covid-19 como uma pandemia global, ainda em janeiro de 2020, o Brasil vem lidando com o crescimento quase exponencial no número pessoas infectadas, que passou de 121 casos confirmados em 14/03/2020 para 25.371 casos em 14/04/2020, chegando ao impressionante número de 192.081 pessoas infectadas na data de 14/05/2020¹, sem que exista uma previsão de quando a doença irá ser controlada pelos governos locais e internacionais.
Com o rápido agravamento no número de casos, a Administração Pública não encontrou alternativa senão declarar situação de emergência pública nacional e determinar medidas emergenciais à disposição dos gestores, visando o achatamento da curva de contágio para números sustentáveis pelo sistema de saúde pública.
Os gestores, por sua vez, além de implementar medidas para estimular o isolamento social e contenção do contágio da doença, tais quais a restrição de serviços considerados não essenciais e o uso obrigatório de máscaras em público, também agiram no sentido de fortalecer o sistema público de saúde, destinando grandes quantias de recursos públicos em infraestrutura hospitalar ou compras emergenciais de insumos médicos, sob o regime de dispensa de licitação especial previsto pela Lei nº 13.979/2020, que apenas terá vigência enquanto perdurar o estado de emergência internacional causado pelo coronavírus.
Painel de casos de doença pelo coronavírus 2019 (COVID-19) no Brasil pelo Ministério da Saúde. Disponível em: <https://covid.saude.gov.br/>. Acesso em 14/05/2020.
Na ansiedade, coberta de boas intenções, de melhorar as condições materiais dos hospitais públicos, o que se verificou na prática foi uma pandemia descontrolada de gastos públicos, sendo reportados diversos casos de superfaturamento na compra de respiradores pulmonares, ou até mesmo compras de equipamentos médicos de empresas fantasmas, que jamais existiram, demonstrando a necessidade de implementação de um procedimento eficaz de gestão de riscos e compliance público.
De forma exemplar, temos que na cidade de Cuiabá, em Mato Grosso, foram comprados 200 respiradores pulmonares pelo valor global de trinta e três milhões de reais, com custo individual por respirador superior ao valor de mercado, de modo que o processo de dispensa de licitação não tomou as devidas cautelas para exigência de garantias ou verificação de idoneidade ou capacidade de empresa vencedor, de modo que os respiradores, que já foram antecipadamente pagos e deveriam ser disponibilizados no início de abril, não tem previsão de entrega pela empresa.
Neste cenário de atividade intensa dos gestores públicos, a atuação dos órgãos de controle, especialmente Tribunais de Conta e Ministério Público, deve ser condizente ao desafio de tomar as rédeas dos procedimentos de fiscalização e controle das ações tomadas pelos agentes públicos para evitar abusos e ilegalidades, sem que isso implique em impedir a eficácia e celeridade no enfrentamento do Covid-19, não podendo jamais se esquecer de que estamos enfrentando um contexto emergencial sem precedente recente.
A disseminação do vírus levou a uma alteração coercitiva do cenário global, forçando os órgãos de controle a repensar suas decisões, já que os precedentes formulados em um contexto fático considerado ordinário não necessariamente aplicam-se à nova realidade, que é excepcional.
Os gestores públicos não se pautam única e exclusivamente pela letra fria da lei, mas também sempre estão atentos aos precedentes dos órgãos de controle externo, especialmente dos Tribunais de Conta Estaduais e da União, visando a conformidade de sua atuação aos entendimentos jurisprudenciais mais atualizados, evitando assim qualquer imputação de responsabilidade pessoal dos agentes públicos, salvando a sociedade de um “apagão das canetas” dos gestores públicos, que também são humanos e avessos ao risco pessoal.
Logo, em razão da incerteza e urgência que caracterizam a pandemia, não há escolha aos órgãos de controle, tanto internos quanto externos, senão encontrar os elementos atemporais e estruturantes que compõem o ordenamento jurídico, para encontrarem segurança em suas decisões frente ao caso concreto.
É notório que o sistema normativo jurídico de uma sociedade pode ser considerado sólido quando suas bases e premissas são perenes, ou seja, não dependem do contexto fático, pois já preveem, em seu cerne, a estrutura necessária para aplicação ao caso concreto, mesmo em situações especiais, através de uma interpretação hermenêutica.
Além das disposições constitucionais, aos órgãos de controle também é imprescindível a remissão à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), eis que ela é uma norma de estrutura que disciplina e complementa a aplicação das leis, tanto gerais quanto especiais.
Atualizada pela Lei Federal nº 13.655/2018, sob um contexto de diversas queixas referentes à atuação da Administração Pública e abuso dos limites de competência pelos órgãos de controle, a LINDB buscou aumentar a eficiência da atividade decisória pública, garantindo mais segurança jurídica, maior confiabilidade e racionalidade às decisões da Administração Pública.
Conforme explícito no artigo 20 da LINDB, introduzido pela Lei Federal nº 13.655/2018, determinou a necessidade de análise das consequências práticas das decisões tomadas pela Administração, impondo um maior ônus de motivação aos gestores, magistrados e órgãos de controle, que devem demonstrar a necessidade e adequação da medida frente ao caso concreto e as possíveis consequências práticas que aquela ação ou decisão podem gerar, sendo claro que, por vezes, as medidas podem ter efeito contrário ao inicialmente desejado, muitas vezes agravando o problema que se pretendia reparar.
Um exemplo contundente do descrito acima diz respeito ao Município de São Paulo, sendo a cidade que presentemente lida com o maior número de casos de Covid-19, de modo que o prefeito, na intenção de estimular que as pessoas fiquem em suas residências praticando o isolamento social, decretou novas regras do rodízio de trânsito, dificultando o deslocamento de carros na cidade. Porém, o que de fato ocorreu foi um maior uso dos sistemas de transporte público, em que várias pessoas partilham o mesmo espaço com grande proximidade pessoal, facilitando o contágio e disseminação da doença.
A análise de possíveis consequências não é uma imposição à Administração Pública de um impossível exercício de futurologia, mas sim a necessidade de se refletir e ponderar se de fato as boas intenções da medida são eficazes no mundo material, lembrando que o princípio da eficiência norteia a Administração, sendo razoável que ela mostre uma preocupação com as consequências indiretas e econômicas de seus atos, possivelmente através da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), ou mesmo através de simples análise comparativa das possíveis alternativas.
Observa-se que o TCU seguiu de forma coesa com as disposições da LINDB e Decreto nº 9.830/2019, sem grandes controvérsias, garantindo a segurança jurídica e estabilidade das decisões, de forma que os gestores públicos, salvo no caso de dolo ou erro grosseiro, não serão responsabilizados por suas decisões e opiniões técnicas.
Apesar de ser situação fática excepcional, não há o que se falar em mudança nos entendimentos oriundos da LINDB em tempos de Covid-19, pois perfeitamente aplicáveis aos agentes públicos atuantes na situação de emergência pública.
Neste contexto, a edição da Medida Provisória nº 966 de 13 de maio de 2020 apenas amplia os mesmos critérios legais à responsabilidade pessoal dos agentes públicos descritas na LINDB ao contexto da pandemia do Covid-19, isentando o agente público de responsabilidade civil e administrativa pela prática de seus atos, salvo em hipótese de dolo ou erro grosseiro, sem trazer grandes inovações.
Apesar da difícil tarefa que enfrentam os gestores públicos, pegos de surpresa por um impactante evento imprevisível e que agora precisam encontrar tatear meios e recursos para combate do inimigo oculto, o pesado ônus da fiscalização recai nos órgãos de controle, que ante a diversidade de estratégias implementadas pelos agentes públicos necessita analisar de forma rápida os procedimentos administrativos, garantindo a lisura, probidade e eficiência dos mesmos, amparando-se sempre na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas sem que isso signifique uma atuação predatória de “caça às bruxas” direcionada aos gestores, ao ponto de paralisar ou diminuir a atividade da Administração Pública a um ritmo ineficaz de combate ao Covid-19, demonstrando a dificuldade de equilibrar a balança sob as quais restam vidas.
Recentemente, a Medida Provisória nº 961 de 06 maio de 2020 autorizou pagamentos antecipados nos contratos firmados durante o estado de calamidade em razão da pandemia ocasionada pela Covid19 -independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações, disciplinando orientações que garantem maior segurança jurídica à sua utilização.
Tal disciplina, ainda que se considere moderna e permita eficácia a alguns contratos administrativos, não se trata de uma inovação, eis que a legislação pátria - assim como a jurisprudência - já permite a adoção do regime de pagamento antecipado pela Administração Pública, ainda que de forma excepcionalíssima¹.
Sabe-se que, nos termos da Lei nº 4.320/1964, a regra a ser seguida é a do pagamento após a liquidação da despesa, nos termos dos artigos 61, 62 e 63 do referido diploma²:
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
1 REIS, Luciano Elias; ALCÂNTARA, Marcus Vinícius Reis de. Análise crítica e os efeitos da Medida Provisória nº 961: aumento do limite da dispensa em função do valor, pagamento antecipado e extensão do RDC. Disponível em: <http://rcl.adv.br/site/wp- content/uploads/2020/05/Análise-cr%C3%ADtica-e-os-efeitos-da-Medida-Provisória-n-961-aumento-do-limite-da-dispensa-em-função-do-valor-pagamento-antecipado-e-extensão-do-RDC.pdf>. Acesso em: 12 maio 2020.
2 BRASIL. LEI No 4.320, DE 17 DE MARÇO DE 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em: 12 maio 2020..
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Entretanto, o próprio artigo 68 da Lei nº 4.320/1964 permite a utilização de regime de adiantamento como medida excepcional aos casos expressamente previstos em lei³. Da mesma forma, em âmbito federal, o art. 38 do Decreto nº 93.872/82 estabelece que, como regra, não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, aplicando-se tal regime apenas para situações excepcionalíssimas:
Art . 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.
Veja-se, portanto, que, excepcionalmente, o pagamento antecipado é permitido, seja pelo regime legal próprio, seja em situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis à mitigação de riscos. Nesse sentido, dado o novo permissivo disciplinado no artigo 1º, inciso II, da MP 961/2020 ao pagamento antecipado, os gestores devem se atentar no sentido de que essa permissão é válida apenas se restar comprovada que se trata de uma condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou que propicie significativa economia de recursos. Assim, a motivação da antecipação do pagamento com fundamento em condição indispensável ou em significativa economia de recursos será ponto chave para assegurar a regularidade da decisão tomada pelo gestor responsável, devendo tais informações constarem no processo de contratação.
3 Art. 68. O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria para o fim de realizar despesas, que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação. BRASIL. LEI No 4.320, DE 17 DE MARÇO DE 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em: 12 maio 2020.
Como o pagamento antecipado permanece sendo medida excepcional, é importante que a decisão do gestor seja fundamentada e sejam exigidas garantias aptas a mitigar eventuais danos ao erário⁴. É que, não há dúvidas de que, em um cenário de crise, com instabilidade econômica e preços cada vez mais voláteis, o pagamento antecipado pode se tornar um atrativo, trazendo, inclusive, eficácia às contratações. Entretanto, dados os riscos que esse regime de pagamento antecipado pode implicar à Administração Pública, a própria Medida Provisória 961/2020 determina algumas medidas para reforçar a segurança jurídica para a sua realização. Isto é, deve a Administração Pública discipliná-la em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta, bem como exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto. Aqui, portanto, cria-se uma espécie de garantia à Administração Pública que não poderá ser lesada ao proporcionar o pagamento antecipado.
Para além disso, de extrema importância a realização de uma gestão de riscos aderente ao cenário de crise proposto pela Pandemia Covid-19, especialmente a partir de medidas que podem ser tomadas a fim de mitigar os riscos de eventual inexecução contratual, dentre elas:
I - a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
II - a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;
III - a emissão de título de crédito pelo contratado;
IV - o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e
V - a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Veja-se que todas essas medidas buscam garantir à Administração maior segurança à utilização do regime de pagamento antecipado, sem que venha a suportar grandes prejuízos financeiros. Isto é, a exigência de condicionantes e oferta de garantias por parte do contratado nas hipóteses do regime de pagamento antecipado tem como intuito evitar eventual inadimplemento contratual que resulte prejuízos demasiados aos cofres públicos, eis que se trata de medida excepcional. Sobre a exigência de garantias e a permanência da utilização excepcional do regime de pagamento antecipado pela Administração Pública, já se manifestou inúmeras vezes o Tribunal de Contas da União:
4 ZILIOTTO, Mirela Miró. Segurança jurídica no pagamento antecipado: orientações. Disponível em:
"Verifica-se que foi afrontada diretamente a legislação e a remansosa jurisprudência deste Tribunal, as quais exigem a oferta de garantias por parte do contratado nas hipóteses da ocorrência de pagamentos antecipados, com o intuito de evitar que eventual inadimplemento contratual resulte em prejuízos aos cofres públicos, como ocorrido no presente caso. (Acórdão 185/2019 - Plenário)
“O pagamento antecipado em contrato administrativo é procedimento excepcional que somente deve ser admitido quando presentes as devidas justificativas e observadas certas condições, como a prestação de garantia e a concessão de desconto pelo contratado.” (Acórdão 817/2018-Plenário)
“A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual.” (Acórdão 554/2017-Plenário) .
“São requisitos para a realização de pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação”. (Acórdão 4143/2016-1ª Câmara) “É vedado o pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (artigos 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964; artigos 38 e 43 do Decreto 93.872/1986.” (Acórdão 158/2015-Plenário).
Para além das medidas mitigadoras previstas na MP 961/2020, portanto, de suma importância que cada órgão e entidade avalie internamente os seus processos de gestão de riscos das contratações públicas, de modo a evitar a sua exposição a riscos desnecessários ou a impor medidas imprescindíveis para mitigá-los, sempre justificando as suas decisões de forma fundamentada e de acordo com a realidade de crise vivenciada.
Em tempos de crise, uma gestão adequada de riscos é aquela que antecipa o maior número de eventos, após a realização de uma dinâmica de identificação, priorização, tratamento
e controle daqueles⁵, de modo a quantificar e a qualificar as "perdas" e "ganhos" em relação aos resultados do que foi planejado⁶. A Instrução Normativa nº 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que traz importantes disciplinas sobre gestão de riscos nas contratações públicas, destaca que a gestão adequada de riscos é um processo que consiste na (i) identificação dos principais riscos que possam comprometer as três fases da licitação (Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão Contratual)⁷; (ii) avaliação dos riscos identificados mediante mensuração de probabilidade e impacto; (iii) realização de tratamento dos riscos de modo a mitigá-los; (iv) definição de ações de contingência em caso de concretização dos riscos; (v) definição dos responsáveis pelo tratamento dos riscos e ações de contingência. Ainda, essa gestão de riscos deve ser periódica, de modo que referido processo seja atualizado e juntado ao processo de contratação, pelo menos: I ao final da elaboração dos Estudos Preliminares; II -ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico; III - após a fase de Seleção do Fornecedor; e IV - após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.
Evidente, portanto, a importância de uma gestão de riscos aderente nas contratações públicas em tempos de crise, sobretudo em relação à garantia de segurança jurídica à contratação e à simetria de informação entre contratante e contratado, definindo de forma clara e objetiva as consequências contratuais decorrentes de eventos futuros⁸. Dessa forma, mecanismos de gestão de riscos devem ser utilizados nas contratações públicas com regime de pagamento antecipado, eis que o gerenciamento de riscos se presta a assegurar, dentre outros parâmetros, eficiência, vantajosidade e sustentabilidade às contratações públicas. Assim, de extrema importância a adoção de cautelas para a proteção do interesse público, que podem ser determinadas a partir da realização de questionamentos pelos gestores responsáveis:
a) A Administração já contratou este objeto no passado? Quais foram as condições?
b) Este objeto foi contratado recentemente por outro órgão da administração pública? Quais foram as condições?
c) O proponente já contratou nestes moldes? Com quem? d) O proponente tem estrutura compatível com a demanda?
e) O proponente milita neste segmento de mercado? f) Onde fica a sede da empresa?
g) É possível exigir garantia?⁹
5 PIRONTI, Rodrigo; GONÇALVES, Francine Pacheco. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 48.
6 INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Guia de orientação para o gerenciamento de riscos corporativos. São Paulo, SP: IBGC, 2007. p. 10.
7 Sobre a nomenclatura das fases da licitação, cf. MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 35-38.
8 ALTOUNIAN, Cláudio Sarian; CAVALCANTE, Rafael Jardim; COELHO, Sylvio Kelsen. Empresas Estatais: governança, compliance, integridade e contratações. 1. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 284.
9 REIS, Luciano Elias; ALCÂNTARA, Marcus Vinícius Reis de. Análise crítica e os efeitos da Medida Provisória nº 961: aumento do limite da dispensa em função do valor, pagamento antecipado e extensão do RDC. Disponível em: <http://rcl.adv.br/site/wp- content/uploads/2020/05/Análise-cr%C3%ADtica-e-os-efeitos-da-Medida-Provisória-n-961-aumento-do-limite-da-dispensa-em-função-do-valor-pagamento-antecipado-e-extensão-do-RDC.pdf>. Acesso em: 12 maio 2020./
Somada a esses questionamentos, deve ser considerada a reputação dos contratantes no mercado. É dizer, a análise reputacional das contratadas, especialmente em relação ao seu índice de adimplemento contratual, poderá ser um fator essencial para determinar as garantias a serem exigidas da mesma e até mesmo a permissão do pagamento antecipado. A reputação das contratadas é, portanto, ponto chave para avaliação dos riscos da contratação, inclusive para que se tenha uma fiscalização mais aderente à realidade de cada contratada e mitigação efetiva dos riscos que poderão acometer a contratação. Dessa forma, a partir da identificação dos riscos, das suas probabilidades e possíveis impactos à contratação, níveis de risco da contratação poderão ser adotados, de modo a embasar o apetite de risco para permissão ou não do pagamento antecipado, tentando-se evitar contratações fraudulentas, o que, certamente, agrava-se em um cenário de pagamento antecipado.
10 ZILIOTTO, Mirela Miró. Segurança jurídica no pagamento antecipado: orientações. Disponível em:
Em um momento caótico como o que vivemos em decorrência da pandemia global causada pelo COVID-19, percebe-se um movimento de postergação de várias ações, ainda que consideradas extremamente importantes para a sociedade. Neste sentido, a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), sem sombra de dúvidas, é uma questão que continua permeada de incertezas.
No texto original da LGPD, a legislação teria uma vacatio legis de 18 meses, ou seja, inicialmente passaria a vigorar em fevereiro de 2020. No entanto, por meio da MP 869/18 prorrogou-se o prazo da entrada em vigor para 24 meses. Desta forma, para todos os fins, em agosto de 2020 a legislação brasileira de proteção de dados passaria a produzir seus efeitos.
Devido a forte pressão política de um movimento que considera que as empresas brasileiras não estariam preparadas para a entrada em vigor da LGPD em agosto de 2020, foram propostos alguns projetos de lei com o objetivo de novamente estender o prazo de vigência da LGPD. Destes projetos, o PL 1179/20, de autoria do senador Antonio Anastasia do PSD/MG, é o que melhor conseguiu unificar as necessidades das empresas e do governo.
Em 3 de abril de 2020 este projeto foi discutido e votado pelo Senado Federal, sendo aprovado com as alterações propostas pela senadora Simone Tebet MDB/MS em seu relatório. Assim, o Senado aprovou a prorrogação do início da vigência da LGPD para 1º de janeiro de 2021. No texto proposto, as sanções pelo descumprimento da LGPD somente serão aplicáveis a partir de agosto de 2021.
O referido PL foi aprovado na Câmara dos Deputados em 14 de maio, prorrogando para agosto de 2021 a aplicação das sanções. No entanto, foi suprimido do texto original do Senado a questão relativa à vigência dos demais dispositivos da lei, para que seja debatida na apreciação da MP 959/2020. Devido às mudanças que o texto sofreu, a matéria retornou ao Senado e em 19 de maio foram propostas alterações para que a vigência inicial da LGPD fosse mantida, ou seja, a legislação entra em vigor em 16 de agosto de 2020 com sanções aplicáveis a partir de agosto de 2021. O referido texto segue para sanção presidencial.
Ocorre que, neste ínterim de tramitação e análise do PL 1179/20, no dia 29 de abril de 2020 foi publicada, em edição extra do Diário Oficial da União, a MP 959/20 com o objetivo de operacionalizar o pagamento de benefícios emergenciais aos trabalhadores em virtude do estado de calamidade pública decretado no país. Ao final do texto – sem qualquer aparente relação com o tema central da referida medida provisória – foi incluído um artigo que prorroga a vacatio legis da LGPD para 3 de maio de 2021.
A grande problemática envolvendo todos estes possíveis cenários de início de vigência da LGPD trazem grande insegurança jurídica, pois, até o momento, nenhum deles trouxe uma solução definitiva a esta “pandemia normativa” – termo brilhantemente utilizado pelo prof. Luciano Reis.
Somado a isso, a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) e do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade (CNPDPP) ainda não saiu do papel, permanecendo sem qualquer manifestação por parte do Poder Executivo.
1 Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/324965/o-desafio-de-compatibilizacao-da-protecao-de-dados-lgpd-e-a-pandemia-do-covid-19
É possível que a LGPD passe a vigorar a partir de maio de 2021 como resultado da MP 959/20, a qual depende de conversão em lei até agosto de 2020. Caso isto não se materialize, na hipótese de o PL 1179/20 ser convertido em Lei, a vigência inicial da lei será mantida, ou seja, a partir de agosto de 2020 com a possibilidade de aplicação das sanções somente a partir de agosto de 2021. Em um cenário de prorrogação da LGPD, em decorrência da MP 959/20, é inegável que o Brasil permanecerá por mais alguns meses em desvantagem econômica, principalmente considerando um contexto internacional, justamente por não possuir uma legislação específica que garanta a proteção no tratamento de dados pessoais. Ainda que outras leis, regulamentos e resoluções disponham sobre dados pessoais e seu tratamento em diversos setores - como por exemplo o Marco Civil da Internet, a Lei de Acesso à Informação e o próprio Código de Defesa do Consumidor - é essencial que este tema possua um normativo próprio com o objetivo de esclarecer conceitos básicos e promover as boas práticas sob pena das empresas brasileiras perderem oportunidades de firmarem negócios internacionais com parceiros que localizados em países cuja proteção de dados é requisito obrigatório.
O reconhecimento do estado de calamidade pública no Brasil em decorrência da disseminação global do COVID-19 criou uma enorme instabilidade social e econômica no Brasil, o que contribuiu sobremaneira para que as empresas, privadas e públicas, mudassem seu foco de prioridade. Como consequência, a adequação à LGPD perdeu certa importância na pauta, principalmente considerando os custos de implementação vinculados à um Programa de Privacidade de Dados efetivo.
No entanto, é preciso que os agentes de tratamento de dados estejam com olhar à frente, para o momento de retomada dos negócios pós COVID-19. Neste aspecto, importante lembrar do propósito central da LGPD, qual seja, a promoção e internacionalização do Brasil em relação à proteção e privacidade de dados, além de ser um dos requisitos obrigatórios para a inclusão do país na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE².
Ainda que o Brasil esteja enfrentando um estado de emergência e de calamidade pública, importante lembrar que diversos países têm utilizado medidas que justamente envolvem a coleta e tratamento de dados pessoais para o enfrentamento do coronavírus.
Ações como o rastreamento de pessoas por geolocalização, o reconhecimento facial com checagem de temperatura corporal, consultas médicas por meios eletrônicos (telemedicina), dentre outras, já são realidade no exterior e permitem identificar pessoais suspeitas de contaminação e o mapeamento daqueles com quem tiveram contato³. Se a LGPD já estivesse em vigor, permitiria que o Brasil implementasse com maior segurança jurídica medidas como estas para o combate ao coronavírus.
Inclusive, o STF no dia 07 de maio reconheceu o direito fundamental de proteção de dados pessoais, em julgamento que suspendeu a aplicação da MP 954/2018, que obrigava as operadoras de telefonia a repassarem ao IBGE dados identificados de seus consumidores de telefonia móvel, celular e endereço. A decisão, pela primeira vez na história constitucional brasileira, tornou expressa a tutela dos dados pessoais como um direito fundamental. A justificativa da decisão se deu em torno da proteção de dados ser necessária à manutenção da democracia, uma vez que a vigilância decorrente do estado de calamidade pública que se instaurou, pode ser propositalmente estendida para além deste cenário de crise. Neste caso, haveria grande perigo dos dados já coletados não serem eliminados e utilizados em contextos diversos daquele que justificaram inicialmente a sua coleta. Desta forma, a ausência da ANPD e uma possível prorrogação da LGPD estão em clara contrariedade aos valores constitucionais.
Além disso, como resultado do isolamento social, as empresas brasileiras tiveram que se adequar repentinamente para se manterem firmes e em funcionamento. A adoção do home office e a consequente utilização de meios eletrônicos para desempenho das atividades ocasionou um aumento na transação de dados pessoais. Como resultado, verificou-se um crescimento exponencial de vulnerabilidades na internet, fazendo com que os cyber-crimes aumentassem em 124% no mês de março⁴.
Diante deste panorama permeado por muitas incertezas, importante que o governo, a sociedade e as empresas brasileiras direcionem esforços para que a LGPD entre em vigor o quanto antes, de modo que possa ser utilizada como uma ferramenta de apoio à crise socioeconômica causada pelo COVID-19. Em relação às empresas brasileiras, deve-se encontrar a solução menos onerosa entre a necessidade de implantação da LGPD e a incerteza de sua vigência, preparando o cenário de implantação do Programa de Privacidade de Dados por meio da realização – o mais breve possível – de um diagnóstico e a elaboração do cronograma de implantação.
3 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-31/fernando-santiago-alternativa-adiar-aplicacao-penalidades-lgpd
Desta forma, as empresas conseguirão identificar os riscos com maior probabilidade de ocorrência e alto impacto e que, portanto, necessitam de ações imediatas, bem como mensurar os investimentos financeiros e o tempo necessário à efetivação das adequações necessárias. Caso a vigência da LGPD seja realmente prorrogada, aqueles agentes que já iniciaram seus processos de adequação à proteção de dados, terão a oportunidade de amadurecer seu Programa de Privacidade de Dados, enquanto os que não iniciaram, ganharão um breve fôlego para estarem minimamente adequados.
INTRODUÇÃO
A Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII), como foi declarado pela Organização Mundial da Saúde o “novo coronavírus” (COVID-19), repercutiu em todas as esferas, globalmente, trazendo para o Brasil impactos imediatos e concretos na economia e nas relações sociais, públicas e privadas.
No âmbito da Administração Pública essas circunstâncias contemporâneas têm agregado às decisões do Poder Público os impactos de um estado de exceção.
A Administração Pública, direta e indireta, absorveu parte significativa desses efeitos pandêmicos em suas contratações como a alteração abrupta de demandas, descumprimentos por parte das empresas contratadas, elevação no valor de insumos e serviços, falta de fornecedores aptos a contratar, contingenciamento de recursos, suspensão de obras, de atividades administrativas e operacionais.
Desse cenário despontou a necessidade de revisão de planejamento e procedimentos em face do aumento súbito e volumoso de situações imprevistas e emergenciais, demandando celeridade, eficiência, integridade e segurança na tomada de decisões do Poder Público.
Do outro lado da moeda, o empresário que contrata com o Poder Público igualmente experimenta as consequências da pandemia, com a ausência justificada de seus empregados em face de decretos municipais e estaduais que determinam o isolamento social, ou em razão do fechamento das escolas, da redução do transporte coletivo e, em especial, por motivos de prevenção sanitária.
No mesmo cenário, alguns insumos e matérias-primas sofreram aumento de valor, elevando os custos da produção ou dos serviços, e o empresário tenta repassar à Administração contratante pleiteando o reequilíbrio econômico-financeiro.
O setor privado ainda amarga a suspensão ou rescisão de contratos administrativos, como consequência da suspensão de atividades no próprio órgão/entidade contratante.
Enfim, o que se apresenta é um quadro de incertezas e perdas para ambos os lados. No meio do caminho está o interesse público, que demanda ações rápidas para enfrentamento da Pandemia e retomada, no mínimo, do status quo socioeconômico.
Visando a proteção à coletividade o Governo Federal editou a Lei n° 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento do coronavírus.
Dentre uma série de temas relacionados ao COVID-19, a lei apresentou novas ferramentas visando agregar eficiência nas contratações públicas, com os acréscimos efetuados por Medidas Provisórias, permitindo-se a contratação direta por dispensa para aquisição e bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento do coronavirus; contratação de empresa com inidoneidade declarada; procedimento simplificado; pregão eletrônico “express”; a criação do sistema de registro de preços por dispensa; modificações contratuais em até 50% do valor inicial atualizado do contrato; dentre outras medidas.
Adiciona-se também a publicação no mês de maio de 2020 da Medida Provisória n° 961, que autorizou o pagamento antecipado, a utilização do Regime Diferenciado de Contratação para quaisquer objetos e o aumento do limite de dispensa em razão do valor.
A iniciativa privada pode ser afetada de uma forma positiva com a ampliação da efetividade e da celeridade das contratações públicas decorrentes das medidas acima, mas ao se planejar para contratar com a Administração Pública é importante compreender que o regime jurídico aplicável às contratações emergenciais das diferentes esferas administrativas não é idêntico, havendo assimetrias entre a Administração Pública direta e as empresas estatais, o que pode importar em diferentes aspectos quanto ao procedimento da contratação e à execução do objeto, que serão examinados abaixo.
O presente artigo descortinará de forma sumária as etapas e fases das diversas espécies de contratações emergenciais promovidas pela Administração Pública direta e pelas empresas estatais, do planejamento à execução contratual.
1. AS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS NOS DIFERENTES ÓRGÃOS E ENTIDADES
Primeiramente, cabe traçar as características elementares dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública.
As estatais são representadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. A principal característica de ambas é que são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, diferenciando-as dos órgãos integrantes da Administração Pública direta, regidos por normas de direito público. O capital social da empresa pública é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Já as sociedades de economia mista são constituídas sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
As contratações públicas das estatais são regidas pela Lei 13.303/16 e regulamentos internos de cada entidade e as dos órgãos da Administração Pública direta as Leis 8.666/93 e 10.520/05 (pregão) constituem seu fundamento.
Com base na legislação acima e normativos relacionados ao enfrentamento do coronavirus é possível estabelecer cinco possibilidades de contratações pelo Poder Público fundamentadas na emergência, quais sejam: (1) a dispensa de licitação disposta no artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, (2) a contemplada no artigo 29, inciso XV, da Lei 13.303/16; (3) a dispensa para enfrentamento da COVID-19; (4) a dispensa por emergência em Sistema de Registro de Preços; e, por fim, (5) o pregão eletrônico simplificado, tendo sido os três últimos criados pela Lei Federal n° 13.979/20, aplicável à Administração Pública direta e estatais.
Cada uma das espécies de contratação acima sinalizadas apresenta procedimentos diversos. E, por esse motivo, é importante assimilar como deve ocorrer o planejamento de uma contratação pública emergencial, como é feita a seleção do fornecedor e, finalmente, como a contratação é executada e fiscalizada.
2. ASPECTOS GERAIS DAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS
Toda contratação de bens, serviços ou obras pela Administração Pública, direta ou indireta, se materializa numa sucessão de atos administrativos, devidamente formalizados e fundamentados, para consecução de um fim vinculado à obtenção da proposta mais vantajosa, técnica e economicamente, para atendimento a uma necessidade previamente identificada.
A Constituição Federal definiu no artigo 37 o princípio do dever de licitar para as contratações públicas, ressalvando as exceções previstas na legislação. Variados são os princípios aplicáveis às contratações, contudo, especificamente sobre o processo administrativo, destaca-se a necessidade de instrução adequada, em vista do princípio da formalização; de motivação quanto às restrições e escolhas discricionárias do gestor; de publicidade de todos os atos, garantindo a transparência do procedimento; da moralidade e da probidade administrativa; citando-se ainda a aplicação do princípio da eficiência na escolha dos meios mais adequados.
O processo administrativo da contratação direta está disciplinado, de forma sumária, para a administração direta na Lei 8.666/93 em seu artigo 26, parágrafo único, e para as estatais no artigo 30, §3°, da Lei 13.303/16. Ambas as normas dispõem sobre a necessidade de instrução do procedimento com a caracterização da situação emergencial que justifique a dispensa; a razão da escolha do fornecedor ou executante; e, a justificativa do preço.
O processo da contratação pública possui, em geral, quatro fases macro: planejamento estratégico; interna, ou de preparação; externa, ou de seleção; e, execução contratual. A primeira dessas fases não será objeto de análise, considerando que as contratações emergenciais passam ao largo de previsibilidade, inviabilizando sua inserção no planejamento estratégico da Administração Pública.
A etapa de preparação da contratação direta e da licitação são semelhantes e contemplam a definição do objeto, elaboração do termo de referência/projeto básico, estimativa do valor da contratação, análise jurídica e autorização. Nas licitações a etapa de seleção apresenta os contornos procedimentais mais bem definidos na lei. Por fim, a execução contratual demanda o acompanhamento pela Administração quanto ao cumprimento das obrigações pactuadas.
Para lisura do procedimento a Administração deve formalizar todos os atos reunindo-os em processo autuado, numerado, devidamente arquivado na repartição competente, contemplando todos os documentos essenciais e motivações exigidas na legislação.
Por derradeiro, atendendo ao princípio da publicidade, todos os atos da contratação são públicos. Exceção ocorre em relação à fase preparatória, unicamente enquanto ainda em execução. Após a divulgação do edital e assinatura do contrato na contratação direta, impõe-se à Administração a mais ampla transparência dos atos, publicando-os na imprensa oficial e na internet (portais de transparência).
3. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS FUNDAMENTADAS NA LEI 8.666/93 E NA LEI 13.303/16
A primeira espécie de contratação emergencial que será analisada é a que decorre das normas gerais de licitação para a Administração Pública direta, fundamentada na Lei 8.666/93¹ , e para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, com fulcro na Lei 13.303/16².
3.1 PREPARAÇÃO
I. Indicação da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa.
Para autorizar a contratação emergencial cabe ao Poder Público indicar e demonstrar no processo as situações de excepcionalidade, caracterizadas pelo risco de dano na hipótese de não adoção de providência administrativa urgente. Cabe demonstrar também que a realização de um procedimento licitatório, em função do tempo, impediria a adoção das medidas indispensáveis à contenção de um dano irreparável.
II. Definição da solução à emergência identificada
Identificada a emergência, deve a Administração promover um diagnóstico da medida mais adequada para contenção do dano. As possíveis soluções podem ser prospectadas no mercado, em consultas aos fornecedores do ramo.
1 “Art. 24. É dispensável a licitação: [...] IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
2 “Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: [...] XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no §2º;”
III. Elaboração de Termo de Referência/ Projeto Básico
Tendo sido identificada a solução, a Administração deve elaborar o Termo de Referência ou Projeto Básico, descrevendo o objeto de forma clara, precisa e sucinta, com todos os elementos para sua compreensão.
Segundo a Instrução Normativa n° 05/2017 (da Administração Pública Federal) o Projeto Básico ou Termo de Referência “é o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a fiscalização contratual” (Anexo I, XVIII). Para a contratação de serviços deve haver a elaboração de Projeto Básico ou Termo de Referência contendo, no mínimo, o seguinte conteúdo: objeto; fundamentação da contratação; descrição da solução; requisitos da contratação; modelo de execução do objeto; modelo de gestão do contrato; critérios de medição e pagamento; forma de seleção do fornecedor; critérios de seleção do fornecedor; estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e, adequação orçamentária.
Para aquisição de bens, igualmente é essencial estabelecer elementos mínimos em Termo de Referência, como a justificativa da necessidade, objeto, características e especificações técnicas, modo de fornecimento, local, prazos, fiscalização, etc.
Para as especificações técnicas do objeto cabe à Administração avaliar a necessidade, a adequação e a proporcionalidade na descrição do item para a completa execução do objeto a ser contratado, sem direcionamento e restrição indevidas.
Restrições apenas são permitidas se houver ampla justificativa técnica no processo que demonstre que o objeto é o que melhor atende à demanda.
IV. Pesquisa de fornecedores
Para a elaboração do TR/PB a pesquisa de mercado é essencial, como meio de identificar as soluções que o mercado oferece para a contratação emergencial, para avaliação do meio mais adequado à contenção do dano que pode decorrer da inação administrativa. A pesquisa deve ser formal, registrada e realizada com o maior número possível de fornecedores do setor do objeto pretendido. V. Documentos a serem exigidos do contratado
A formalização da contratação com o fornecedor exige avaliação da existência, idoneidade e capacidade de contrair obrigações. Portanto, caberá ao Poder Público exigir os seguintes documentos do pretenso contratado:
- RG e CPF (se pessoa física), CNPJ e CPF do sócio administrador (se pessoa jurídica);
- Contrato social consolidado ou estatuto social com ata de eleição e posse da atual diretoria;
- Qualificação econômica, se indispensável à execução do objeto; - Qualificação técnica, se indispensável à execução do objeto;
- Regularidade fiscal e trabalhista³: prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da empresa, bem como de regularidade para com a Fazenda do Estado do Pará; - prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS), mediante a apresentação da Certidão Negativa de Débitos/CND e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), mediante a apresentação do Certificado de Regularidade de Situação/CRS; prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho;
- Cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do caput, do art. 7º da Constituição Federal.
VI. Minuta contratual
A minuta do instrumento contratual deve contemplar, no mínimo:
- Definição do objeto e seu regime de execução ou forma de fornecimento; - Definição da obrigação das partes;
- Cláusula de vigência – A vigência é o período de validade do contrato entre as partes e deve contemplar a execução, o recebimento e o pagamento.
- Cláusula de prazo de execução – Cabe verificar o prazo necessário para a contenção do risco que respalda a contratação. A execução máxima permitida pela lei para contratos emergenciais é de 180 dias, sem a possibilidade de prorrogação. A inviabilidade de conclusão de obras ou serviços emergenciais nesse período demanda nova contratação emergencial;
- Cláusula dos preços e condições de pagamento;
- Cláusula de sanções pelo inadimplemento – A elaboração dessa cláusula exige razoabilidade para descrição de percentuais de multa, cabendo considerar possíveis
3 A Lei das Estatais não prevê os Documentos de Regularidade Fiscal, no entanto, algumas empresas públicas e sociedades de economia mista dispõe sobre a obrigatoriedade de tais documentos em seus regulamentos internos de licitações.
prejuízos à administração decorrentes do inadimplemento contratual, assim como, a reprovabilidade da conduta. É necessário descrever os descumprimentos contratuais e as respectivas sanções de forma objetiva e gradual, da conduta de menor reprovabilidade para a mais grave.
- Vinculação ao termo de dispensa; - Casos de rescisão;
- Legislação aplicável ao contrato;
- Indicação do fiscal e do gestor do contrato – Essencial nomear fiscal e gestor do contrato, se possível a bipartição da função de acompanhamento. O fiscal avaliará a execução física e os documentos necessários para pagamento do objeto e o gestor coordenará as ações contratuais, promovendo a gestão das cláusulas.
VII. Estimativa de valor da contratação
O valor estimado da contratação é fundamental para identificar a existência de recursos orçamentários para execução contratual, bem como, apurar a compatibilidade com os preços de mercado. Mesmo nas contratações diretas permanece a regra de estabelecer o valor, com base em parâmetros adequados que permitam refletir o mercado objeto do contrato.
Na Administração Pública Federal vigora a Instrução Normativa n° 05/2014, que sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
Após identificar o valor estimado da contratação a Administração Pública deve indicar no processo a fonte dos recursos orçamentários.
A Lei 13.303/16 define que nas contratações diretas promovidas pelas estatais se comprovado sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços (Art. 30, §2°).
VIII. Gerenciamento de riscos
É essencial nas contratações diretas, em especial nas emergenciais, promover o gerenciamento de risco da contratação.
O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:
a. Identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;
b. Avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;
c. Tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;
d. Para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e
e. Definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.
Esse gerenciamento pode ser representado no Mapa de Riscos que será inserido no processo da contratação e para as emergenciais pode contemplar apenas os riscos da etapa da execução contratual.
3.2. SELEÇÃO DO CONTRATADO
Ultrapassada a etapa de preparação da contratação a próxima é da seleção do contratado. Aqui serão avaliados a proposta encaminhada e os documentos exigidos. A proposta será avaliada sob o aspecto técnico, quanto ao atendimento integral das especificações, características do produto/serviço, condições de execução, sinalizados do Termo de Referência; e, sob o aspecto financeiro, comparando o preço ofertado ao valor estimado pela Administração. Eventuais divergências serão objeto de avaliação pelo Poder Público e justificadas caso a empresa venha a ser contratada.
Na sequência a empresa deve apresentar todos os documentos exigidos como necessários no processo para avaliação da idoneidade, capacidade e regularidade técnica, fiscal e trabalhista. Outrossim, deve a Administração promover consulta ao CEIS (Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas), ao CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas) e ao CEPIM (Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas), se for o caso.
Os atos finais dessa etapa contemplam a análise da contratação pela assessoria jurídica, a assinatura do contrato pelas partes, a ratificação da Autoridade Competente e a publicação do ato de ratificação da dispensa na imprensa oficial, como condição de eficácia.
3.4. EXECUÇÃO CONTRATUAL I. Acompanhamento
Enfim, é chegado o momento da execução contratual, na qual o fornecedor contratado executará o objeto, com a prestação do serviço ou o fornecimento dos bens e a Administração promoverá o recebimento e pagamento.
Será nomeado um fiscal pelo Poder Público, ao qual compete zelar pelo efetivo cumprimento das obrigações contratuais assumidas e pela qualidade dos produtos fornecidos, bem como dos serviços prestados.
Para acompanhamento contratual a Administração pode utilizar os IMR (Instrumentos de Medição de Resultado), com a função de definir os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.
II. Ocorrências contratuais
Algumas situações podem ser materializadas durante a execução do contrato, tais como:
a) Modificações contratuais – Permite a Lei 8.666/93 as modificações contratuais, consoante disposto no art. 65, nas espécies qualitativa e quantitativa, limitadas a 25% do valor inicial, devidamente atualizado, sendo que para reforma de edifícios e equipamentos o limite é de 50%. Qualquer espécie de alteração contratual constitui em exceção decorrente de fato superveniente, devidamente justificado no processo e que explicite os motivos que respaldam a aludida modificação.
b) Prorrogação do prazo de execução – A Lei 8.666/93, no artigo 57, §1°, também permite a prorrogação de prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega, assegurada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente justificado no processo: alteração do projeto ou especificações, pela Administração; fato superveniente e excepcional; interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; aumento das quantidades previstas; impedimento da execução contratual; e, omissão ou atraso de providências a cargo da Administração. Importa consignar, contudo, que o art. 24, IV (dispensa emergencial), impede que o prazo da contratação ultrapasse 180 dias para parcelas de obras e serviços.
c) Reequilíbrio econômico-financeiro – Com supedâneo constitucional, a ocorrência de eventos que importem em desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, devidamente comprovados, cabe à Administração avaliar e conceder a revisão, ou realinhamento, com as justificativas apostas no processo.
d) Aplicação de penalidades – Na ocorrência de descumprimentos contratuais por parte do contratado cabe instaurar processo administrativo formal para apurar as irregularidades, conceder contraditório e ampla defesa e aplicar as sanções contratuais cabíveis, de modo razoável e proporcional.
