A Lei 13.979/20 previu, por fim, a possibilidade de aplicação do pregão para as contratações emergenciais com características próprias. Nesse caso, a diferença em relação ao pregão tradicional se traduz na redução dos prazos, como listado abaixo:
• Prazo de divulgação do edital: 4 dias úteis
• Impugnação e esclarecimentos: 1 dia útil antes da abertura • Resposta aos esclarecimentos e impugnações: 1 dia útil
• Prazo para ME/EPP regularizar habilitação (Art. 43, §1o, LC 123/06): 2 d. úteis + 2 d. úteis
• Encaminhamento de Proposta Final e Documentação Complementar de Proposta ou Habilitação: mínimo de 1h
Os recursos apresentados nessa espécie de pregão apenas terão efeito devolutivo, não suspendendo o certame.
4 “Art. 4º [...]
§4º Na hipótese de dispensa de licitação de que trata o caput, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020)
§5º Na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020)
§6º O órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no § 5º. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020).”
CONCLUSÃO
A contratação emergencial promovida pela Administração Pública, direta ou estatais, se reveste de formalidades necessárias à lisura do procedimento. Como visto acima, há uma série de etapas e fases, bem delineadas na legislação pertinente, que objetivam conduzir à contratação mais vantajosa em atendimento à necessidade estatal e ao interesse público.
Em vista de todos os aspectos burocráticos é importante que os empresários conheçam os procedimentos das variadas espécies de contratações emergenciais, para que compreendam qual o seu papel em cada uma das etapas da contratação, bem como os riscos que assumem ao celebrar um contrato com a Administração Pública.
Esse conhecimento aproxima o setor público do privado, delineando os interesses contrapostos, mas legítimos, que giram em torno da satisfação do interesse coletivo.
Com o aumento da demanda dos serviços administrativos, decorrentes de uma maior interação entre cidadão e o Estado, tornou-se inevitável à desconcentração e descentralização destes serviços, deslocando-os do centro estatal para setores periféricos, criando entidades ou transferindo para particulares o exercício de atividades públicas na forma de terceirização.
A Terceirização pode ser definida como estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou realização de um serviço, objetivando a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou substituição temporária de trabalhadores¹.
Esta terceirização do setor público possui início legal com o Decreto-lei nº 200/67, que visava impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, procurando desobriga-la da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta mediante contrato com a iniciativa privada, desde que suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.
Após sua absorção pela Constituição de 1988, e regulamentação pela Lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos, a terceirização foi finalmente disciplinada pelo Decreto 2.271/97, que estabelecia um rol de atividades que deveriam ser preferencialmente executadas indiretamente, como conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, entre outros.
Mais recentemente, foi publicado o Decreto 9.507/2018, revogando o decreto anterior e se dedicando àquilo que pode e não pode ser objeto de terceirização pelo setor público. O decreto prescreve dois regimes distintos em seu texto, um mais restritivo para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional e outro mais flexível para as estatais.
Com o respaldo legal e o interesse da administração em transferir essas atividades, o procedimento passou a ocorrer de forma expressiva, com estudos econômicos apontando crescimento de 82% da terceirização do serviço público entre 2005 e 2010².
Nesta nova configuração política o Estado passa ocupar um posicionamento estratégico voltado para as ações sociais da população, mudando de uma postura burocrática para um modelo de gestão com vista em resultados, enxugando custos e ampliando a eficiência com esse tipo de transação.
Geralmente, a terceirização no setor público é realizada via concessão, permissão ou autorização para o trespasse de serviços públicos a terceiros, mediante processo licitatório visando contratar um serviço adequado, cujo controle de qualidade é atribuído ao órgão público, resultando na necessidade de uma boa gestão contratual³.
É importante destacar que a Administração Pública não está isenta de obrigações na terceirização, visto que pode ser responsabilizada por débitos trabalhistas de colaboradores da empresa terceirizada, que serão cobrados tanto da empresa licitada quanto do órgão licitante, caso seja comprovada a omissão ou negligência de seus agentes públicos na fiscalização do contrato⁴. Vale destacar também o parágrafo único do artigo 6º do Decreto 9.507/18, o qual possibilita ao edital estabelecer padrões de aceitabilidade e nível de desempenho, definindo uma métrica para aferição da qualidade esperada na prestação destes serviços, com previsão de adequação de pagamento baseado nos resultados.
Verifica-se aqui um catalisador de conflitos caso o contrato seja mal gerenciado pelo órgão contratante. Com a vinculação do nível de desempenho e
2 LIMA, João Marcus Fernandes. Expansão universitária, terceirização e investimento: um estudo na Universidade de Brasília. Dissertação (Dissertação em economia) – UnB. Brasília, p. 20. 2017
3 SILVEIRA, Adriano Dutra da. Gestão de Riscos da Terceirização. Livro, 2º edição. Porto Alegre, Badejo Editorial. 2017, p. 224. 4 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 331. Disponível em:
aceitabilidade ao pagamento, é fundamental que os critérios para a medição sejam definidos com clareza no edital, salientando a razoabilidade em sua aplicação, visando impedir seu uso para esquivar-se do pagamento pelos serviços efetivamente realizados.
Como exemplo de definição objetiva dos critérios, foi elaborada pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MPDG a Instrução Normativa nº 05, publicada em 26 de maio de 2017, dispondo sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional
O principal objetivo desta instrução consiste em aperfeiçoar a contratação, gestão e encerramento dos contratos de terceirização de serviços continuados no setor público, implementando contribuições, normatizando melhores práticas de governança e, principalmente, criando políticas de gerenciamento de riscos ao detalhar e valorizar a seleção do fornecedor, a gestão do contrato e especialmente o planejamento da contratação.
Todos esses elementos trazidos pela instrução normativa destinam-se não apenas a proteção da administração ao contratar, mas também a segurança da empresa contratada de ter suas obrigações pormenorizadas e expressas no edital, bem como no contrato que será assinado.
Um último, mas não menos importante, fator de cautela para o empresário, deve ser a vedação à contratação de pessoa jurídica cujo administrador, ou sócio com poder de direção, possua parentesco com o detentor de cargo em comissão, ou função de confiança, que atue na área responsável pelo processo, ou mesmo com autoridade hierarquicamente superior em cada órgão ou entidade.
Tal restrição é categórica na Lei 13.303/16 – Lei das Estatais, que veda a participação em licitação, ou contratação, por empresa pública ou sociedade de economia mista, de empresas cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a promotora da licitação ou contratante há menos de seis mesesA mesma restrição se aplica a quem tenha relação de parentesco até terceiro grau com dirigente, ou empregado de qualquer destas entidades contratantes, com atribuições na área responsável pela licitação ou contratação.
É importante destacar que apenas a Lei das Estatais delimita as restrições em seu corpo normativo, enquanto a Lei de Licitações é omissa sobre à contratação com parentesco.
Logo, é importante que o empresário verifique a existência da vedação expressa no instrumento convocatório, pois ainda que o edital permaneça omisso é comum o uso de analogia, tanto pelos órgãos de controle como pelo judiciário, que acabam por extinguir a relação contratual e frustrar as expectativas do licitante.
Vale lembrar que o edital é o pilar que vitrifica e consolida a relação entre as partes, uma vez que estabelece a lei entre elas, devendo, portanto, ser consultado e lido em suas minucias, para garantir assim a segurança e previsibilidade que o empresário deseja ao contratar com a Administração Pública.
Com relação àquelas empresas que já contratam com a Administração Pública, uma grande maioria optou pela redução parcial da execução dos serviços terceirizados durante esse período de pandemia.
Ainda que as atividades tenham sido total ou parcialmente suspensas, o contratado permanece com a mão de obra à disposição do contratante para prestação do serviço, a qual pode ser retomada em qualquer momento, assim que o cenário se volte favorável e as condições relativas as questões sanitárias sejam retomadas.
Tal procedimento ainda que sem previsão legal expressa para que se aja em perfeita sintonia com o princípio da legalidade, baseou-se no fato desta ser uma alternativa para o empresário conseguir suportar o momento de crise, bem como a manutenção dos contratos de trabalho, sem prejuízo aos colaboradores, que representam a parte mais frágil da relação.
As alternativas trabalhistas para atendimento às orientações médico sanitárias, eram até então trazidas pela Lei 13.979/20, culminando no afastamento temporário ao trabalho de milhares de terceirizados, por meio do teletrabalho, da concessão de férias coletivas, antecipação de férias individuais, banco de horas e antecipação de feriados. Gerando assim um custo com a remuneração dos empregados ativos ou afastados em razão do atendimento a Lei.
Nesse sentido, a Medida Provisória 927/20 foi editada para prever, alternativas aos empregadores e empregados para o atravessamento da pandemia. Sendo previsto a possibilidade de acordo individual escrito, a fim de garantir a manutenção do vínculo empregatício, com preponderância sobre os demais instrumentos normativos, desde que respeitados os limites Constitucionais. Logo o acordo pactuado durante o estado de calamidade prepondera inclusive sobre as regras da legislação trabalhista.
Entre as ferramentas que a Medida Provisória prevê estão a possibilidade de antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e os feriados religiosos, se houver concordância do empregado em acordo individual escrito.
No mesmo sentido, a regra possibilita ao empregador diferir o recolhimento do FGTS de seus empregados relativos às competências de março, abril e maio, vencíveis, respectivamente, em abril, maio e junho. Podendo o recolhimento ser realizado em seis parcelas mensais, com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020. Todavia, o benéfico apenas poderá ser usufruído pelo empregador que declarar as informações até o dia 20 de junho de 2020. A Medida Provisória inova ao permitir que durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho, também aplicável aos estagiários e aprendizes.
Posteriormente, com a publicação da Medida Provisória 936/20, este cenário muda com o acréscimo de mais soluções jurídicas trabalhistas, como o acordo individual para redução proporcional de jornada de trabalho e de salários e o acordo individual para a suspensão temporária do contrato de trabalho pelo prazo de até 90 dias.
Em ambos os casos, a União pagará parte - no caso de redução - ou a totalidade - no caso de suspensão - da remuneração do empregado que tiver aceito o acordo proposto, mediante o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, custeado com recursos oriundos do Seguro Desemprego.
Como consequência, o empregador que tiver realizado acordo individual com seus empregados, nos termos da Medida Provisória 936/20, deixa de arcar sozinho com o custo de sua folha de pagamento e passa a contar com a ajuda do governo, durante o prazo estabelecido no acordo.
Sobre os instrumentos que o empresário dispõe para atendimento às orientações médico sanitárias, ainda há o estabelecimento do regime de teletrabalho onde a prestação de serviços ocorre preponderantemente fora das dependências da empresa, com utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Vale destacar que se opte em caso de não prestação de serviços pelo colaborador não há o que se discutir quanto ao desconto no vale-transporte, caso o empregado terceirizado tenha optado por receber⁵.
Com relação ao vale-alimentação, utilizado para compras em redes de supermercados, caso o empregado já vinha recebendo normalmente, como se não houvesse suspensão dos serviços, deve-se se manter o benefício mesmo durante o teletrabalho⁶.
Caso os fatores até aqui delineados venham a refletir no preço ajustado, elas deverão ser negociadas, podendo ser modificadas no caso de eventos que tornem o negócio excessivamente oneroso, na ocorrência de encargos que deixem de existir ou nas alterações unilaterais, por meio dos seguintes instrumentos de recomposição da equação econômico-financeira:
a) reajuste, o qual prevê a aplicação de índice que reflita a variação dos custos previstos no contrato. Deve ser aplicado nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano.
b) revisão, devendo ser aplicado para restabelecer o valor do contrato que sofreu alteração em decorrência de álea extraordinária superveniente, não dependendo de previsão expressa para tanto. c) repactuação, considerada uma espécie de reajuste, comumente utilizada para os casos de prestação de serviços executados de forma contínua sob o regime de mão de obra exclusiva.
Quanto à possibilidade de a Administração exigir que as terceirizadas substituam colaboradores no grupo de risco, é recomendação do próprio portal de compras governamentais o levantamento dos pertencentes ao grupo de risco, visando avaliar a necessidade de sua substituição temporária ou suspensão.
Quanto à possibilidade de a Administração exigir que as terceirizadas substituam colaboradores no grupo de risco, é recomendação do próprio portal de compras governamentais o levantamento dos pertencentes ao grupo de risco, visando avaliar a necessidade de sua substituição temporária ou suspensão.
5 Nota Técnica nº 66/2018 - Delog/Seges/MP. 6 Parecer nº 00063/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU.
Não descartando a possibilidade de negociar quanto ao remanejamento das pessoas enquadradas nos grupos de risco para outras atividades dentro da empresa, ou que possam ser executadas de modo remoto, destinando pessoas menos vulneráveis para as atividades que exigem exclusivamente atividade presencial⁷.
Importante destacar que a situação excepcionalíssima e emergencial enfrentada possibilita, caso não haja tempo hábil para a formalização do termo aditivo sem ampliação do risco a vidas humanas, a área competente deve juntar a devida justificativa ao processo. Entretanto, uma vez que a suspensão/redução constitui modificação das cláusulas contratuais, necessita posterior formalização em termo aditivo⁸.
Vale mencionar que tais medidas devem ser tratadas com cautela. A crise atingiu todos os setores e é inegável o interesse do Estado em proteger as empresas e os empregos e, principalmente, a vida humana.
7 Parecer nº 00106/2020/DAJI/SGCS/AGU. 8 Nota Técnica nº 66/2018 - Delog/Seges/MP..