Controle Difuso de Constitucionalidade
Fonte: Lenza, Bernardo GonçalvesInicialmente, cumpre salientar que as raízes históricas do Controle Difuso tem origem no caso Marbury vs. Madison, na Suprema Corte Americana. Vejamos o conceito utilizado pelo autor:
O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil.
O controle difuso é desenvolvido em um caso concreto, sendo que a declaração de inconstitucionalidade ocorre de maneira incidental, ou seja, de maneira prejudicial ao mérito da causa. De acordo com Lenza:
“Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual”.
Bernardo Gonçalves, em seu livro, dispõe que são as características básicas do controle difuso-concreto: a) realizado por todos os juízes; b) via de exceção (ou defesa); c) em um caso concreto e d) de modo incidental (prejudicial ao mérito do processo).
Ainda é relevante salientar que o parâmetro de controle pode ser qualquer norma constitucional em vigor ou até mesmo norma constitucional já revogada. Desta forma, no controle difuso-concreto os atos do poder público podem ter sua compatibilidade auferida com a atual constituição ou a constituição pretérita.
Resumindo, análise pode ocorrer da seguinte maneira: a) ato editado após a CRFB 88 em face da atual constituição; b) em relação a ato anterior a 1988 em face da atual constituição (juízo de recepção ou não) e c) ato editado anteriormente à constituição de 1988 em face da constituição que estava em vigor no momento de sua edição.
Sobre o tema, a CESPE considerou INCORRETA:
Em se tratando de controle difuso de constitucionalidade, a referência do controle pode ser qualquer norma constitucional vigente, não sendo aceita, portanto, como parâmetro norma constitucional já revogada.
É importante ressaltarmos ainda que, em regra, o magistrado decide sobre a constitucionalidade ou não da norma na fundamentação. Na parte dispositiva ficaria o exame sobre a questão principal do caso.
No âmbito dos Tribunais temos uma regra prevista no Artigo 97, CRFB, conhecida como reserva de plenário. Vejamos:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O STF, tratando sobre o tema, editou uma súmula vinculante que dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Por este motivo, foi considerada INCORRETA na prova do MP-AC: Em decisão de órgão fracionário de tribunal de justiça na qual, embora não se declare expressamente a inconstitucionalidade de lei estadual questionada perante a constituição estadual, seja afastada sua incidência no caso concreto, prescinde-se da cláusula da reserva de plenário.
Bem como a CESPE considerou como CORRETA a seguinte alternativa: Se uma turma de um tribunal regional federal, ainda que não tenha declarado expressamente determinada lei inconstitucional, afastar a sua aplicação em julgamento de um caso concreto, tal decisão violará cláusula constitucional de reserva de plenário.
Caso exista desrespeito à cláusula de reserva de plenário, ocorrerá a nulidade absoluta da decisão prolatada pela turma ou câmara do Tribunal. Você deve estar se perguntando agora qual a razão de existir a cláusula de reserva de plenário.
De acordo com Barroso, a reserva de plenário existe em razão da presunção de constitucionalidade das leis, que precisa ser respeitada. Bem como pela necessidade de se conferir maior segurança jurídica em relação às decisões do Tribunal.
No entanto, a reserva de plenário não é absoluta, sendo desnecessária nas seguintes hipóteses:
1) Quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão;
2) Declaração de Constitucionalidade;
3) No caso de normas pré-constitucionais, onde será visto o juízo de recepção (não de inconstitucionalidade);
4) Quando for utilizada a técnica de interpretação conforme a Constituição;
5) Decisão em sede de medida cautelar; 6) Turmas do STF em Recurso Extraordinário; 7) Turmas Recursais dos Juizados Especiais;
8) Atos de efeitos concretos (Rcl 18165 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki). Sobre o tema, a CESPE na prova de Juiz Federal (2015), considerou INCORRETA a seguinte alternativa: A cláusula de reserva de plenário não atinge juizados de pequenas causas e juizados especiais, pois, segundo a configuração que lhes foi atribuída pelo legislador, esses juizados não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de plenário ou de órgão especial.
Bem como em 2014, a CESPE considerou INCORRETA: A cláusula de reserva de plenário deve ser aplicada aos casos em que determinado tribunal reconheça a não recepção de norma anterior pela nova ordem constitucional.
Bem como na prova do TCE-PB considerou FALSA: Ao julgar os recursos extraordinários, o STF deve observar a cláusula de reserva de plenário, razão por que esses recursos devem sempre ser apreciados pela composição plena daquele tribunal.
Cuidado! De acordo com o STF, não há violação à cláusula de reserva de plenário quando não houver subsunção aos fatos ou no caso de que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua interpretação, sem ofensa direta à constituição federal. Neste sentido, vejamos:
A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Rcl 6944, Rel. Min. Carmem Lucia.
Atenção: A cláusula de reserva de plenário foi instituída em 1934, bem como é importante lembrarmos que o controle difuso surgiu na Constituição Republicana de 1891. Por este motivo, a CESPE considerou INCORRETA a seguinte alternativa:
A Constituição da República de 1891 foi a primeira a prever a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental, trazendo também importante inovação referente à denominada cláusula de reserva de plenário.
inter partes: a decisão está limitada às partes do processo (e essa regra terá que ser lida com os temperamentos decorrentes da perspectiva de efeito erga omnes da tese do julgamento a partir de uma perspectiva de mutação constitucional do art. 52, X, que discutimos nos itens seguintes);
ex tunc: consagra-se a regra na nulidade. Se a lei ou o ato normativo é inconstitucional, estamos diante de vício congênito, ou seja, vício de “nascimento”. Assim, a declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeito retroativo. O STF admite a modulação de efeitos da decisão, desde que exista a decisão de ⅔ dos membros do Tribunal. Sobre o tema, a CESPE considerou CORRETA na prova do TCE-PB:
`Embora não seja a regra geral, o STF admite, em certos casos, a concessão de efeitos ex nunc à declaração incidental de inconstitucionalidade`.
Bem como na prova de Juiz TJCE foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: Apenas no controle abstrato o STF admite a modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade.
No âmbito da Ação Civil Pública também é permitida a declaração de inconstitucionalidade. Vejamos a lição do Professor Pedro Lenza:
Mas atente à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de
erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945).
No entanto, sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes (sem ampli-tude erga omnes), ou seja, tratando-se de “... ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo” (STF, Rcl 602-6/SP), aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil pública, verificando-se a declaração de inconstitucionalidade de modo incidental e restringindo-se os efeitos inter partes. O pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental terá, enfatize-se, de constituir verdadeira causa de pedir (cf. RE 424.993, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.09.2007, DJ de 19.10.2007.
Neste sentido, a CESPE considerou como CORRETA: Admite-se o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.
Bons Estudos!
