BRUNA MARAFIGA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA: APONTAMENTOS
TEÓRICOS E APLICAÇÃO PRÁTICA
Três Passos (RS) 2018
BRUNA MARAFIGA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA: APONTAMENTOS
TEÓRICOS E APLICAÇÃO PRÁTICA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eliete Vanessa Schneider
Três Passos (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, em especial a minha mãe e ao meu namorado, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada, inclusive a acadêmica.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança.
A todos os professores dо curso de Direito, еm especial a minha orientadora Eliete Vanessa Schneider, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação, a qual é uma excelente professora e profissional, e aos demais funcionários da Unijuí, campi Três Passos/RS.
Aos meus colegas de trabalho do Cartório Salomão de Crissiumal/RS, por todos os conhecimentos compartilhados.
RESUMO
O principal objetivo deste trabalho é o estudo dos institutos da alienação fiduciária e da hipoteca no ordenamento jurídico brasileiro, em um primeiro momento fazendo um apanhado histórico dos referidos institutos, explanando, também, sobre propriedade, função social da posse, características, bem como, o procedimento para registrar as garantias, os seus efeitos, formas de extinção e espécies de hipoteca. Destacando-se assuntos específicos, como é o caso da teoria do adimplemento substancial, a qual trata dos casos em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante e por esta teoria não caberá extinção do contrato, pois aproxima-se consideravelmente do resultado final do contrato. Da mesma forma, o pacto marciano, o qual permite que o credor fiduciário torne-se proprietário pleno da coisa dada em garantia em razão do não pagamento pelo devedor fiduciante. Ainda, a possibilidade da penhora dos direitos do devedor fiduciante bem como os do credor fiduciário, a instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado, onde em regra, a hipoteca é indivisível e grava o imóvel na sua totalidade. O art. 1.488 do CC/02 prevê duas exceções que são: no caso da instituição de loteamento ou condomínio edilício. Por fim, uma breve comparação entre os dois institutos, apontando as principais vantagens e desvantagens.
ABSTRACT
The main objective of this work is the study of the institutes of fiduciary alienation and mortgage in the Brazilian legal system, firstly making a historical survey of said institutes, also explaining about ownership, social function of ownership, characteristics, the procedure for recording the guarantees, their effects, forms of extinction and types of mortgage. Particular emphasis is placed on matters such as the theory of substantial default, which deals with cases in which the contract has been almost all completed, with negligible delinquency and by this theory will not terminate the contract, as it approximates considerably of the final result of the contract. Likewise, the Martian pact, which allows the fiduciary creditor to become full owner of the thing given in guarantee by reason of non-payment by the debtor. Also, the possibility of seizure of the rights of the debtor as well as those of the creditor-fiduciante, the institution of allotment or condominium in the mortgaged property, where as a rule, the mortgage is indivisible and records the property in its entirety. The art. 1,488 of the CC/02 provides two exceptions that are: in the case of the institution of subdivision or condominium building. Finally, a brief comparison between the two institutes, pointing out the main advantages and disadvantages.
INTRODUÇÃO ... 08
1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL ... 10
1.1 Breve histórico da alienação fiduciária de bem imóvel ... 10
1.2 Alienação fiduciária de bem imóvel – origem no Brasil ... 11
1.3 Propriedade fiduciária ... 12
1.4 Função social da posse ... 13
1.5 Noções gerais da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis ... 16
2 HIPOTECA DE BEM IMÓVEL ... 23
2.1 Breve histórico da hipoteca ... 23
2.2 Características, eficácia e validade da hipoteca ... 24
2.3 Espécies de hipoteca ... 25
2.4 Registro da hipoteca ... 28
2.5 Extinção da hipoteca ... 30
3 APONTAMENTOS SOBRE OS INSTITUTOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIARIA E HIPOTECA ... 33
3.1 Pacto marciano nos contratos de alienação fiduciária ... 33
3.2 Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante ... 35
3.3 Aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial na alienação fiduciária ... 38
3.4 Garantia fiduciária e o art. 53 do código de defesa do consumidor ... 42
3.5 Instituição de loteamento ou condomínio edilício no imóvel hipotecado ... 46
3.6 Breve comparação entre o instituto da alienação fiduciária e o instituto da hipoteca ... 49
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O instituto da Alienação Fiduciária de bem imóvel encontra-se positivado na Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, tendo surgido com o principal objetivo de suprir lacuna do sistema de garantias do ordenamento jurídico, pois até então a principal forma de garantia era a hipoteca, que tem um procedimento mais burocrático e com menos segurança jurídica.
A alienação fiduciária trouxe muito mais garantia ao credor, comparado aos outros direitos reais de garantia, com a possibilidade de satisfazer o crédito em caso de inadimplemento na forma extrajudicial, isto é, forma mais rápida, realizando-se diretamente no Registro de Imóveis competente.
No Brasil, a alienação fiduciária de bem imóvel surgiu a partir da necessidade de uma nova modalidade de garantia, pois com a crescente industrialização e a recessão econômica em meados de 1960, o governo passou a incentivar a empresa privada e a criação do mercado de capitais. As garantias que até então atendiam as expectativas, tais como hipoteca, penhor e a anticrese, não eram mais suficientes, houve a necessidade da criação de uma nova modalidade de garantia que respondesse com as necessidades da sociedade.
A hipoteca foi uma das formas mais recente de garantia conhecida no direito romano, porém a origem do instituto da hipoteca há controversas e é difícil precisar com exatidão o momento do advento dela, entretanto, é sabido que foi no direito romano que obteve êxito. As características teriam originado no meio rural, quando o rurícola deixava os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. Ainda, a hipoteca se confundia com a origem do penhor, sendo sua dissemelhança o fato de que no penhor a posse do bem é mantida com o credor, e na hipoteca permanecia com o devedor.
No Brasil, a primeira lei tratando sobre o instituo foi a Lei nº 317/1843, a qual ainda não estabelecia os princípios de especialização e publicidade, mais tarde a Lei nº 1.237/1864 trouxe importantes alterações, estabelecendo princípios tais como o da especialização, publicidade, prioridade, entres outros. O código Civil de 1916, disciplinou a hipoteca como direito real de garantia, deu mais segurança jurídica e utilidade, e atualmente, o Código Civil de 2002 regula o instituto da hipoteca do art. 1.473 até o art. 1.505.
Ainda, que com o surgimento do Instituto da Alienação Fiduciária a Hipoteca tenha ficado um pouco em desuso, continua sendo importante para o ordenamento jurídico brasileiro.
1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, ao disciplinar o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel, veio com o principal objetivo de suprir lacuna do sistema de garantias do ordenamento jurídico, pois até então a principal forma de garantia era a hipoteca, porém esta tem um procedimento mais burocrático e menos segurança jurídica.
Tem-se que o objeto da alienação fiduciária é a transmissão de coisa imóvel, na qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade do imóvel. Levando em consideração que o credor fiduciário geralmente não tem o propósito de ficar com o imóvel, mas apenas mantê-lo até que o devedor fiduciante satisfaça a dívida, transferindo-se a propriedade integral do bem somente após pagamento da totalidade da dívida oriunda do contrato da alienação fiduciária. (CHALHUB, 1997).
A alienação fiduciária de bem imóvel trouxe muito mais garantia ao credor, comparado aos outros direitos reais de garantia, com a possibilidade de satisfazer o crédito em caso de inadimplemento na forma extrajudicial, isto é, forma mais rápida, realizando-se diretamente no Registro de Imóveis competente.
A seguir será explanada a evolução histórica da alienação fiduciária de bem imóvel, o surgimento no Brasil, bem como, conceitos de propriedade fiduciária, posse e o procedimento do referido instituto.
1.1 Breve histórico da alienação fiduciária de bem imóvel
Quanto à origem da alienação fiduciária, há controvérsias. Não existe uma única fonte segura e precisa a respeito. Alguns doutrinadores acreditam que a origem se deu no direito romano, como é o exemplo de Nader (2016, p. 351, grifo do autor) que afirma “a propriedade fiduciária surgiu em Roma e nas modalidades fiducia cum amico e fiducia cum creditore” e que a alienação fiduciária contemporânea teria relação com a fidúcia romana. Assim nos ensina Chalhub (2017, p. 9, grifo do autor).
A fidúcia tem origem mais remota no direito romano, com a concepção de venda fictícia, ou provisória: era a convenção pela qual uma das partes (o fiduciário), tendo recebido de outra (o fiduciante) a propriedade sobre uma
coisa, obrigava-se a restituí-la uma vez alcançado determinado fim, estipulado em pacto adjeto (pactum fiduciae).
Consoante entendimento de Miranda, citado por Diniz (2009, p. 600, grifo do autor), no direito romano existia a figura da fidúcia cum amico, que se resumia em um contrato de confiança e não de garantia, em que o fiduciante alienava (transferia) seus bens a um amigo, mediante a condição de que esses bens fossem restituídos no momento que terminasse as circunstâncias de risco, tais como: risco de perecer em guerra, viagem, entre outros. Também existia a fidúcia cum creditore, a qual tinha caráter assecuratório ou de garantia, pois o vendedor (o fiduciante) transferia seus bens ao credor (o fiduciário) sob a condição de recuperá-los, dentro de certo prazo, caso efetuasse o pagamento do débito. Tais modalidades tiveram aplicação na era clássica, entretanto, foram abolidas na Idade Média com o código de Justiano, também não foram adotadas pelos códigos filiados ao sistema romano.
No direito germânico também havia a fidúcia, mas diferia quanto à natureza e aos limites do poder jurídico do fiduciário sobre o objeto da fidúcia. Nas palavras de Negratto (2010, p. 03).
[...] uma vez que nesta o bem era dado em garantia sob condição resolutiva que, cumprida, determinava o retorno da propriedade ao antigo proprietário, enquanto que no direito romano o poder jurídico conferido ao fiduciário era ilimitado, embora se comprometesse a restituir a coisa transmitida tão logo fosse implementada a obrigação do devedor.
Logo, tanto no direito germânico quanto no direito romano há a transferência da propriedade da coisa, porém, naquele o poder jurídico é limitado pelo caráter resolutório e com efeito erga omnes, tanto que no caso de alienação arbitrária, por parte do fiduciário, era considerada ineficaz, enquanto no direito romano o poder jurídico sobre o bem é ilimitado, sem observância do acordado.
1.2 Alienação fiduciária de bem imóvel – origem no Brasil
No Brasil, a alienação fiduciária de bem imóvel surgiu a partir da necessidade de uma nova modalidade de garantia, pois com a crescente industrialização e a recessão econômica em meados de 1960, o governo passou a incentivar a empresa privada e a criação do mercado de capitais. As garantias que até então atendiam as expectativas, tais como hipoteca, penhor e a anticrese, não eram mais suficientes, houve a necessidade da criação de uma nova modalidade de garantia que respondesse às necessidades da sociedade.
Primeiro foi aplicada somente a bens móveis. Em 1969, do Decreto-lei 911/69 reformulou esta lei de tal maneira que poderia considerá-la revogada. Vários anos depois, a Lei 4.728/65 foi expressamente revogada. Ainda em 1969 o Decreto-lei 423/69 estendeu a aplicação da AFG à cédula de crédito industrial, que ele criou. Seguiram-se outros tipos de cédulas, todas com AFG. O grande passo foi dado em 1997, com a inclusão de imóveis na AFG. Essa inclusão se deu com a Lei 9.514/97, representando significativa revolução no campo das garantias reais. (ROQUE, 2010, p. 122).
A Lei 9.514/97 ampliou as hipóteses de alienação fiduciária de bens imóveis, já permitida pela Lei 8.668/93 para constituição de Fundos Imobiliários, foi de suma importância, pois tornou os negócios jurídicos mais seguros e modernos, reduzindo a presença do Estado nos negócios privados. Sobre o assunto, menciona Chalhub (2017, p. 5) autor do anteprojeto da referida lei.
Com efeito, a nova lei altera substancialmente o sistema de garantias reais imobiliárias do direito brasileiro, a ele acrescentando a propriedade fiduciária sobre bens imóveis, a titularidade fiduciária sobre direitos creditórios oriundos da alienação fiduciária de imóveis e o regime fiduciária para garantia de investidores no mercado secundário de créditos imobiliários e regulamentando com mais precisão a titularidade fiduciária.
Atualmente, a alienação fiduciária é a forma de garantia mais utilizada, superando o instituto da hipoteca que até então era a mais usada, impulsionou o mercado imobiliário, exemplo é o SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário) o qual proporcionou que mais pessoas tivessem acesso à casa própria.
1.3 Propriedade fiduciária
Importante, antes de adentrar na alienação fiduciária e sua funcionalidade no ordenamento jurídico, destacar o conceito de propriedade, pois conforme o caput do artigo 5º, da Carta Magna.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).
Portanto, todos têm o direito à propriedade, pois se trata de um direito fundamental também disposto no artigo 1.228 do Código Civil de 2002 (CC/02).
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas [...] (BRASIL, 2002).
O direito à propriedade consiste em direito real de usar, gozar, dispor, reivindicar a coisa, nos limites da sua função social e, conforme o parágrafo 2º do artigo 1.228 do Código Civil: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.” (BRASIL, 2002).
O vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa”. Logo, a propriedade indicaria numa acepção ampla, toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem que o termo propriedade é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo a idéia de domus, casa, em que o senhor se denomina de dominus. Logo “domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. (DINIZ, 2004, p. 114).
Para Washington Carlos de Almeida (2013, p. 45), a propriedade pode ser definida como “a situação jurídica consistente em uma relação dinâmica entre uma pessoa, o dono, e a coletividade, em virtude da que são assegurados àquele os direitos exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos coletivos”.
A Constituição Federal de 1988 que tem no seu bojo a garantia do direito de propriedade, ressalta que somente terão proteção aquelas propriedades que atenderem a sua função social. Deste modo, a propriedade deve ser utilizada para cumprir a sua função social.
1.4 Função social da posse
Função social, vem do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. Isto é, um dever que deve ser cumprido em relação a algo (FARIAS; ROSENVALD, 2006).
A função social traz como escopo a necessidade de a propriedade corresponder com o que foi determinado dentro do contexto da sociedade que se insere, dizendo respeito mais ao fenômeno possessório que ao direito de propriedade. Consoante Fachin (1988, p. 19), nos diz
que tal função “é mais evidente na posse e muito menos na propriedade”; daí falar-se em função social da posse. Na mesma linha, Fredie Didier Júnior (s.d, s.p) menciona que “a posse é, pois, o instrumento de concretização do dever constitucional de observância da função social da propriedade”. E ainda, Tartuce (2014, p. 30) apresenta que foram as teorias sociológicas da posse que deram origem a função social da propriedade, pois a posse era considerada a exteriorização da propriedade.
Por conseguinte, a posse é indispensável à propriedade para que esta cumpra sua função social e receba a proteção do sistema. A posse por si só é importante para a sociedade, pois é através dela que o homem tem possibilidade de atender necessidades, tais como a moradia, cultivo, desenvolver atividades econômicas e sociais relevantes, a posse é instrumento essencial de satisfação das necessidades humanas, independente de titularidade. Daí surgem as chamadas posse moradia e posse trabalho. (TORRES, 2008).
A posse é um modo de promover o direito fundamental à moradia, permitindo um patrimônio mínimo à entidade familiar, na busca da tutela da dignidade da pessoa humana (FARIAS; ROSENVALD, 2006).
Assegurar a moradia e o trabalho na terra através da posse é dar efetividade aos princípios fundamentais da república, conferindo dignidade à pessoa, contribuindo para a erradicação da pobreza, formando uma sociedade mais justa e solidária. (TORRES, 2008, p. 305).
De acordo com Oliveira, citado por Ana Rita Vieira Albuquerque (2002, p. 54), a Constituição Federal discorre sobre a função social da propriedade, verdadeira norma principiológica que obriga o proprietário na medida em que integra o próprio conteúdo do conceito de propriedade. A Constituição Federal, através do seu artigo 6º1, também amplia e dá relevo aos direitos sociais, às políticas de habitação, de saúde, de segurança social, de trabalho, de educação e cultura, entre outras, garantindo o conteúdo mínimo dessas políticas, ainda que entendidas como diretivas da legislação, direito a prestações ou pretensões jurídicas. Desta forma, os estudos acerca da função social da posse têm sua base teórica não apenas na compreensão do Direito Privado conforme traçado no Código Civil, mas,
1Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
sobretudo, através da análise dos preceitos e valores estabelecidos na Constituição da República.
Ana Rita Vieira Albuquerque (2002, p. 15, grifo do autor), justificando a existência e necessidade de uma função social da posse, esclarece que:
Os valores fundamentais e os objetivos do Estado Brasileiro previstos na Constituição de 1988 visam sobretudo elevar o conceito de cidadania, através da valorização da pessoa humana. Evidentemente que tais valores projetam-se para todos os domínios jurídicos, inclusive para o direito privado, como vimos, e, consequentemente, informam o instituto da posse, evidenciando ainda mais o seu aspecto social imanente. Justamente em um sistema jurídico que tem por fim a pessoa humana, daí resultando a natureza teleológica dos argumentos sistemáticos, não se pode deixar de ter por incluída implicitamente, como princípio constitucional positivado, a função social da posse.
Destarte, não é fácil conceituar o instituto da posse, devido ao fato deste se confundir com outros institutos, como o da propriedade e o da detenção, motivo pelo qual surgiram teorias a respeito, dentre elas, a Teoria Subjetiva, de Friedrich Karl Von Savigny, a qual entende que a posse se configura quando houver a apreensão física, mais o animus, isto é, o desejo de ter a coisa como própria, e ainda, acredita que a posse é um fato e um direito. (GONÇALVES, 2011, p. 49).
A posse é caracterizada por dois elementos, um de natureza objetiva, o corpus, e outro de natureza subjetiva, o animus. O primeiro é a detenção física da coisa e o segundo se apresenta com a intenção de tê-la como sua. Tais elementos são indispensáveis, pois sem o corpus não há posse e sem o animus haverá mera detenção (OLIVEIRA, J. 2016, p. 115).
Maria Helena Diniz (2015, p. 39) explica que “o possuidor é, portanto, o que tem o pleno exercício de fato dos poderes constitutivos de propriedade [...]”.
A Teoria Objetiva, de Rudolf Von Ihering, que dispõe que a posse se confira com a simples conduta de dono, independente do corpus e animus. Um exemplo é comodato e que a posse é um direito (GONÇALVES, 2011). Ainda, “o animus não tem tanta importância em referência à intenção do agente, exigindo somente a presença do corpus.” (OLIVEIRA, J., 2016 p. 115).
A grande maioria dos doutrinadores reconhece que a posse é de natureza de direito. Todavia, restam divergências quanto à natureza da posse. No entendimento de Beviláqua (2010), a posse é estado de fato, pois na sua opinião não pode se considerar a posse como um direito, visto que ela não está elencada no artigo 1.2252 do Código Civil de 2002, pois tal artigo é taxativo, enquanto no entendimento de Diniz (2009), a posse é um direito real, tendo em vista que é um desmembramento da propriedade, aplicando o princípio de que o acessório, a posse, segue o principal, a propriedade.
Portanto, em síntese, o principal objetivo da observação da função social é a destinação do imóvel, fazendo com que a propriedade ou a posse cumpram a tarefa que deles se espera na sociedade.
1.5 Noções gerais a respeito da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis
A alienação fiduciária de bem imóvel é uma forma de garantia real, na qual o devedor fiduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário. Esta propriedade é resolúvel, pois com o pagamento da dívida ou cumprimento da obrigação que constitui objeto do contrato, a propriedade volta ao devedor fiduciante. Conforme conceito de Chalhub (2009, p. 220).
Ao ser contratada a Alienação Fiduciária, o devedor fiduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal.
No contrato de alienação fiduciária se configuram como sujeitos as seguintes pessoas: o devedor fiduciante (proprietário do imóvel a ser transferido), o credor fiduciário de um crédito ou de uma obrigação, ou um terceiro na qualidade de garantidor da obrigação. (BRASIL, 1997).
2Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V
- o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje.
Importante atentar ao fato de que a Lei da Alienação fiduciária não faz restrição sobre quem pode ser credor fiduciário, permitindo a qualquer pessoa física ou jurídica tornar-se titular da propriedade fiduciária com função de garantia3. (CHALHUB, 2017; BRASIL, 1997).
Nesta mesma linha o artigo 51 da Lei nº 10.931/2004 discorre: “Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros (...), por alienação fiduciária de coisa imóvel”. Com base neste artigo, a propriedade fiduciária de bens imóveis tem sido empregada em garantia de obrigações em geral, tanto nas operações no mercado financeiro, como garantia de empréstimos de capital de giro, quanto em garantia de cumprimento de obrigações de dar ou fazer, esta última com menor frequência. (CHALHUB, 2017; BRASIL, 2004).
Ainda, o objeto do contrato da alienação fiduciária que dispõe a Lei 9.514/1997, é a transmissão de coisa imóvel, em garantia, percebido do solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. (BRASIL, 1997).
O artigo 22 da Lei de Alienação Fiduciária dispõe que a referida lei regula “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. (BRASIL, 1997).
Segundo Roldolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano negócio jurídico é “a manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos, o ato de vontade dirigido a fins práticos tutelados pelo ordenamento jurídico, ou uma declaração de vontade, pela qual o agente pretende atingir determinados efeitos admitidos por lei”. (2009, p. 313).
Também sobre negócio jurídico, Karl Larenz citado por Carlos Roberto Gonçalves dispõe: “Negócio jurídico é um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer
3Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou
fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. § 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou
jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena.
sejam de uma ou de várias pessoas, que tem por fim produzir efeitos jurídicos, modificações nas relações jurídicas no âmbito do Direito Privado”. (2011, p. 320).
Quanto ao modo de obtenção de resultado, o negócio jurídico pode ser classificado em negócio fiduciário e negócio simulado. O que nos interessa aqui é o negócio fiduciário e, conceituado da seguinte forma por Francisco Amaral (1984, apud GONÇALVES, 2011, p. 337): “negócio fiduciário é aquele em que alguém, o fiduciante transmite um direito a outrem, o fiduciário, que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-lo a outro fim”.
Consoante o artigo 23 da Lei em comento, prevê o desdobramento da posse sobre o imóvel “tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.” Nas palavras de Chalhub (2017, p. 244):
Investido na posse direta do imóvel, o devedor-fiduciante poderá usá-lo, exercendo todos os direitos de legítimo possuidor, enquanto adimplente (art.24, V). Em contrapartida, imputa-se a ele, devedor-fiduciante, a responsabilidade pela conservação do imóvel, pelo pagamento de todos os impostos, taxas e demais encargos, notadamente as contribuições condominiais (Lei 9.514/1997, art. 27, §ª 8º), inclusive a responsabilidade civil.
Assim sendo, ao devedor fiduciante cabe a posse direta do imóvel, podendo usar o imóvel e exercer todos os direitos de legítimo possuidor e a expectativa de receber sua posse indireta, qual seja, a propriedade do bem, sendo apenas necessário seu adimplemento, ao credor, por sua vez, como garantia do crédito que conferiu ao devedor fiduciante, cabe a posse indireta.
Motivo pelo qual, a propriedade é resolúvel, pois o devedor transfere ao credor com escopo de garantia em caráter temporário, a propriedade é inerente ao próprio instituto, que é o cumprimento da obrigação por parte do devedor e obviamente a extinção de débito.
Entretanto, não pode ser confundida com cláusula resolutiva da propriedade, como menciona Rizzardo (2009, p. 461) em que “resolve-se e revoga-se a propriedade em razão de uma lei ou de uma cláusula contratual. No próprio título está inserida a possibilidade de sua extinção”. O artigo 121 do Código Civil dispõe que “considera-se condição a cláusula que,
derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. Pode-se afirmar que a condição deriva unicamente da vontade das partes contratantes. Exemplo de condições resolutivas, dentre outros, está na retrovenda, estabelecida no art. 505 do Código Civil de 2002:
O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias. (BRASIL, 2002).
Ressalta-se, que a propriedade fiduciária se constitui “mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título” (art. 23, Lei 9.514/1997), tal Registro de Imóveis é o da circunscrição em que estiver localizado o imóvel objeto da garantia, o registro da alienação fiduciária é efetuado na matricula do imóvel, Livro 2 do Registro Geral, o registro é requisito essencial para a constituição da propriedade. (BRASIL, 1997).
Todos os atos concernentes à alienação fiduciária só terão eficácia perante terceiros após o assentamento do Registro de Imóveis, devido aos princípios, principalmente da publicidade, continuidade e prioridade, conforme dispõem o artigo 315 da Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul:
Ao serviço, à função e à atividade registral imobiliária norteiam os princípios da: II – Publicidade – a garantir os direitos submetidos a registro a oponibilidade erga omnes; VI – Continuidade – a impedir o lançamento de qualquer ato de registro sem a existência de registro anterior que lhe dê suporte formal e a obrigar as referências originárias, derivadas e sucessivas; VII – Prioridade e preferência – a outorgar ao primeiro a apresentar o título a prioridade erga omnes do direito e a preferência na ordem de efetivação do registro. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).
Assim sendo, o princípio da publicidade, pelo qual assegura a validade e a eficácia em relação aos direitos reais, o princípio da continuidade, que deve haver uma “cadeia de titularidade” isto é, para registrar a alienação do imóvel é necessário figurar na matricula do imóvel, no Registro de Imóveis, o alienante como titular do imóvel, e ainda, o princípio da prioridade, consiste o registro conforme a ordem de apresentação (protocolo), portanto, caso haja um concurso de direito real sobre o mesmo imóvel (mesma matricula) será assentado o primeiro que apresentou.
A alienação fiduciária pode ser extinta pelo pagamento da dívida e seus encargos, na qual a propriedade plena do imóvel retorna ao devedor fiduciário revertendo a propriedade ao seu patrimônio. O credor fiduciário deverá no prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, fornecer o respectivo de termo de quitação ao devedor fiduciante, sob pena de multa, à vista do referido termo, o Oficial competente do registro de Imóveis procederá com a averbação do cancelamento do registro da alienação fiduciária. (BRASIL, 1997).
Por outro lado a alienação fiduciária pode ser extinta pelo inadimplemento da obrigação, de forma que, quando vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, transcorrido o prazo de carência, o credor deve requerer ao Oficial do Registro de Imóveis competente (aquele em que estiver matriculado o imóvel objeto da garantia) a intimação do devedor fiduciário para que purgue a mora no prazo de quinze dias (BRASIL, 1997).
Ao Oficial do Registro de Imóveis é facultado intimar pessoalmente o devedor ou então transferir essa diligência para o Oficial de Registro de Títulos e Documentos da Comarca onde reside o devedor fiduciante ou onde está localizado o imóvel, facultando-se também realizar a intimação por meio do correio, mediante carta-notificação, e até mesmo pelo jornal. O Oficial intimará à pessoa do devedor, seu representante legal ou procurador constituído, para que no prazo de 15 dias, faça o pagamento da prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação (BRASIL, 1997).
Purgada a mora no Registro de Imóveis, restabelecerá o contrato de alienação fiduciária e o Oficial terá o prazo de três dias para entregar ao credor as importâncias recebidas, descontado os emolumentos da intimação e despesas. Transcorrido o prazo sem a purgação da mora, o Oficial do Registro de Imóveis expedirá a certidão negativa de purgação da mora e à vista do ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do credor. (BRASIL, 1997).
O ITBI incide na transmissão para credor fiduciário, no momento da consolidação da propriedade em seu nome, pois nos termos do artigo 156, II da Constituição Federal de 1988:
Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
No caso de contratos de financiamento habitacional, como o Programa Minha Casa, Minha Vida, e os de recursos advindos de integralização de cotas de Fundo de Arrendamento residencial, o credor necessariamente deverá requerer, no prazo de 30 dias, a averbação da consolidação da propriedade em seu nome. (BRASIL, 1997).
Em consequência da consolidação da propriedade do imóvel, o credor, no prazo de trinta dias, contados a partir da averbação da referida consolidação, deverá promover o leilão para a alienação do imóvel. O procedimento do leilão deverá constar no contrato do negócio jurídico. No primeiro leilão, se o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, deverá ser efetuado o segundo ato (leilão), nos quinze dias seguintes, sendo que neste será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, dos prêmios de seguro, despensas, dos encargos legais, tributos e contribuições condominiais (BRASIL, 1997).
Caso o leilão resulte positivo, o credor, no prazo de cinco dias que se seguirem à venda do imóvel, deduzido os valores da dívida e das despensas, inclusive encargos, entregará o saldo remanescente, compreendido o valor da indenização de benfeitorias, ao devedor, restando a reciproca quitação. Todavia, se no segundo leilão o maior lance for inferior ao valor da dívida e as demais despesas, incluindo, os prêmios de seguro, dos encargos legais, tributos e contribuições condominiais, o credor está desobrigado a entregar qualquer importância mas no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará a quitação da dívida ao devedor (BRASIL, 1997).
Logo, consoante o art. 30 da Lei nº 9.514/97 é assegurado ao credor, seu cessionário ou sucessores, ou até mesmo o adquirente do imóvel a reintegração da posse, vejamos:
É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida
liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome. (BRASIL, 1997).
Observa-se, entretanto, que o artigo se equivocou quando mencionou reintegração de posse nos casos de cessionário ou sucessores adquirirem o imóvel, tendo em vista que estes não têm nenhuma posse, sendo o correto a ação de imissão da posse. Inclusive, na mesma lei, no art. 37-A4, o legislador mencionada que o devedor fiduciante pagará taxa de ocupação do imóvel aos cessionários e os sucessores emitidos na posse.
Portanto, se o devedor se recusar a desocupar o imóvel, pode o credor ingressar na esfera judicial com ação para dar eficácia ao seu direito, exemplo é a ação de despejo, reintegração de posse e imissão da posse.
Diante do explanado, ressalta-se celeridade e praticidade de todo o procedimento da alienação fiduciária conforme pôde ser analisado, resultando a facilidade da população obter crédito, aumentando seu poder aquisitivo, isto é, contribuindo com toda economia nacional.
No próximo capítulo será exposto sobre o instituto da hipoteca, sua evolução histórica no Brasil, características, espécies e entre outras informações.
4Art. 37-A. O devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de
taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor a que se refere o inciso VI ou o parágrafo único do art. 24 desta Lei, computado e exigível desde a data da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciante até a data em que este, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel.
2. HIPOTECA DE BEM IMÓVEL
A hipoteca é um direito real de garantia por meio do qual uma coisa imóvel garante o pagamento da dívida, não transferindo, entretanto, a propriedade, nem mesmo a posse indireta do imóvel, conforme preceitua Gonçalves (2011, p. 592): “hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito” e Pereira (2016, p. 350): “hipoteca é o direito real de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor”. Ainda, acerca do conceito de hipoteca, Diniz nos traz o seguinte (2004, p. 527):
A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor.
A hipoteca está regulamentada no código civil de 2002, inicialmente em seu art. 1.225, que preceitua: “são direitos reais: IX - a hipoteca”. Ainda, o art. 1.473 elenca o que pode ser objeto de hipoteca, conforme segue:
Art.1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiária. (BRASIL, 2002).
No item a seguir será estudado o surgimento da hipoteca bem como suas características, eficácia, validade, espécies, o procedimento de registro no órgão competente, os princípios que devem ser observados no ato do registro e as formas de extinção do instituto.
2.1. Breve histórico da hipoteca
As garantias reais não foram comuns no cotidiano romano. A fiança era o meio mais importante de garantia de créditos, pois, em virtude da inadimplência, se podia escravizar o devedor ou até matá-lo. A hipoteca foi uma das formas mais recentes de garantia conhecida
no direito romano. Mais próximo do advento do Império Romano, no século I a.C, ela podia ser escrita ou verbal. Há, contudo, divergências quanto a origem do instituto da hipoteca e é difícil precisar com exatidão o momento do advento dela, sabendo-se somente que foi no direito romano em que o instituto passou a ter êxito. (PAIVA, 2015).
Venosa (2011) aduz que a hipoteca obteve as suas características no meio rural, quando o rurícola deixava os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. A hipoteca se confundia com a origem do penhor, sendo sua dissemelhança o fato de que no penhor a posse do bem é mantida com o credor e na hipoteca permanecia com o devedor.
Nas palavras de Fontana (s.d, s.p, grifo do autor):
Alguns doutrinadores são adeptos da teoria de que o surgimento da hipoteca deve ser creditada aos gregos devido ao termo hypotheca, de origem grega, ter primeiramente sido utilizado nesta civilização, aparecendo somente no direito romano, nas compilações justinianeas, no período pós-clássico. Outros estudiosos do direito romano atribuem a origem da hipoteca aos romanos, nos praedia subdita vel subsignata, onde os imóveis eram dados em garantia a créditos do Estado ou de um Município. Caso a dívida não fosse adimplida, os bens seriam vendidos em favor do aerarium.
No Brasil, a primeira lei tratando sobre o instituo foi a Lei nº 317/1843, a qual ainda não estabelecia os princípios de especialização e publicidade. A Lei nº 1.237/1864 trouxe importantes alterações, estabelecendo os princípios da especialização, publicidade, inscrição e prioridade, criando o registro geral hipotecário. Por sua vez, o código Civil de 1916 disciplinou a hipoteca como direito real de garantia, deu mais segurança jurídica e utilidade, e, atualmente, o Código Civil de 2002 regula o instituto da hipoteca do art. 1.473 até o art. 1.505. (VENOSA, 2011).
2.2. Características, eficácia e validade da hipoteca
As principais características da hipoteca são: a) direito real: conforme preceitua o art. 1.225 do CC/02, já mencionado acima; b) o objeto da hipoteca deve ser de propriedade do devedor ou de terceiros; c) o devedor continua com a propriedade e a posse do bem hipotecado, diferente da alienação fiduciária que transfere a propriedade e a posse indireta para o credor. Na hipoteca o direito sobre o bem deixa de ser pleno, pois a coisa está vinculada à solução da dívida, recaindo sobre ela o ônus do direito de garantia do credor sobre coisa alheia; d) tem caráter acessório: trata-se de um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal, que não pode subsistir sem um crédito, cujo pagamento
pretende garantir; e) pode haver mais de uma hipoteca no imóvel (1º, 2º, 3º grau), mas a satisfação do crédito deve respeitar a anterioridade no registro. (GONÇALVES, 2011).
A eficácia e a validade da hipoteca dependem da observância de requisitos de natureza subjetiva, objetiva e formal, além da capacidade geral para os atos da vida civil, em especial para alienar, consoante o art. 1.420 do Código Civil: “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. Ainda, a validade da hipoteca depende do preenchimento do requisito da forma, isto é, por meio de um título constitutivo e a inscrição no Registro competente. Quando se tratar de imóvel, por exemplo, deverá ser inscrita no Registro de Imóveis onde está localizado o imóvel objeto da hipoteca.
2.3. Espécies de hipoteca
A hipoteca pode ser convencional, legal, judicial ou cedular. A convencional, mais utilizada, se origina do contrato, da livre manifestação das partes, podendo incidir sobre
qualquer modalidade de prestação. Na lição de Gonçalves (2011, p. 612):
Com efeito, são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter econômico, sejam elas de dar, fazer ou não fazer. Nas primeiras, a hipoteca assegura a entrega do objeto da prestação; nas de fazer ou de não fazer, pode garantir o pagamento de indenização por perdas e danos. Têm as partes, assim, a faculdade de reforçar as aludidas obrigações.
Quanto ao instrumento contratual para instituição da hipoteca, ele pode ser público ou particular. Público, quando o negócio jurídico for acima de 30 salários mínimos nacionais. Particular, quando for inferior a 30 salários mínimos nacionais, ou quando autorizado por Lei. Assim dispõe o Art. 108 do CC/02:
Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. (BRASIL, 2002)
A hipoteca legal, como o próprio nome já diz, existe quando a lei exige a constrição de um bem para garantir determinadas obrigações, objetivando proteger determinadas pessoas que se encontram em certas situações, ou simplesmente, que por sua condição, merecem a tutela. É a condição de credor e não do crédito, onde arrazoa a sua constituição, de acordo com o art. 1.489 do CC/02:
A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. (BRASIL, 2002)
Consoante entendimento de Beviláqua, citado por Gonçalves (2011, p.613):
São dois os momentos se observam na constituição dessa hipoteca: a) um momento inicial em que ocorre o fato constitutivo ou gerador do vínculo (casamento, tutela, posse do cargo, etc.), durante o qual existe apenas um vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale contra terceiros; b) o momento definitivo, em que através da especialização e inscrição surge o direito real, provido de sequela e preferência.
Portanto, o principal objetivo da hipoteca legal é a preservação patrimonial, seja contra os prejuízos que possam ser causados aos cofres públicos por má administração de gestores, ou contra os filhos sobre os imóveis pertencentes ao pai ou a mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior, entre outros.
Já a hipoteca judicial é o mecanismo hábil para assegurar uma futura execução de sentença condenatória, de acordo com o art. 495 do CPC:
A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de
hipoteca judiciária. § 1o A decisão produz a hipoteca judiciária: I - embora a
condenação seja genérica; II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor; III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.§ 2o A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante
apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. § 3o No prazo de até 15 (quinze)
dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. § 4o A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor
hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro. § 5o Sobrevindo a
reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. (BRASIL, 2015, grifo nosso)
Na visão de Neves (2017, p. 843), sobre a hipoteca judicial:
A sentença mesmo que ilíquida, pode servir à hipoteca judiciária prevista no art. 495 do Novo CPC e diminui a chance de o tribunal, em grau recursal, após longa, complexa e cara produção de prova, reformar a sentença por considerar inexistente o na debeatur, o que tornaria inútil a prova produzida. (grifo do autor).
Já no ponto de vista de Donizetti (2017, p. 633):
A hipoteca judiciária, conforme previsto no art. 495, constitui efeito secundário de toda sentença que condenar o réu ao pagamento de prestação em dinheiro e que determinar a conversão de prestação de fazer, não fazer ou dar coisa certa em prestação pecuniária. Nessas últimas hipóteses a conversão de obrigação em prestação pecuniária se dá porque as obrigações originárias não puderem ser cumpridas da forma ajustadas.
Ainda, na opinião de Donizetti, a hipoteca judicial não assegura ao credor qualquer direito de preferência quanto ao recebimento dos créditos estabelecidos na sentença, e sim, apenas um meio preventivo para evitar a alienação dos bens em fraude à execução.
Conforme redação do § 4º, “a hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro”. Isso quer dizer que, nas hipóteses em que houver mais de um credor, o crédito daquele que fizer o registro da sentença perante o cartório de registro imobiliário terá preferência em relação aos demais. Ressalte-se que essa regra é processual e, portanto, não se sobrepõe às preferências estabelecidas nas regras de direito material. (DONIZETTI, 2017, p. 633). Hipoteca judicial. É efeito secundário e imediato da sentença que visa resguardar o interessado de eventual e futura fraude. Para ter eficácia contra terceiros, exige inscrição e especialização, considerando-se em fraude de execução toda e qualquer transação que lhe seja posterior (LRP 167 I 2). Não importa a existência, ou não, de recurso contra a decisão, para considerá-la eficaz. Trata-se de hipoteca anômala, pois, apesar de assegurado o direito de sequela ao credor, não lhe outorga a preferência, ínsita às demais espécies de direito real sobre coisa alheia. (NERY JUNIOR, 2015, p. 1.239, grifo do autor).
Conclui-se, com isso, que a hipoteca judicial se constitui de sentença condenatória, ainda ilíquida, a qual pode consistir em dinheiro ou na conversão de prestação de fazer ou não fazer em prestação pecuniária. Além disso, a aludida hipoteca possui efeito secundário com o objetivo de evitar eventual e futura fraude à execução, sem a necessidade de ordem judicial, bastando o interessado levar a sentença no Registro competente para registar a hipoteca, observando os requisitos para tal.
Destaca-se que, se a parte apresentar a sentença, registrar a hipoteca e posteriormente haver a reforma da sentença, o código de processo civil5 dispõe que, para estes casos, haverá responsabilidade objetiva quando resultar em dano causado pela hipoteca, tratando-se de um risco que o requerente pode ou não correr.
Por fim, temos a hipoteca cedular, consubstanciada em uma garantia real do pagamento de dívida originária de uma operação de financiamento, formalizada através de cédula de crédito. Encontrando-se em leis esparsas como: cédula de Crédito Rural - Decreto-Lei 167/69; Cédula de Crédito Comercial: Lei nº 6.840/80; Cédula de Crédito Industrial: Decreto-Lei nº 413/69; Cédula de Crédito Bancário: Lei nº 10.931/04; Cédula de Crédito Imobiliário: Lei nº 10.931/04; Cédula de Crédito à Exportação: Lei nº 6.313/75; Cédula de Produto Rural: Lei nº 8.929/94.
2.4. Registro da hipoteca
Da mesma forma que a alienação fiduciária, a hipoteca precisa ser registrada no órgão competente. No caso de imóveis, como anteriormente já mencionado, a inscrição do registro deverá ser efetivada no Registro de Imóveis da circunscrição que estiver localizado o bem, conforme orienta o art. 1.492 do CC/02: “as hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca”. (BRASIL, 2002).
Quanto aos princípios que devem ser observados para o registro, tem-se os seguintes:
Princípio da territorialidade (art. 169, Lei nº 6.015/73, art. 12 da Lei n. 8.935/94 e Art. 315, V da CNNR/RS): estabelece que a competência registral é com base num determinado território, ou região. (PAIVA, 2015).
Princípio da Continuidade (arts. 195, 196, 197, 222, 223, 225, 228, 229 e 237 da Lei n. 6.015/73 e Art. 315, VI da CNNR/RS): impede o lançamento de qualquer ato registral
5Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que
determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. [...] § 5o Sobrevindo a reforma ou a invalidação
da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.
sem o registro anterior. No caso de hipotecas sucessivas, deve-se respeitar o grau de prioridade. (PAIVA, 2015).
Prioridade e Preferência (arts. 12, 174 e 182 ao 186 da Lei nº 6.015/73, e Art. 315, VII da CNNR/RS: apresentado um título no serviço registral competente, o mesmo deverá ser protocolado, garantindo a prioridade do direito, isto é, o primeiro que apresentar um título no Registro de Imóveis terá assegurado seu direito posto em controvérsia com outro. Nesse sentido, menciona o art. 1.493 do CC/02 (PAIVA, 2015).
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas. (BRASIL, 2002).
Princípio da Especialidade Objetiva (arts. 176, § 1º, II, itens 3, e 222 e 225 da Lei nº 6.015/73, e Art. 315, X da CNNR/RS): a lei exige a completa descrição do imóvel e a referência à sua matrícula no título que ensejará um registro, com a finalidade de se alcançar a certeza quanto ao bem, evitando que se realize um registro de forma equivocada. (PAIVA, 2015).
Especialidade Subjetiva (art. 176, § 1º, II, item 4 da Lei nº 6.015/73 e Art. 315, XI da CNNR/RS): exige a qualificação completa das partes, isto é, devedor, credor, terceiro garantidor. (PAIVA, 2015).
Sobre os requisitos do contrato de hipoteca, o art. 1.424 do CC/02 menciona o seguinte.
Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações. (BRASIL, 2002).
Ainda sobre o registro da hipoteca, o art. 1.494 do CC/02 apresenta uma peculiaridade, conforme segue transcrição do dispositivo: “Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas”. (BRASIL, 2002).
Logo, instituídas duas hipotecas ou mais, com credores diferentes, estas não serão registradas no mesmo dia, para possibilitar a identificação de qual delas é prioritária, exceto quando indicarem a hora em que foram lavradas, ficando apenas a ressalva de que o direito de preferência e a ordem do registro se dá em conformidade com a ordem cronológica de protocolo.
2.5. Extinção da hipoteca
No código civil, o art. 1.499 preceitua as formas de extinção da hipoteca. Senão vejamos:
A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação. (BRASIL, 2002).
Quando extinta a obrigação principal, por consequência, também será extinta a garantia. Tudo devido ao princípio do accessorium sequitur suum principale, onde o acessório segue o principal. Portanto, desaparecendo a dívida que a hipoteca garantia, o ônus extingue-se naturalmente, pois a hipoteca não tem existência autônoma. Ressalta-extingue-se, que a obrigação extinguirá somente pelo pagamento integral, como se observa no art. 1.421 do CC/02.
O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).
O perecimento da coisa implica na extinção da hipoteca. Observa-se que o perecimento deve ser total. Sendo parcial, a garantia permanecerá sobre o remanescente. Se a coisa estava amparada por seguro e houver pagamento de indenização pela seguradora, a hipoteca recairá sobre a importância paga, conforme dispõe o art. 1.425, § 1o e § 2o do CC/02. (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida: IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído; § 1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso. § 2o Nos casos dos incisos
ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos. (BRASIL, 2002).
Existe a resolução da propriedade quando um imóvel cuja propriedade seja resolutiva ou sujeita a termo é dado em hipoteca. Portanto, quando deixa de ser dono quem deu a coisa em garantia (devedor ou terceiro) e, como a propriedade é pressuposto da hipoteca, esta acaba deixando de subsistir. Nos termos do art. 1.359 do CC/02, temos o seguinte (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. (BRASIL, 2002).
A renúncia do credor implica na extinção somente na hipoteca convencional, pois a hipoteca legal é irrenunciável, tendo em vista o interesse de ordem pública. Esta renúncia é em relação a garantia hipotecária, caso em que cessa esta, mas subsiste a obrigação. O seu efeito imediato é transformar o credor hipotecário em credor quirografário. Porém, se a renúncia for em relação à dívida, extingue-se esta e a hipoteca por consequência. (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).
A remição é efetuada ao credor da segunda hipoteca pelo adquirente do imóvel ora hipotecado, que pode ser o executado, seu cônjuge, descente ou ascendente. Quando efetivamente resgatado o imóvel hipotecado pelas pessoas mencionadas, deixa de existir o ônus real. Obtida a remição, o segundo credor sub-roga-se nas garantias e direitos do primeiro. (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).
Por fim, existe a arrematação e a adjudicação do imóvel. A arrematação se dá pela pessoa que ofertar o maior lance, ao passo que a adjudicação se dá pelo credor hipotecário. Importante atentar ao fato de que, para extinguir a hipoteca, de acordo com o art. 1.501 do CC/02, é necessário informar judicialmente os credores hipotecários:
Art. 1.501 - Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução. (BRASIL, 2002).
Serão ineficazes os procedimentos de arrematação ou adjudicação se ocorrerem sem aviso ao credor hipotecário, pois o mesmo ficou impedido de exercitar o seu direito de preferência. Além disso, a intimação do credor hipotecário deve ser realizada com antecedência mínima de cinco dias da alienação judicial, preceitua o art. 889 do CPC/15: (NADER, 2016).
Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência: V - o credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução. (BRASIL, 2015).
É indispensável a averbação do cancelamento do registro para que a extinção se concretize. Para isso, se faz necessário elaborar um requerimento a ser direcionado ao Registro competente com o comprovante da ocorrência de qualquer uma das causas de extinção citadas acima. Esse comprovante somente é dispensável quando a causa da extinção for a renúncia ou quitação da dívida. Neste caso, o requerimento deve ser assinado pelo credor, consoante o art. 1.500 do CC/02 “Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova”. Além disso, o art. 251 da Lei nº 6.015/73 dispõe que:
Art. 251 - O cancelamento de hipoteca só pode ser feito: I - à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular; II - em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado (art. 698 do Código de Processo Civil); III - na conformidade da legislação referente às cédulas hipotecárias. (BRASIL, 1973).
Na sequência serão elucidados alguns pontos sobre os institutos estudados até o momento, com uma breve comparação entre eles.
3. APONTAMENTOS SOBRE OS INSTITUTOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA
Como já explanado, ambos os institutos são importantes no ordenamento jurídico, cada qual com suas especificações: na alienação fiduciária com a transferência da propriedade e na hipoteca a possibilidade de garantia o mesmo bem mais de uma vez, entre outras. Porém, com os avanços da sociedade e dos negócios jurídicos, os institutos nem sempre conseguem acompanhar tal evolução, restando para a doutrina ou os Tribunais Pátrios orientarem sobre determinadas situações. A seguir, serão apresentados breves apontamentos acerca dos Institutos da Alienação Fiduciária e Hipoteca, pontos controversos e incontroversos.
3.1. Pacto marciano nos contratos de alienação fiduciária
Primeiramente, se faz necessário conhecer sobre o pacto comissório, que consiste em uma cláusula contratual que faz permitir ao credor adquirir a propriedade da coisa alienada fiduciariamente, caso o devedor fiduciante não efetive o pagamento da dívida na data estipulada no contrato. A cláusula é inserida em contratos de compra e venda que, inicialmente, consiste em uma condição suspensiva da avença, desconstituindo-a, porém, se o comprador não adimplisse sua obrigação, e que, posteriormente, passou a conferir ao vendedor a faculdade de rescindir o contrato na hipótese de inadimplemento. (GARCIA, s.d, s.p).
O nosso ordenamento jurídico veda o pacto comissório, devendo o credor fiduciário alienar o bem judicial ou extrajudicialmente a terceiros, para que o produto da venda sirva para satisfazer o seu crédito e as despesas da cobrança, ou então, seja utilizada para abater parcela da dívida, de acordo com o art. 1.365 do CC/02, que reza o seguinte (GARCIA, s.d, s.p).
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. (BRASIL, 2002).
