Aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial na alienação fiduciária

A teoria do adimplemento substancial trata-se dos casos em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante. Por esta teoria não caberá extinção deste, pois aproxima-se consideravelmente do resultado final do contrato.

Na lição de Flávio Tartuce (2011, p. 251) pela teoria de adimplemento substancial “em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença”.

A teoria não está prevista na legislação, mas consubstanciada nos princípios da boa- fé objetiva, consoante art. 422 do CC/02, “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, da função social dos contratos, art. 421 do CC/02 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, da vedação ao abuso de direito, art. 187 do

6_{Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se}

faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

CC/02 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” e ao enriquecimento sem causa, art. 884 do CC/02 “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. (BRASIL, 2002).

No entendimento de Tatiane Tamanaka, citada por Myquelangela dos Santos Oliveira (2013, s.p.):

A aplicação é preciso que o descumprimento seja insignificante em relação à parte que já foi cumprida e, além disso, que o devedor tenha agido com boa- fé durante a execução do contrato, com clara demonstração de seu empenho no sentido de saldar a dívida, demonstrando-se merecedor de confiança por parte do credor. É preciso, também, avaliar o interesse do credor na manutenção do pacto, uma vez que, de nada adianta a prova da boa-fé se, com o inadimplemento, o contrato não mais atinge sua finalidade principal, tornando-se inútil ao credor.

Nesse seguimento, na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006, aprovou-se o Enunciado n. 361 CJF/STJ, estabelecendo que “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa -fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.” O art. 475 do Código Civil trata do inadimplemento voluntário ou culposo do contrato, preceituando que a parte lesada pelo descumprimento pode exigir o cumprimento forçado da avença ou a sua resolução por perdas e danos “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.” (BRASIL, 2015).

No entendimento de Becker (s.d,s.p), cabe indenização pelas perdas e danos sofridos pelo credor:

Cabe o ressarcimento das perdas e danos sofridas pelo credor em razão do adimplemento inexato porque, afinal, a parte inadimplente nunca pode lucrar por sua inadimplência e à outra nunca pode ser permitido perder por isso. Esse ressarcimento pode-se dar através de compensação, se a contraprestação divisível ainda não foi realizada ou, se já o foi ou for indivisível, mediante o pagamento de quantia suficiente para a reequiparação. Em ambos os casos, não estará adstrito à diferença entre o preço estipulado no contrato e o valor real da prestação defeituosa, podendo abranger todas as perdas e danos suplementares em vista das despesas

realizadas na sua reparação. É a questão do agravamento do prejuízo, sujeito, entretanto, às ressalvas da doctrine of mitigation, segundo a qual o credor deve cooperar no sentido de não agravar o resultado danoso decorrente do não cumprimento por injustificada ação ou omissão sua. Do mesmo modo, se a gravidade do inadimplemento se deveu a fato do credor, não poderá legitimar pedido de resolução. Cabe ao credor, independentemente do ressarcimento dos prejuízos sofridos em razão do cumprimento inexato, o pedido de adimplemento da parte faltante, se tal for possível.

Destaca-se, ainda, a necessidade do pagamento da maioria das parcelas do contrato. Abaixo estão os julgamentos do Tribunal Pátrio, o qual desproveu os recursos tendo em vista o pagamento de menos da metade das prestações ajustadas, não havendo o que se falar em adimplemento substancial do contrato e justificando o óbice à consolidação da propriedade em favor do apelado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO

ESPECIFICADO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. IMÓVEL JÁ INTEGRANTE DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. A tese do adimplemento substancial com que esgrime a agravada cai por terra quando evidenciado que pagou apenas menos da metade das parcelas do mútuo, estando a dever mais de oito milhões de reais. Do mesmo modo, o ordenamento jurídico, em especial a lei nº 9.514/97, não proíbe que seja alienado fiduciariamente bem já integrante do patrimônio do devedor. Aplicação por analogia da súmula nº 28 do STJ, assim como de precedente desta Corte. Decisão que concedeu liminarmente a medida cautelar à agravada revogada. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70065368300, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 30/07/2015). (RIO GRANDE DO SUL, 2015).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS

BANCÁRIOS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS. A alienação fiduciária de imóveis não esta restrita aos contratos do SFH, podendo ser utilizada como garantia de qualquer obrigação pecuniária. Precedente do STJ. Quitação de menos da metade das parcelas pactuadas que não pode ser entendido como adimplemento substancial da obrigação. Sentença de improcedência mantida na integra. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70075349654, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 19/04/2018). (RIO GRANDE DO SUL, 2018A).

Em sentido oposto, julgados que reconheceram a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

LIMINAR INDEFERIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO

viável a aplicação da teoria do adimplemento substancial da obrigação existindo o cumprimento significativo e expressivo das obrigações assumidas pelo devedor, com o fim de preservar o vínculo contratual, com base nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, para acordo cumprido em sua quase integralidade. 2. Com o pagamento de mais de 80% do valor original do contrato é medida desproporcional a busca e apreensão do veículo objeto da lide. 3. Agravo conhecido e não provido.

(TJ-AM 40014052520178040000 AM 4001405-25.2017.8.04.0000,

Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 29/10/2017, Terceira Câmara Cível) (AMAZONAS, 2017).

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO

SUBSTANCIAL. I. No caso concreto, em que pese a validade da notificação extrajudicial, os documentos que instruíram o recurso demonstram que a devedora quitou mais de 80% do valor do contrato, razão pela qual deve ser mantida a decisão que negou a liminar de busca e apreensão, com base na teoria do adimplemento substancial. II. Quanto ao prequestionamento, o Órgão Colegiado não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais e argumentos suscitados pelas partes, mas a analisar fundamentadamente a matéria trazida pelo recurso. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70057216749, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 19/12/2013) (TJ-RS – AGV: 70057216749 RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 19/12/2013, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/01/2014). (RIO GRANDE DO SUL, 2014).

O Superior Tribunal de Justiça, consoante a REsp 1581505/SC, tendo o Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, afirma que são necessários três requisitos para a aplicação da teoria:

a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. (BRASÍLIA, 2016).

Por conseguinte, adimplemento substancial é quando o inadimplemento chega próximo ao resultado final, analisando a conduta das partes durante a vigência do contrato. Assim, exclui-se o direito de resolução, possibilitando tão somente o pedido de indenização pelo credor, observado os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa.

Os tribunais já se manifestaram sobre a teoria, aplicando-a nos casos em que são preenchidos os requisitos apresentados pelo STJ. Pondera-se que uso não pode ser banalizado, pois o normal é que as partes cumpram os contratos de forma integral e regular.

3.4. Garantia fiduciária e o art. 53 do código de defesa do consumidor

O código de defesa do consumidor traz no seu bojo a proteção do consumidor, parte hipossuficiente da relação, coibindo práticas de abuso e o teor do art. 53 do referido código não seria diferente, como prescreve:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional. (BRASIL, 1990).

Por mais que a Lei n. 9.514/97 seja uma norma especial nova em relação ao código de defesa do consumidor (CDC), inclusive prevalecendo sobre este, o CDC é aplicável nos contratos de alienação fiduciária desde que atendidos os requisitos estabelecidos no código consumerista, de relação de consumidor e fornecedor, até porque uma norma não exclui outra.

Mas há dúvidas sobre a aplicabilidade no que diz respeito ao art. 53 do CDC, pois a Lei n. 9.514/97 prevê a restituição do montante que superar o valor da dívida no caso de alienação, se retidos, esses valores constituiriam enriquecimento ilícito do fiduciário (credor). É o que dispõe o art. 27, §4º da Lei n. 9.514/97:

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. § 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil. (BRASIL, 1997).

Na opinião de Nelson Nery Junior, citado por Luiz Antonio Scavone Junior (s.d, s.p.):

Para as compras a prestação, sejam de móveis ou imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária,