UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITOS HUMANOS
JORDANA LAÍS DESORDI
O DIREITO À MORADIA E À CIDADE: UM EXERCÍCIO DE CIDADANIA
Ijuí (RS), 2017
JORDANA LAÍS DESORDI
O DIREITO À MORADIA E À CIDADE: UM EXERCÍCIO DE CIDADANIA
Dissertação apresentada ao curso de pós-graduação stricto sensu em Direito – Mestrado, com Área de Concentração em Direitos Humanos, da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí), requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientadora: doutora Elenise Felzke Schonardie
Ijuí (RS) 2017
Catalogação na Publicação
Gislaine Nunes dos Santos CRB-10/1845. D467d Desordi, Jordana Laís.
O direito à moradia e à cidade: um exercício de cidadania / Jordana Laís Desordi. – Ijuí, 2017. –
107 f. ; 29 cm.
Dissertação (mestrado) – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Campus Ijuí). Direitos Humanos.
“Orientador: Elenise Felzke Schonardie”.
1. Direitos humanos. 2. Direito à cidade. 3. Direito à moradia. 4. Inclusão social. 5. Políticas públicas. I. Schonardie, Elenise Felzke. II. Título. III. Título: Um exercício de cidadania.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Programa de Pós-Graduação em Direito
Curso de Mestrado em Direitos Humanos
A Banca Examinadora, abaixo assinada, aprova a Dissertação
O DIREITO À MORADIA E À CIDADE: UM EXERCÍCIO DE CIDADANIA
elaborada por
JORDANA LAÍS DESORDI
como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Banca Examinadora:
Profª. Drª. Elenise Felzke Schonardie (UNIJUÍ): ___________________________________
Prof. Dr. Jacson Roberto Cervi (URI): ____________________________________________
Prof. Dr. Daniel Rubens Cenci (UNIJUÍ): _________________________________________
Dedico esta dissertação a Deus
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela bênção desta conquista e por ouvir minhas preces quando eu supliquei saúde e força para concluir a pesquisa.
Aos meus pais, João e Naira, ao meu noivo Régis e ao meu irmão João Vitor, que não mediram esforços desde o meu ingresso no Mestrado até a sua conclusão. Agradeço pelo suporte necessário para eu trilhar o caminho em busca da realização profissional e do sonho pessoal.
À minha orientadora, doutora Elenise, por seus significativos ensinamentos, pela sua atenção e colaboração neste trabalho.
À professora mestre Eloísa Nair de Andrade Argerich, que tem a minha gratidão eterna pelos incentivos do meu ingresso no curso de Mestrado e no mundo da docência.
Ao PPGD da Unijuí, pela oportunidade de aprimorar os meus estudos e, especialmente, aos professores Gilmar, Vera e Daniel e à funcionária Janete, por todo o apoio prestado na minha caminhada acadêmica.
“[...] toda cidade é o local de uma cultura e é constituída a partir das iniciativas livres dos indivíduos e dos grupos, que se encontram limitados, mas não determinados por um problema de meios.”
RESUMO
O presente estudo dissertativo, vinculado à linha de pesquisa Direitos Humanos, Meio Ambiente e Novos Direitos, analisa o acesso à cidade e à moradia, considerados direitos humanos essenciais ao desenvolvimento da inclusão social e do exercício da cidadania. É inquestionável, também, que o Estado seja responsável pela implementação de políticas públicas habitacionais que garantam o uso e o gozo desses direitos pelos cidadãos. É perceptível, no entanto, a ausência e a ineficiência de políticas públicas habitacionais, capazes de garantir tais direitos. Engana-se, porém, quem pensa que essa responsabilidade é unicamente do Estado. Todos têm direito à cidade e à moradia, mas impõe-se a cada cidadão usufruir desses direitos com responsabilidade. Por meio do método de abordagem hipotético dedutivo, buscou-se pesquisar as consequências do fenômeno da urbanização e o crescimento das cidades, haja vista que isto tem aumentado significativamente os problemas urbanos, atingindo diretamente a dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, prejudicando o exercício da cidadania e da inclusão social. Algumas funções/direitos da cidade caíram no esquecimento, sendo um deles o direito à moradia, o que propiciou o crescimento dos males que rodeiam a vida urbana. Claro está que na atualidade a preocupação se relaciona, fundamentalmente, com os direitos humanos, em especial com o direito à cidade e à moradia, que são universais e essenciais à sobrevivência digna e ao exercício da cidadania. Importa reconhecer, contudo, que os direitos à moradia e à cidade, enquanto integrantes do rol dos direitos humanos fundamentais, são condições indispensáveis para a formação de uma sociedade menos desigual e mais inclusiva. Existe, portanto, a necessidade de o Estado promover políticas públicas eficazes com o objetivo de gerar igualdade de oportunidades e, por fim, igualdade material, propiciando o exercício da cidadania. Palavras-chave: Direito à cidade. Direito à moradia. Inclusão social. Políticas públicas. Urbanização.
ABSTRACT
This thesis study, linked to the research line Human Rights, Environment and New Rights, analysis the access to city and housing regarded as essential human rights in the development of social inclusion and full citizenship. It is unquestionable, also, that the State is responsible for the implementation of public policies regarding housing which guarantee the use and fruition of such rights by the citizens. The lack or inefficiency of public policies regarding housing which guarantee such rights is noticeable, however. The ones who believe such responsibility belongs exclusively to the State are mistaken. Everyone has the right to access to city and housing, but every citizen should enjoy these rights with due responsibility. By means of a deductive hypothetical approach, we aimed at researching the consequences of the urbanization phenomenon and the growth of cities, once these aspects have significantly increased urban problems, affecting the dignity of every human being directly and, as a consequence, harming the exercise of citizenship and social inclusion. Some functions and rights of the city were forgotten, being one of them the right to proper housing, which originated the spread of evils which surround the urban life. Nevertheless, it is clear that the main concern is related, mainly, to the human rights, especially the ones related to city and housing, which are universal and essential do worthy survival and citizenship. It is relevant to acknowledge, however, that the rights to housing and city, as components of the fundamental human rights are indispensable conditions for the formation of a society which is less unequal and more inclusive. There is, therefore, the need from the State to promote public policies which are efficient aiming at generating equal opportunities and, ultimately, providing the exercise of citizenship. Key words: Right to city. Right to housing. Social Inclusion. Public Policies. Urbanization.
LISTA DE SIGLAS
ABECIP Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança ANSUR Articulação Nacional do Solo Urbano
BNH Banco Nacional de Habitação CEF Caixa Econômica Federal
CEI Centro de Estatística e Informações
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CIAM Congresso Internacional de Arquitetura Moderna
EC Estatuto da Cidade
FNA Federação Nacional dos Arquitetos
FNHIS Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social FUNAI Fundação Nacional do Índio
MNRU Movimento Nacional pela Reforma Urbana OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PAR Programa de Arrendamento Residencial PLS Projeto de Lei do Senado
PMCMV Programa “Minha Casa Minha Vida”
PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios PNHR Programa Nacional de Habitação Rural
SFH Sistema Financeiro de Habitação
SNHIS Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11 1 O DIREITO À MORADIA ENQUANTO DIREITO HUMANO ... 16
1.1 O direito à moradia como um direito humano e fundamental ... 16 1.2 A responsabilidade do Estado contemporâneo em relação à efetivação do direito à moradia ... 27 1.3 Políticas públicas habitacionais ... 35
2 O DIREITO À CIDADE E SUA INTERCONEXÃO COM O DIREITO À
MORADIA ... 45
2.1 A história do reconhecimento do direito à cidade como um direito humano
fundamental ... 45 2.2 A cidade e a efetivação dos direitos humanos ... 53 2.3 A urbanização e os direitos da cidade: exclusão social e negação do direito à moradia ... 60
3 A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MORADIA E O DIREITO À CIDADE:
CONQUISTAS DA CIDADANIA ... 67
3.1 O direito à moradia e o PMCMV ... 68 3.2 O direito à cidade e o resgate dos direitos fundamentais ... 77 3.3 O direito à moradia e o direito à cidade como elementos basilares para o
exercício da cidadania ... 86
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 96 REFERÊNCIAS ... 103
INTRODUÇÃO
O presente estudo dissertativo explora o acesso à moradia digna e o direito à cidade como direitos humanos indispensáveis. Busca, também, compreender o papel da cidadania na efetivação do direito à cidade e à moradia, haja vista que a sua efetivação é considerada uma conquista do exercício da cidadania.
Considerando que na atualidade existe uma preocupação relacionada com a eficácia do direito à cidade e à moradia, que se constituem direitos humanos universais e essenciais à sobrevivência digna e ao exercício da cidadania, o tema desta pesquisa foi delimitado à análise da importância do direito de acesso à moradia e à cidade como indispensáveis para a efetivação de outros direitos e para o exercício da cidadania.
Objetivou-se, assim, investigar a emergência de políticas públicas habitacionais que fomentem a construção de um espaço público mais inclusivo e igualitário.
Tendo em vista que o fenômeno da urbanização e o grande crescimento das cidades têm aumentado significativamente os problemas urbanos, prevalecendo a negação ao direito à moradia digna e, consequentemente, atingindo diretamente a dignidade da pessoa humana, o problema abordado neste estudo concentrou-se em investigar o quanto a efetividade do direito à moradia e à cidade são importantes para o desenvolvimento da sociedade, a inclusão social e o exercício da cidadania.
Escolheu-se traçar essa problematização para o presente estudo porque se vive numa época em que ideais de direitos humanos se moveram para o centro da cena, tanto política como eticamente. Uma considerável energia é gasta na promoção do seu significado para a construção de um mundo melhor. Para a maioria da população, contudo, os conceitos em circulação não desafiam a hegemonia liberal e a lógica de mercado neoliberal ou o modo dominante de legalidade e ação estatal. Apesar de tudo, vive-se num mundo onde os direitos de propriedade privada e o lucro se sobrepõem a todas as outras noções de Direito.
Sendo assim, a escolha deste tema originou-se na preocupação existente na atualidade com a efetividade do direito à moradia e à cidade e das políticas públicas como elementos basilares para a construção do espaço público, visando o exercício da cidadania e da inclusão social.
Morar com dignidade é uma condição indispensável para a formação de uma sociedade igualitária. Se não houver, contudo, a conscientização do Governo e das autoridades públicas no sentido de tomar as devidas medidas, a sociedade não se desenvolve e a população acaba sendo prejudicada.
Embora o tema seja de suma importância para a formação tanto acadêmica quanto pessoal, muitas vezes ele não é tratado e discutido da forma como deveria pois, para muitos, moradia é sinônimo de mercadoria.
O setor habitacional é uma política pública antiga, mas bastante ineficiente no que tange ao atendimento de pessoas com menor potencial econômico. É inquestionável que o direito à moradia não se consubstancie somente na construção de casas e de seus acessórios, mas compreende a qualidade de vida num todo, incluindo empregabilidade e renda familiar. Encontra-se, portanto, intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, à criação da política habitacional brasileira “Programa Minha Casa Minha Vida”, que se tornou uma forma de asseguramento desse direito.
A partir do debate dessas questões, o presente estudo propõe trazer para a comunidade acadêmica uma discussão oportuna, significativa e atual sobre as políticas públicas habitacionais já existentes e sobre a possibilidade de criação e elaboração de outras que possam suprir as atuais carências.
É inegável que o crescimento desordenado de parte das cidades faz com que os problemas urbanos já existentes também aumentem. O fenômeno da urbanização converteu as cidades em cenários de dramas, cujo ator principal e, consequentemente vítima, é o sujeito de direitos. Constata-se, outrossim, que as tecnologias da modernidade, muitas vezes, escondem a estagnação das relações sociais essenciais à vida do ser humano.
O ser humano, aquele que legalmente é o maior detentor das garantias constitucionais é, também, o mais sacrificado pela ausência ou ineficiência de políticas públicas em defesa da construção do espaço público, vida digna e inclusão social.
É sabido que o fenômeno da urbanização brasileira não é recente, ele vem se perpetuando há décadas. Os males originados por aglomerações de pessoas no mesmo espaço eram previstos, mas não na proporção em que se desenvolvem atualmente.
São, portanto, bastante expressivos os riscos resultantes do atual estágio de urbanização, os quais envolvem violência, trânsito, saúde, e o próprio acesso à moradia, cujos fatores estão aniquilando o convívio urbano.
Muitos dos direitos da cidade foram prejudicados, deixados de lado e até mesmo neutralizados. O ser humano, entretanto, precisa resgatar a sua dignidade, pois a apatia que predomina hoje não pode se eternizar. É urgente retirar da inércia as pessoas eticamente anestesiadas, entretanto, a missão de resgate da vida, exercício da cidadania e inclusão social não é exclusiva do Governo e de suas políticas públicas, mas é uma missão de todos. Assim, todos têm direito à cidade, à moradia, à inclusão social, à vida digna, e cada um deve usufruir com responsabilidade desses direitos.
É impossível prognosticar a cidade de amanhã, mas depende de cada um providenciar no envolvimento dos cidadãos, unir forças, pensar, fazer política e sonhar com uma cidade melhor no futuro.
O presente estudo está vinculado à linha de pesquisa intitulada Direitos Humanos, Meio Ambiente e Novos Direitos, do Programa de Pós-Graduação em Direito, Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Rio Grande do Sul (Unijuí), e vem ao encontro das análises que identificam e elevam o direito à moradia e à cidade como direitos humanos. No desenvolvimento da pesquisa observou-se o método de abordagem hipotético dedutivo.
Utilizou-se, para tanto, a pesquisa teórico-bibliográfica com coleta de dados em fontes secundárias. Atentou-se para realizar uma análise histórico-crítica do cotidiano das cidades, discutindo práticas, refletindo a trajetória do reconhecimento do direito à moradia e à cidade como direitos humanos.
Considerando esses apontamentos, o presente estudo foi dividido em três capítulos que discutem, respectivamente: o direito humano à moradia enquanto direito humano, o direito à cidade e sua interconexão com o direito à moradia e o direito à moradia e à cidade como elementos basilares para a cidadania.
O primeiro capítulo aborda o direito à moradia enquanto direito humano fundamental, visto que goza de proteção legal, além de ter previsão garantida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. Explicita, também, que além de ser considerado um direito humano, ele também é enquadrado como um direito social, pois, na verdade, consubstancia atributo essencial da personalidade, uma vez que é no lar doméstico que os habitantes e cidadãos desenvolvem o seu caráter cotidiano,
vivem a sua intimidade e privacidade, consubstanciando-se em um direito humano fundamental e também social.
O direito à moradia é, ao mesmo tempo, direito e garantia, visto que o indivíduo, além de ter o direito subjetivo à moradia, deve ter a garantia de poder exercer tal direito, sob pena de violação de outros valores. Na sequência, o capítulo trata sobre a responsabilidade do Estado contemporâneo em relação à efetivação do direito à moradia, abordando que a emergência de medidas estatais de garantia ou promoção a um direito humano fundamental coincide com o conceito normativo de omissão inconstitucional: não fazer o que é devido, injustificadamente. Ainda quanto à responsabilidade do Estado e o direito à moradia, cabe referir que o Estado pode ser responsabilizado por atitude omissa, que cause dano, ou ainda, por criação de lei que prejudique os cidadãos.
O Estado brasileiro tem o dever de garantir minimamente o direito à moradia a todo e qualquer cidadão, de forma que ninguém possa ser dele privado sob o argumento de que esteja previsto em norma programática. Silenciar perante esse argumento significa negar a própria função do direito fundamental e o processo histórico por meio do qual ele se desenvolveu desde a sua gênese. Sabe-se que a criação e a implementação de políticas públicas são uma atribuição do Poder Legislativo e do Executivo, cujos membros são escolhidos democraticamente nos termos da própria Constituição. Negar-se, contudo, à eficácia aos direitos fundamentais simplesmente por dependerem de norma infraconstitucional integradora é submeter os direitos fundamentais ao voluntarismo político e, dessa forma, privá-los de sua própria origem.
Para finalizar o primeiro capítulo, e com base na responsabilidade do Estado pela implementação de políticas públicas, faz-se uma análise sobre as principais políticas públicas habitacionais já existentes no Brasil, compreendidas no período de 1930 até os dias de hoje, dando maior destaque para os avanços alcançados a partir do ano de 2009.
Enquanto o primeiro capítulo analisa a importância do direito à moradia como um direito humano fundamental, o segundo capítulo trata do direito à cidade e sua interconexão com o direito à moradia. Relata, assim, a história do reconhecimento do direito à cidade como um direito humano fundamental, tratando a cidade como um local de efetivação dos direitos humanos e discutindo, na sequência, o fenômeno da
urbanização e suas consequências, como a exclusão social e a negação do direito à moradia.
Na primeira seção do segundo capítulo são analisados aspectos da trajetória do reconhecimento do direito à cidade como integrante do rol de direitos humanos, as dificuldades enfrentadas e suas conquistas, destacando-se a Carta Mundial pelo Direito à Cidade, o Estatuto da Cidade e a criação do Ministério das Cidades. São apresentados, também, conceitos envolvendo o direito à cidade, que é visto tanto como um direito humano como um direito fundamental.
Na segunda seção do capítulo investiga-se a cidade como um local de efetivação dos direitos humanos. Verifica-se que o Estatuto da Cidade e a Carta Mundial pelo Direito à Cidade foram pensadas para transformar a cidade num local de efetivação dos direitos humanos. Outrossim, é inegável que no avançado processo de urbanização e, principalmente, de urbanização desordenada em que as cidades brasileiras se encontram, é cada vez mais difícil transformar a cidade neste local ideal de efetivação de direitos humanos.
Nesse sentido, objetivando dar continuidade ao tema, a última seção do segundo capítulo discorre sobre o fenômeno da urbanização e à neutralização dos direitos da cidade, os quais acarretaram consequências, dentre elas a exclusão social e a negação do direito à moradia. O objetivo dessa seção é analisar o direito à cidade sob a ótica dos demais direitos humanos, os quais, muitas vezes, foram prejudicados pela urbanização descontrolada. Visa, também, refletir sobre a situação de risco em que a vida social se encontra, principalmente frente à negação do direito à moradia digna.
O terceiro e último capítulo, enfim, discute a efetivação do direito à moradia e à cidade como conquistas da cidadania. Ainda, a importância do PMCMV como política pública habitacional e, da mesma forma, o resgate de direitos fundamentais como alternativas para garantir a eficácia do direito à moradia digna e à cidade aos cidadãos, tornando-os elementos basilares para o exercício da cidadania.
1 O DIREITO À MORADIA ENQUANTO DIREITO HUMANO
“Eu quero uma casa para poder viver!” é o desabafo de uma moradora de favela carioca, conforme relata Ana Alice de Carli (2009, p. 9). Segundo a autora, seu desabafo teve forma de apelo, após ver a sua casa totalmente destruída por conta de um confronto entre a Polícia Civil e alguns traficantes.
A luta pelo direito à moradia digna, todavia, não é de hoje, essa batalha já vem de longa data, desde o reconhecimento do direito à habitação e à moradia como direito humano, perpassando os dias atuais em razão do fenômeno da urbanização. A fim de buscar uma melhor compreensão do tema, este capítulo está dividido em três momentos, os quais abordam a importância do direito humano à moradia digna.
O primeiro tópico trata do processo de construção dos direitos humanos fundamentais, com enfoque especial para a trajetória do reconhecimento do direito à moradia como integrante do rol de direitos humanos, além de alguns conceitos voltados ao assunto.
Após apresentar a trajetória do reconhecimento do direito à moradia como direito humano, o segundo tópico destaca a responsabilidade estatal pela garantia desse direito, sentindo-se a necessidade de implementação de políticas públicas para possibilitar a eficácia do referido direito. O terceiro tópico, finalmente, faz uma abordagem sobre as políticas públicas habitacionais, relacionando o conflito existente entre os interesses público e o privado.
1.1 O direito à moradia como um direito humano e fundamental
Inicialmente, cumpre destacar que o processo de construção dos direitos humanos está alicerçado na concepção de valores que tutelam a dignidade da pessoa humana. Trata-se de direitos intrínsecos a todos os seres humanos, sem nenhuma distinção.
O ponto de partida para a Modernidade é a garantia de que todas as pessoas devem possuir direitos que protejam os valores humanos fundamentais. Este é, portanto, um marco importantíssimo na trajetória histórica, pois simboliza o início de um novo tempo, no qual os indivíduos se destacam pela luta ao combate da opressão e pela refutação do modelo de sociedade organicista que considerava a pessoa humana num patamar de inferioridade e de submissão às decisões do Estado. Assim,
ficam evidentes que as batalhas em favor do estabelecimento de direitos humanos se expandem por diversos países justamente com o condão de limitar a arbitrariedade das imposições do poder público às pessoas (CORRÊA, 2002).
Para uma melhor compreensão da trajetória do reconhecimento do direito à moradia como um direito humano fundamental torna-se necessário tecer algumas considerações sobre os conceitos e diferenças existentes entre os termos, embora, muitas vezes, sejam empregados como sinônimos.
A conceituação dos termos moradia, habitação e domicílio, portanto, são fundamentais para a compreensão desse direito social, que é inerente à condição do ser humano, haja vista que ele necessita de um habitat para se sentir seguro e com dignidade.
Sérgio Iglesias Nunes de Souza (2004, p. 60, 159) assim se manifesta a respeito:
Logo, o direito à moradia é concebido como inerente ao ser humano, que faz jus à sua morada, ao seu local, a sua pousada, enfim ao seu habitat. A moradia constitui-se como essência do indivíduo de modo que sem ela a existência digna de outros direitos, como o direito à vida e à própria liberdade, não é exercida de forma satisfatória e plena.
Certamente que a moradia é um dos primeiros direitos a serem considerados na vida de uma pessoa, configurando-se como fundamental para o exercício dos demais direitos. Logo, Souza (2004, p. 43-45, grifos do autor) ressalta que:
A moradia consiste em bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável de sua vontade e indisponível, que permite a fixação em lugar determinado, não só no físico, como também a fixação dos seus interesses naturais da vida cotidiana, exercendo-se de forma definitiva pelo indivíduo e, secundariamente, recai o seu exercício em qualquer pouso ou local, mas sendo objeto de direito e protegido juridicamente. O bem da “moradia” é inerente à pessoa e independe de objeto físico para a sua existência e proteção jurídica. Para nós “moradia” é elemento essencial do ser humano e um bem extrapatrimonial. “Residência” é o simples local onde se encontraria o indivíduo. E a “habitação” é o exercício efetivo da “moradia” sobre determinado bem imóvel. Assim, “a moradia” é uma situação de direito reconhecida pelo ordenamento jurídico, assim como ocorreu com o domicílio em relação à residência, na interpretação mencionada por Washington de Barros Monteiro. Dessa forma, moradia também é uma qualificação legal reconhecida como direito inerente a todo o ser humano, notadamente, em face da natureza de direito essencial referente à personalidade humana.
Nessa linha de entendimento fica evidente que a moradia é indispensável a todo ser humano para que consiga realizar-se com plenitude. Não interessa se a moradia é própria ou locada, mas sim que a pessoa tenha um teto para sobreviver e manter um mínimo de dignidade. O que se entende por habitação é que, muitas vezes, o termo é confundido com o direito à moradia. O autor supracitado lembra que:
[...] a noção de “habitação” tem como prisma uma relação puramente de fato, sendo o local em que a pessoa permanece, acidentalmente. A habitação poderá ser conceituada, inicialmente como a permissão conferida a alguém para fixar-se em um lugar determinado, para atender aos seus interesses naturais da vida cotidiana, mas de forma temporária ou acidental, tratando-se de uma relação de fato entre sujeito e coisa, sendo objeto de direito. (SOUZA, 2004, p. 43, grifo do autor).
Destarte, deve-se ter atenção ao fazer referência ao direito à moradia e habitação, haja vista que aquela se relaciona com algo permanente, duradouro, enquanto esta não perdura para sempre, embora um não exista sem o outro.
Sobre o assunto assevera Maria Garcia (2011, pp. 386-387, grifos do autor):
[...] habitação, do latim habitatio, habitations é o lugar de morada, vivenda, domicílio (domus, casa); viver, estar e o direito de habitação. Surge primeiro como uma necessidade de abrigo, segurança e, mais tarde, passa a ser a polis grega, a cives romana – a cidade de habitação.
Já sobre a definição do termo “domicílio” pode-se afirmar que este também não se confunde com moradia, pois tanto a doutrina jurídica como a legislação pátria1
estabelecem que o domicílio, além de ser o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência (art. 70), é o local onde ela exerce suas atividades profissionais (art. 72), as suas diversas residências onde vive alternadamente (art. 71) ou, ainda, segundo a legislação civil hodierna, o local onde é encontrada a pessoa natural que não tenha residência habitual (art. 73) (GONÇALVES, 2003).
Constata-se, portanto, que não é uma tarefa fácil conceituar moradia, habitação e domicílio, tampouco diferenciá-los. Diante dos conceitos explanados anteriormente, contudo, reconhece-se que o direito à moradia, consagrado e reconhecido no âmbito dos direitos humanos e no texto Constitucional, representa não só uma conquista da
sociedade, mas, principalmente, o reconhecimento do Estado de que políticas públicas são necessárias e indispensáveis para que ocorra a inclusão social daqueles que lutam pela sua sobrevivência e, muitas vezes, não conseguem ter o mínimo existencial para viver com dignidade.
Partindo desse pressuposto, torna-se necessário apresentar algumas ponderações sobre o conceito de direitos fundamentais, como manifesta Odoné Serrano Júnior (2012, p. 61), que:
Os direitos fundamentais, por serem essenciais e indispensáveis à proteção da dignidade humana, constituem a base lógica e axiológica do ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, eles possuem status jurídico que privilegia a sua proteção e eficácia. Significa dizer que o regime jurídico a que estão sujeitos busca conferir na prática, um maior grau de proteção e efetivação. São fundamentais e, justamente por isso, merecedores de prioritário respeito tanto pelos particulares como também pelo Poder Público.
Resta claro, portanto, que os direitos fundamentais têm posição de preferência frente a outros direitos garantidos pela Carta Magna, todavia, nem todos são assegurados e efetivados corretamente.
Com base no Direito Constitucional Positivo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, desse ponto de vista, e por seu conteúdo e importância, foram integradas ao texto da Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos. Da mesma forma, aquelas que, pelo seu objeto e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material consagrada no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, que prevê o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes do regime e dos princípios da Constituição, bem como direitos expressamente positivados em tratados internacionais) (SARLET, 2001).
Sustenta-se, ademais, que é correta a distinção traçada entre os direitos fundamentais (considerados aqueles reconhecidos pelo Direito Constitucional Positivo e, portanto, delimitados espacial e temporalmente) e os assim denominados direitos humanos que, por sua vez, constituem as posições jurídicas reconhecidas na esfera do Direito Internacional Positivo ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem jurídico-positiva interna. Com efeito, ainda que se possa e deva reconhecer uma crescente interpenetração, caracterizada
particularmente pela influência recíproca entre as esferas internacional e constitucional (diga-se de passagem, expressamente consagrada na Constituição Federal brasileira, especialmente no seu art. 5º, § 2º)2, inexistem dúvidas quanto ao
seu distinto tratamento, de modo especial, o grau de eficácia alcançado, diretamente dependente da existência de instrumentos jurídicos adequados e instituições políticas e/ou judiciárias dotadas de poder suficiente para a sua realização.
Além dos aspectos já considerados cabe consignar, todavia, que os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade pelo menos no aspecto material, pois ambos contam com o reconhecimento e a proteção de certos valores, bens jurídicos e reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou aos cidadãos de determinado Estado. Por essa razão é possível levar em conta uma tendência relativamente recente na doutrina, no sentido de utilizar a expressão "Direitos Humanos Fundamentais", terminologia que abrange as esferas nacional e internacional de positivação. Assim, é a fundamentalidade na sua perspectiva formal – que se encontra intimamente ligada ao Direito Constitucional Positivo – que irá, em última análise, distinguir os direitos fundamentais constitucionais. Na Constituição Federal de 1988, esta fundamentalidade formal recebeu especial dignidade, revelando-se não apenas na hierarquia normativa superior das normas constitucionais em geral mas, principalmente, no fato de que, de acordo com o disposto no art. 5º, § 1º da Carta Magna, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Além disso, os direitos fundamentais encontram-se protegidos não apenas contra o legislador ordinário, mas até mesmo contra a ação do poder constituinte reformador, já que integram – ao menos de acordo com o entendimento deste estudo – o rol das “cláusulas pétreas” do art. 60, § 4º, inc. IV, da CF/88.
Direitos fundamentais, portanto, são aqueles que foram reconhecidos, garantidos por lei e protegidos por um determinado Estado e ou Constituição. Ou, ainda, são aqueles que tratam diretamente da tutela da pessoa, isto é, são direitos inerentes ao ser humano (SERRANO JÚNIOR, 2012, p. 44).
Nas palavras de Andrea Rodrigues Amin (2010, p. 31):
2 Art. 5º, § 2º da CF/88: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
Os direitos fundamentais que, em essência, são direitos representativos da liberdade pública, constituem valor eterno e universal, que impõem ao Estado fiel observância e amparo irrestrito. Constituem os direitos fundamentais, portanto, as prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. São direitos inatos ao ser humano, mas variáveis ao longo da história.
Pode-se afirmar, então, que o direito fundamental é interdependente, não isolado, ou seja, encontra-se ligado a outros direitos também considerados fundamentais. Assim, evidencia-se que há relação direta entre o direito à moradia e o direito à educação, à integridade física, à vida, à assistência, ao segredo doméstico e à inviolabilidade do domicílio.
No entendimento de Souza (2004, p. 119):
O direito à moradia detém outra característica dos direitos fundamentais: a ilicitude de sua violação. Há a violação do direito à moradia sempre que for implantado um sistema infraconstitucional ou qualquer ato advindo de autoridade pública que importe em lesão a esse direito, em redução, desproteção ou atos que inviabilizem o seu exercício, porque o direito à moradia goza de proteção fundamental, tratando-se de um dever inerente ao Estado (por intermédio dos três poderes) de respeitar, proteger, ampliar e facilitar esse direito fundamental.
Em razão de tais considerações já é possível compreender que o direito à moradia é um direito fundamental, visto que goza de proteção legal, além de ter previsão garantida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Nessa linha de entendimento, Souza (2004, p. 60) aduz que “Ao contrário do que se imagina normalmente, o direito à moradia goza de proteção legal, principalmente no âmbito do direito internacional, e especialmente, na Declaração Universal dos Direitos do Homem.”
Outrossim, salienta-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, é uma fonte do sistema de proteção internacional dos direitos humanos. Sobre o direito à moradia assim dispõe o art. XXV da Declaração:
Art. XXV. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis.
Ademais, o art. XII da referida Declaração Universal, ao tratar sobre o direito à moradia, prevê a tutela do lar:
Art. XII. Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
Souza (2004, p. 62) faz menção ao termo “lar” no referido dispositivo:
Apesar de este último dispositivo fazer menção ao “lar” do indivíduo, reconheceu-se, por certo, a necessidade da tutela do direito quanto à vida privada, no âmbito da moradia, posto que esta há que ser exercida sem interferências indesejadas ou abusivas, na medida em que a lei deverá proteger o indivíduo de tais interferências ou ataques.
Destaca-se que a referida Declaração significou um grande marco na história da humanidade, haja vista que trouxe em seu texto, direitos inerentes a todas as pessoas, tornando todos iguais, e em consenso com diversas nações conjuntamente. Dessa forma, essa Declaração constitui a evidência de um acordo dos povos no que diz respeito a direitos e valores que são inerentes à pessoa humana, consagrando o direito das pessoas à moradia digna (OLIVEIRA, 2013).
É oportuno ressaltar, contudo, que a Declaração de Direitos Humanos é vista como instrumento normativo internacional, porém, sozinha, ela não possui a força necessária para garantir todos os direitos, sendo necessário que se façam avanços no sentido de aperfeiçoar o previsto pela Declaração e a positivação dos direitos nela proclamados pelos Estados.
Como reforço à Declaração Universal surge o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de 1966, que eleva o direito à moradia ao patamar de direito humano fundamental. Sobre a temática Souza (2004, p. 63, grifos do autor) relembra que:
Quase vinte anos depois, como reforço dos direitos humanos pós-guerra que se iniciou em 1948, adotou-se o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, quando, pela primeira vez, o termo “moradia” surgiu no seu art. 11: “Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como na melhoria contínua de suas
condições de vida. Os Estados-partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.”
Ressalta-se, também, que o direito à moradia, além de ser reconhecido como um direito humano pela Declaração Universal de 1948 e pelo Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966, também tem previsão em diversas outras declarações, conferências e tratados de direitos humanos do qual o Estado brasileiro é parte. Dentre as principais destaca-se a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965; a Declaração sobre Raça e Preconceito Racial, de 1978; a Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979; a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989; a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver, de 1976; a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992; a Agenda Habitat, de 1996; a Rio + 20; a Terceira Conferência Habitat, de outubro de 2016, realizada na cidade de Quito, no Equador (PROGRAMA CIDADES SUSTENTÁVEIS, 2016; RIO +20, 2016).
Importante salientar que, em meados da década de 80, iniciou no Brasil um processo de democratização que culminou em transformações no plano interno, tendo como origem ou marco inicial a Constituição Federal de 1988 (SOUZA, 2004). Mas foi em 24 de janeiro de 1992 que o direito à moradia passou a ser considerado direito fundamental, momento em que o país aderiu ao Pacto Internacional. Desde então, a tutela desse direito passou a ser de responsabilidade do Estado.
Sobre o processo de democratização perpassado pelo Brasil, Souza (2004, p. 61) relata que:
Ao longo desse processo de democratização, o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos de direitos internacionais de direitos humanos, aceitando, expressamente, a legitimidade das preocupações internacionais e dispondo-se a um diálogo com as instâncias internacionais sobre o cumprimento conferido pelo país às obrigações internacionalmente assumidas, e nesse cenário é que a temática dos direitos humanos começa a se consolidar como uma das mais relevantes, senão a mais relevante, pautas da agenda internacional do Brasil contemporâneo.
Ao se considerar o direito à moradia um direito humano fundamental, tanto na esfera internacional quanto nacional, sentiu-se a necessidade de analisar as suas
características, quais sejam: universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relação. Nesse cenário destacam-se as palavras de Serrano Júnior (2012, p. 46), para quem
a adequação da moradia é uma condicionante de uma vida digna, estando ligada a aspectos materiais e imateriais. Dispor de um lugar com certa exclusividade serve tanto como abrigo das intempéries e proteção contra ataques de outros seres vivos, propiciando momentos de paz e tranquilidade para descanso do corpo e da alma, quanto para assegurar um espaço próprio de intimidade/privacidade, imprescindível para exercício de uma vida privada e/ou familiar, fazendo desse ambiente um lar.
Logo, para que o indivíduo consiga viver de forma digna e desenvolver livremente a sua personalidade, precisa dispor de uma moradia adequada. Assim, por ser o direito à moradia uma necessidade essencial para todo e qualquer ser humano, é possível afirmar que ele faz parte do rol dos direitos fundamentais previstos na Carta Magna.
Nesse mesmo rumo destaca Luciano de Souza Godoy (2006, p. 48):
Um indivíduo, para se desenvolver como pessoa, para nascer, crescer, estudar, formar sua família, adoecer e morrer com dignidade, necessita de um lar, de uma moradia, da sede física e espacial, onde irá viver. E o acesso a essa moradia [...] há de ser patrocinada, tutelada e resguardada pelo Poder Público, incluindo também as situações em que o próprio indivíduo não puder implementá-lo por esforço próprio, isto é, com economias próprias.
Segundo as palavras de Souza (2004, p. 159), “a moradia constitui-se como essência do indivíduo, de modo que sem ela a existência digna de outros direitos, como o direito à vida e à própria liberdade, não é exercida de forma satisfatória e plena.”
Os direitos fundamentais classificam-se em três dimensões, quais sejam: de primeira, segunda e de terceira dimensão. Os direitos sociais e econômicos, também chamados direitos de igualdade, fazem parte dessa categorização. Constata-se, assim, que o direito à moradia se enquadra na categoria de segunda dimensão, em que se encontram os desprivilegiados que participam do bem-estar social e do bem comum, sendo necessária a intervenção do Estado para assegurar os direitos dessa dimensão (GALINDO, 2006).
Importante ressaltar que sendo a moradia um direito fundamental, esse encontra a sua fundamentalidade material na dignidade da pessoa humana, que é o sustentáculo de todos os direitos inseridos na Carta Constitucional.
Para corroborar o exposto transcrevem-se as lições de Clarissa Cortes Fernandes Bohrer e Luiz Homero Cabistani (2014, s/p), as quais são pertinentes e auxiliam na elucidação do direito à moradia:
Partindo da afirmação de que a moradia é um direito fundamental que empresta substrato físico à maioria dos direitos fundamentais sociais assegurados pela Constituição Federal, na medida em que constitui a base material a partir da qual vários outros direitos fundamentais podem ser exigidos utilmente pelos cidadãos, é de central importância para a ordem jurídico-urbanística a delimitação do conceito de moradia.
Passa a ser, portanto, desnecessária a discussão quanto ao fato de a moradia ser um direito fundamental, já que essa garantia está concretizada e positivada no Direito Constitucional brasileiro, por meio do art. 6º da Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Convém sublinhar que não se pretende esgotar o conceito da dignidade da pessoa humana, mas sim demonstrar que esse princípio é inerente à sua condição, e que faz parte do conteúdo essencial para a sobrevivência do homem, constituindo-se a moradia numa prestação material indispensável, inclusive para consecução dos direitos sociais.
No que tange aos direitos sociais é importante referir que vários autores são contundentes ao afirmar que esses são considerados cláusulas pétreas e que fazem parte do núcleo duro da Constituição Federal. Gozam, portanto, de proteção do § 4º do art. 60 da Carta Magna, não podendo ser modificados ou alterados por emenda constitucional, como expressam Sarlet e Bonavides (apud CORDEIRO, 2012, p. 49):
Nessa linha, Ingo Sarlet justifica a inclusão dos direitos sociais no elenco das cláusulas pétreas a partir do princípio do Estado Social; do fato de os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais) integrarem o cerne da Constituição; da titularidade individual de todos os direitos fundamentais, ainda que alguns sejam de expressão coletiva; e da circunstância de que não é possível extrair, da Constituição brasileira, um regime diferenciado entre direitos de liberdade e direitos sociais. Dita inclusão pode se dar tanto por força do art. 60, § 4º, IV, como na condição de limite implícito.
Não se questiona, portanto, a imprescindibilidade dos direitos sociais e a sua intangibilidade, como afirmam os autores supracitados, pois os critérios utilizados para determinar a sua valoração estão interligados à fundamentalidade material dos direitos fundamentais. Ou seja, os direitos sociais estão associados às condições necessárias para que o ser humano tenha uma vida digna e sustentável.
Nesse sentido, é possível observar a previsão legal desses direitos no art. 6º da CF/88, que declara o seguinte: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.”
Bruno Galindo (2006, p. 64) assim se posiciona a respeito dessa classificação:
Por esta última consideração percebe-se que são os direitos fundamentais de segunda dimensão os que mais sofrem do problema da não efetivação. Além da dificuldade para concretizá-los no plano formal em função do modelo de produção do direito para resolver disputas interindividuais (e o consequente despreparo do julgador brasileiro para a solução de problemas transindividuais que extrapolam a esfera individualista), há também a dificuldade operacional da obtenção e aplicação adequada de meio e recursos para levá-los à efetividade, para não falarmos da falta de vontade política para conduzir tais direitos à eficácia e à efetividade.
Essa consideração sugere que os direitos sociais pertencentes à segunda dimensão são dependentes da atuação do Poder Público, que deve agir por meio da efetivação de políticas públicas nas áreas mais vulneráveis e, e em casos isolados, mediante a intervenção do Poder Judiciário.
No entendimento de De Carli (2009, p. 10):
A despeito de pensamentos contrários, o direito à moradia enfeixa mais do que um direito social, posto ser pressuposto para a realização de vários outros valores, tais como: a vida, a segurança, a saúde (física e mental), o trabalho, a educação, o pleno desenvolvimento e a cidadania, além de constituir um dos corolários da dignidade da pessoa humana, esta como norma propulsora de todos os sistemas sociais (normativo, econômico, social).
Nesse sentido, embora o direito à moradia seja considerado por muitos autores apenas como um direito social, na verdade, consubstancia atributo essencial da personalidade humana, pois é no lar doméstico que os habitantes e cidadãos desenvolvem o seu caráter cotidiano e vivenciam a sua intimidade e privacidade, o que caracteriza o direito à moradia um direito humano e fundamental.
Não existe dúvida, portanto, de que o direito à moradia é, ao mesmo tempo, direito e garantia, visto que o indivíduo, além de ter o direito subjetivo à moradia, deve ter a garantia de poder exercer tal direito, sob pena de violação de outros valores (DE CARLI, 2009).
A eficácia desse direito, portanto, passa necessariamente pelas políticas públicas desenvolvidas pelo Estado e que do mesmo modo, é o próprio Estado que tem o dever/obrigação de efetivar tal direito, proporcionando àqueles cidadãos que carecem de uma residência, a prerrogativa de ter uma moradia digna por meio da implementação de políticas públicas. Em função disso, a próxima seção discutirá a responsabilidade do Estado contemporâneo em relação à efetivação do direito à moradia digna.
1.2 A responsabilidade do Estado contemporâneo em relação à efetivação do direito à moradia
A fim de compreender a responsabilidade do Estado em relação ao direito à moradia e sua concretização, parte-se da ideia de que ele é integrante da categoria dos direitos econômicos, sociais e culturais. Para ter eficácia jurídica e social, o direito à moradia pressupõe ação positiva do Estado por intermédio da execução de políticas públicas, no caso em especial da promoção de política urbana e habitacional. Com a efetivação das constituições contemporâneas e a emergência de um significativo número de normas de caráter programático referente aos direitos humanos de segunda geração foi se construindo uma ruptura com a teoria clássica sobre a aplicabilidade das normas, objetivando a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que garantiram a aplicação direta e imediata desses direitos (SAULE JÚNIOR, 1997).
Devido à ruptura com a doutrina clássica, pode-se afirmar que hoje não há mais normas constitucionais programáticas. Nesse sentido, Canotilho (1989, p. 132, grifo do autor) disserta que
devido a essa ruptura à doutrina clássica, pode e deve-se dizer que hoje não há normas constitucionais programáticas. É claro que continuam a existir normas-fim, normas tarefa, normas-programa que “impõem uma actividade” e “dirigem” materialmente a concretização constitucional. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: “simples programas”, “extorsões morais”, “declarações”, “sentenças políticas”, “aforismos políticos”, “promessas”, “apelos ao legislador”, “programas futuros”,
juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às “normas programáticas” é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. Mais do que isso: a eventual mediação da instância legiferante na concretização das normas programáticas não significa a dependência deste tipo de normas da interposio do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes.
Com a efetivação do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e de acordo com o seu art. 2º, item 1, o Estado brasileiro comprometeu-se a adotar medidas que visem a assegurar progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos previstos no Pacto, dentre eles, o direito à moradia. Para atender a obrigação de efetivar o direito à moradia de forma progressiva são necessárias algumas medidas, como: a) adoção de instrumentos financeiros, legais, administrativos para a promoção de uma política habitacional; b) constituição de um sistema nacional de habitação descentralizado, com mecanismos de participação popular; c) revisão de legislações e instrumentos de modo a eliminar normas que acarretem algum tipo de restrição e discriminação sobre o exercício do direito à moradia; d) destinação de recursos para a promoção da política habitacional (SAULE JÚNIOR, 1997).
Os direitos econômicos, sociais e culturais, não somente face aos tratados internacionais de direitos humanos, mas em razão da Constituição Federal, têm eficácia plena, destacando-se dentre eles o direito à moradia.
As normas definidoras do direito à moradia nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, do qual o Estado brasileiro é parte, estão incorporadas no direito brasileiro, em especial na Constituição Federal que, ao tratar dos direitos fundamentais, dispõe que eles têm eficácia plena e aplicação imediata. Ou seja, o Estado brasileiro tem a obrigação imediata de adotar as políticas públicas, ações e demais medidas contempladas pelo texto constitucional a fim de assegurar e tornar efetivo esse direito, especialmente para aqueles cidadãos que se encontram em situação de pobreza, dificuldades ou miséria (SAULE JÚNIOR, 1997).
A federação brasileira tem como característica a definição dos deveres e obrigações da União, e expressa no art. 21, inciso XX da Carta Magna, que a União tem competência privativa para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Saule Júnior (1997, p. 71) enfatiza nesse sentido que:
Essas diretrizes são necessárias para a definição da política urbana que deve ser desenvolvida de forma integrada e ordenada entre os organismos governamentais responsáveis pelo setor no âmbito das entidades federativas. A União, no estabelecimento dessas diretrizes na área de habitação, deve, por exemplo, definir critérios objetivos para aplicação e destinação dos recursos do sistema financeiro de habitação (Sistema Poupança, Fundo de Garantia e recursos orçamentários), compreendendo os critérios para a utilização desses recursos pelos estados, municípios, agentes privados e agentes sociais, em programas e projetos de habitação de interesse social.
Já na esfera legislativa, a União tem competência privativa para legislar e disciplinar as relações privadas sobre o direito à moradia, o direito de propriedade, locação, posse, uso, usufruto, bem como sobre o contrato de compra e venda (SAULE JÚNIOR, 1997).
Nesse rumo, a Constituição Federal, no seu art. 23, inciso IX, estabelece que a União, estados e municípios devem promover a construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, obrigando que entidades federativas atendam aos grupos sociais marginalizados e excluídos do mercado habitacional mediante a criação de políticas habitacionais de interesse social (SAULE JÚNIOR, 1997).
Serrano Júnior (2012, p. 161), ao tratar sobre a exigibilidade das medidas estatais de proteção ou promoção do direito à moradia, destaca que:
Impõe-se enfrentar o coração do problema e explicitar o que deve ser sindicalizado para verificar se a pretensão apresentada à administração pública, ou se for o caso, ao Poder Judiciário, postulando-se medidas estatais de proteção ou fomento, consubstancia-se ou não direito exigível. Salienta-se, aqui, que o raciocínio é desenvolvido de maneira ampla, sem reduzir-se ao processo judicial, evitando erro de considerar o Judiciário como espaço único, ou prioritário, de reivindicação do direito à moradia. O discurso dos direitos humanos fundamentais deve, a contrário, estar presente no âmbito do Parlamento e do Executivo, eis que vinculado estritamente com a formulação e execução das políticas públicas.
A emergência de medidas estatais de garantia ou promoção de um direito humano fundamental coincide com o conceito normativo de omissão inconstitucional que, de forma injustificada, não faz o que é devido. Ainda quanto à responsabilidade do Estado em relação ao direito à moradia, cabe referir que ele pode ser
responsabilizado por atitude omissa, que cause dano, ou ainda, por criação de lei que prejudique os cidadãos.
Sobre o tema assim se manifesta Souza (2004, pp. 253-254):
Quanto ao direito à moradia, verifica-se que o Estado tem por obrigação e dever, não só em decorrência das normas internacionais de direitos humanos, como também agora em virtude da Constituição Federal de 1988, por meio do art. 6º, promulgar e criar legislação que beneficie, proteja e facilite o direito à moradia.
É condenada, portanto, qualquer atitude do Estado que dificulte o acesso ao direito à moradia na sua efetividade, principalmente a elaboração de leis que retardem o progresso do sistema habitacional, como a construção de casas, projetos de financiamentos e de locação de imóveis.
Nesse mesmo sentido assevera Souza (2004, p. 254) que:
O Estado, por intermédio do Poder Legislativo, deve se submeter à Constituição Federal, de modo que há a sua responsabilidade quando efetivamente edita leis inconstitucionais e, em decorrência dessas normas, gera-se prejuízo a uma determinada coletividade ou a toda sociedade.
No que se refere à legislação vigente que regula o tema, merece destaque o fato de que o direito à moradia já está consagrado. Desse modo, toda e qualquer legislação posterior deve manter a proteção e facilitar o direito à moradia.
É oportuno destacar que as conquistas voltadas ao direito à moradia, já alcançadas pela legislação infraconstitucional, não poderão ser restringidas ou prejudicadas em virtude de legislação posterior, haja vista que o texto legal deve sempre primar pela proteção e facilitação da moradia digna, evitando a exclusão da população carente, principalmente no que tange ao exercício desse direito de personalidade, indistintamente intrínseco à dignidade da pessoa humana.
Partindo desse pressuposto, Souza (2004, p.255-256) aduz que:
Na verdade, o que se está trazendo à baila, segundo nosso entendimento, é que a norma infraconstitucional que implanta algum desfavor ou desvantagem em detrimento da norma já existente, ainda que determine a revogação da legislação anterior, necessita ser reconsiderada, haja vista que, uma vez implantado o direito à moradia como direito de personalidade e direito fundamental e humano concebido pelas organizações internacionais, a promulgação dessa nova legislação hipotética afrontará o referido direito, não se
atendendo aos ditames, atualmente, nem mesmo da Constituição Federal.
Assim, se uma norma, ao ser editada e promulgada, trouxer prejuízo ao exercício do direito à moradia, ela deverá ser tratada como inconstitucional, e mesmo que tenha seguido as formalidades legais exigidas, ela deve ser revogada, pois estará em conflito com a Constituição Federal. A posição lógica prega que o Estado e seus agentes têm a obrigação e o dever de priorizar atitudes e ações que agreguem a máquina pública e os direitos dos cidadãos num todo, sem nunca diminuí-los ou retardá-los.
Ressalta-se, também, que a responsabilidade do Estado pode ser atribuída por omissão, seja na esfera administrativa, legislativa ou, inclusive, judiciária. Souza (2004, p. 259) é contundente ao afirmar que o Estado tem responsabilidade de promover e proteger o direito à moradia:
Efetivamente, quanto ao direito à moradia, é necessário frisar que no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Decreto 591, de 06.07.1992, os direitos previstos no art. 25 da Declaração Universal passam a ter tratamento mais específico. Com efeito, no seu art. 11 há expressa responsabilização do Estado de promover e proteger esse direito, pois esse reconhecimento implica, necessariamente, proteção, preservação e compromisso do Estado, já que o Brasil ratificou não só o referido Pacto, como também o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos no ano de 1992, por meio do Decreto 592, 06.07.1992.
Sublinhe-se, no entanto, que em se tratando do direito à moradia, não é necessário que a norma determine a sua efetivação e eficácia para justificar a responsabilização do Estado, tampouco é preciso se dirigir ao legislador para garantir esse direito. Trata-se, pois, de um exercício que deve ser naturalmente protegido e efetivado pelo Estado, independentemente de lei, em virtude de ter o seu sustentáculo na dignidade da pessoa humana.
Souza (2004, p. 259-260) complementa referindo que:
O direito à moradia torna-se um exercício que deve ser naturalmente protegido e efetivado pelo Estado, independentemente de norma infraconstitucional ou constitucional, já que decorre de um estado de necessidade do indivíduo e, em contrapartida, de um dever legal assumido pelo Estado, inclusive perante organizações internacionais.
Cumpre esclarecer, também, que a obrigação do Estado não se presume em providenciar apenas uma casa ao cidadão, seja ele de baixa, média ou alta renda. A obrigação do Estado vai além e consubstancia-se, também, em criar e aprimorar políticas habitacionais eficazes a nível de país, regulamentar o uso e acesso à propriedade imobiliária, disponibilizar de crédito, enfim, permitir, sem discriminações, o exercício de direito à moradia.
Nesse sentido, Souza (2004, p. 265) enuncia que:
Enfim, a partir da necessidade de existência de um sistema e uma política habitacional que acarrete a exclusão de medidas discriminatórias de impedimento ao acesso ao direito à moradia e a facilitação do exercício deste para a maioria da população, sobretudo para aqueles que mais necessitem, é que se apresenta a obrigação do Estado perante o direito à moradia. O Estado tem a obrigação de constituir uma legislação, com instrumentos, um programa e um plano de ação sobre uma nova reestruturação da política habitacional, de modo a garantir ao indivíduo o direito à moradia, tal como se esboça na Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) e nos arts. 37 e 38 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), tais como novos critérios de financiamento proporcionais compatíveis com rendimentos de aposentadoria e pensão (inc. IV do art. 38), dentre outros direitos ali estabelecidos.
A responsabilidade objetiva do Estado também merece ser discutida, porque este tem responsabilidade civil sobre os direitos da personalidade, inclusive os voltados ao direito à moradia. Outrossim, a responsabilidade quanto aos danos a tais direitos não depende da culpa do agente, mesmo que tenha sido praticado pelo Estado, pois quem causa fato ofensivo (fato ilícito) ao direito deve responder pela ofensa.
Apesar de a Constituição Federal assegurar a todos o direito à habitação e moradia, entendida como um espaço físico de dimensão adequada, com condições de higiene, intimidade e privacidade, importa compreender que este não é apenas um direito subjetivo à moradia propriamente dito, tampouco um direito subjetivo privado, que permita a qualquer indivíduo exigir do outro que lhe proporcione habitação, ou que lhe permita apropriar-se de qualquer coisa alheia ou, mesmo de ocupá-la. Não se configura, portanto, como um direito subjetivo público que justifique o comportamento de apropriação ou de ocupação em relação ao Estado ou em relação aos imóveis do Estado.
Loreci Gottschalk Nolasco (2008, p. 218) complementa afirmando que: “O direito à moradia apenas integra um dever político imposto ao Estado no sentido deste adotar providências tendentes à realização, à prestação do direito de habitação própria, objetivo de cada cidadão.”
O direito à moradia deve ser entendido como um direito subjetivo, ou seja, o direito a uma prestação não vinculada, haja vista que a sua concretização depende das ações assumidas pelo Estado, como políticas de habitação, as quais estão condicionadas à destinação e consequente liberação de recursos financeiros. Verifica-se, assim, que o direito em causa corresponde a um programa-fim que depende de realização gradual, cuja tarefa é definida e orientada pela Constituição Federal que encarrega o Estado de executá-la (NOLASCO, 2008).
Ainda no que tange à responsabilidade do Estado, disciplina Souza (2004, p. 253) que:
Quanto ao direito à moradia, verifica-se que o Estado tem por obrigação e dever, não só em decorrência das normas internacionais de direitos humanos, como também agora em virtude da Constituição Federal de 1988, por meio do art. 6º, promulgar e criar legislação que beneficie, proteja e facilite o direito à moradia.
Para Souza (2004, p. 265) é indispensável a existência de uma política habitacional que garanta o direito à moradia e que possibilite a inclusão social:
[...] a necessidade de existência de um sistema e uma política habitacional que acarretem a exclusão de medidas discriminatórias de impedimento ao direito à moradia e a facilitação deste exercício para a maioria das pessoas, sobretudo para aqueles que mais necessitem, é que apresenta a obrigação e dever do Estado perante o direito à moradia.
Não se hesita, então, em proclamar que o direito à moradia também seja um direito social que se enquadra na segunda dimensão/geração dos direitos humanos. Nesse sentido, Nolasco (2008, p. 209) afirma que: “É certo que a implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais depende de uma atuação positiva do Estado.” Nesse diapasão, o Estado é responsável pela constitucionalização desses direitos, o que exige uma aberta definição das políticas públicas, ou seja, das políticas de ação governamental. O atendimento desses novos direitos, portanto, requer do
Estado as condições necessárias a fim de possibilitar o pleno exercício da cidadania, bem como o equilíbrio do princípio da dignidade da pessoa humana.
Contundente é a afirmação de Nolasco (2008, p. 219) a respeito:
[...] o Estado como devedor dos direitos sociais, incluído o direito à moradia, que se encontra no polo passivo dessa relação tem o dever de: a) editar normas jurídicas aptas à efetivação da Constituição; b) promover a satisfação desses direitos, mediante atuação judiciária ou administrativa (confisco – art. 243 da Constituição; distribuição de terras públicas; desapropriação; assentamentos, financiamentos, políticas e programas habitacionais, etc.).
Destaca-se que para a concretização dos direitos sociais, dentre eles a moradia, impõe-se uma política que detenha um viés de solidariedade. É sabido, também, que os direitos sociais se realizam por intermédio de políticas públicas orientadas pelo princípio da solidariedade social. Assim, para a plenitude e concretização desses direitos necessita-se do cumprimento integral dos deveres atribuídos ao Estado.
O Estado brasileiro tem o dever de garantir minimamente o direito à moradia a todo e qualquer cidadão, de forma que ninguém possa ser privado desse direito ou garantia sob o argumento de estar previsto em norma programática. Silenciar perante esse argumento significa negar a própria função do direito fundamental e o processo histórico por meio do qual ele se desenvolveu desde a sua gênese. Sabe-se que a criação e implementação de políticas públicas é atribuição dos Poderes Legislativo e Executivo, cujos membros são escolhidos democraticamente nos termos da própria Constituição Federal. Negar, contudo, a eficácia dos direitos fundamentais simplesmente por dependerem de norma infraconstitucional integradora é submetê-los à vontade política e, dessa forma, privá-submetê-los de sua própria origem.
Uma das maiores justificativas para o entrave da efetivação dos direitos de cunho prestacional por parte do Estado é a questão do custo desses direitos. Os argumentos são fortes no sentido de que os direitos sociais dependem de uma economia relativamente equilibrada e que superem os recursos orçamentários. Assim, o acesso à moradia digna se coloca como um dos direitos de maior custo, haja vista que demanda uma série de outras intervenções estatais no sentido de garantir moradia em condições adequadas, o que eleva mais ainda os seus custos.