FixaçãodoDanoMoral

FIXAÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO NO BRASIL E A TEORIA DO “QUAND MÊME”

É consentâneo salientar que a reparação de danos morais exerce função distinta daquela dos danos materiais. Assim, a fixação do quantum indenizatório destes se encontra sob a égide do estatuído no art. 1.059 do Código Civil brasileiro, através da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes".

No concernente àquela reparação, dizem os doutrinadores, tem-se por escopo, embora a doutrina se faça erigida sob princípio equivocado, oferecer uma espécie de compensação (não compensável por sua imensurabilidade) ao lesado a fim de atenuar seu sofrimento (caráter satisfativo). No que tange à figura do lesante, tem-se por mira, com a fixação do quantum indenizatório, pespegar-lhe uma sanção para que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outrem (caráter punitivo). Desse modo, o valor da reparação assume um duplo objetivo, qual seja: satisfativo-punitivo.

Há, no tocante ao caráter satisfativo-punitivo da reparação do dano moral quem defenda a não-acumulação dos valores, ou seja; ou a indenização tem caráter tão-só satisfativo, ou somente punitivo. Tal tese encontra fulcro no princípio geral de direito, que veda o enriquecimento sem causa do lesado no caso sob exame. Não está a tese de forma total aviltando o ordenamento jurídico e tampouco a moral, mas, quando tal tese vem alicerçada na valoração econômica dos pólos ativo (lesante) e passivo (lesado), mormente sobre este último, pode-se, com efeito, asseverar tratar-se de um raciocínio (i)lógico e (i)moral.

Isso porque, na ensinança de CARLOS ALBERTO BITTAR, 1

se levada em conta a condição econômica da vítima, e não a do ofensor, estar-se-ia a legitimar que, por exemplo, uma mega empresa utilizasse do seu poder econômico para ridicularizar, através da mídia, aqueles menos favorecidos para o deleite do telespectador. A indenização imputada à empresa seria de somenos repercussão em seu patrimônio, o que não a inibiria de novamente incorrer nesse artifício para, com o estranho

beneplácito da sociedade - telespectador -, aumentar seu índice de audiência e, por conseguinte, seu faturamento.

Com efeito, assumir tal postura é atribuir ao direito um caráter meramente econômico e, como corolário, incidir em um ato discriminatório, o que é veementemente vedado pela Constituição Federal em seu art. 3o_{, inciso IV.}

Do acima articulado exsurge a seguinte pergunta: Seria menor a dor física, o sofrimento, o padecimento espiritual de toda ordem, de um homem humilde, inferior economicamente a muitos daqueles parasitas sociais das classes abastadas? Certamente que não, pois, caso contrário, haveria flagrante desobediência ao princípio constitucional da igualdade entre as pessoas. Não se quer aqui fazer alusão à igualdade meramente formal (art. 5o_{, caput, CF/88), até porque "não se pode reduzir o Direito a}

normas positivadas. O Direito compreende - como se sabe - o costume, a jurisprudência e outras inúmeras formas".

A expressão “Quand Même” é de origem francesa tendo como tradução coloquial o que nós chamamos de “Apesar dos Pesares”. Essa é a imagem satisfastiva da indenização no Brasil.

O que se tem visto tanto na doutrina moderna assim como na Fonte Cultural, como já salientado acima, é que a indenização moral, numa quase equação de diferenças finitas, aponta seu fundamento no lastro, levando em conta a dignidade da pessoa humana, cuja consciência jurídica reclama proteção.

É o patrimônio moral que se inteira ao homem. Em vista disso, alcança-se a regulamentação do valor a ser fixado pelo Juiz como indenização ao ofendido, atentando-se a formula dicotômica da condição econômica da vítima e a capacidade do agente causador do dano. Com isso, na sua maior parte, o Judiciário cravou trincheiras no entendimento de que assim atuando estaria “compensando ou atenuando” o sofrimento, ou o ataque à honra, etc.

Se for de maior expoência a vítima, mais lhe caberá a compensação pelo que ele figura no seu meio social. Se de menor desponte, aplica-se a ordem inversa. Em verdade, tal parâmetro é injusto e contrário à ordem jurídica, a partir do instante em que, contrariando preceito constitucional, viola o princípio da isonomia, cujo preceito se mostra sem

distinção de qualquer natureza, ou, senão isso, como se a dignidade da pessoa humana pulsasse firme em uma só de suas realidades etimológicas.

A par disso, contrariando a base de sustentação do tema, vê-se a realidade de que o dano moral não tem medida comum com outra grandeza, por ser extrapatrimonial.

Mesmo assim, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso X, fez constar dentre os direitos e deveres individuais, espécie do gênero dos direitos e garantias fundamentais do homem, que o dano moral é indenizável dês que decorra a violação de direito à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Por conseguinte, o primeiro aspecto a ser superado neste tema é a questão relativa àquele em que na fixação do valor indenizatório moral deva se levar em conta a condição da vítima e a capacidade do agente do causador do dano.

Esse critério, se adotado, fragmenta a garantia da igualdade perante a lei, pois o que se indeniza não é o homem isoladamente em sociedade, mas sim, o direito violado como um todo. Violado um direito, seja quem for o seu titular, haverá de ter direito a uma indenização, não importando sua condição financeira ou social.

Dignidade da pessoa humana é a qualidade moral que infunde respeito ou o princípio moral pelo qual o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio. É, desta forma, a origem ou causa de se estar ou viver numa sociedade organizada politicamente – Estado de Direito. Na aplicação por parte do Estado de Direito à observância da dignidade da pessoa humana, compreende-se o que nela se contém ou faz conter em si, abrangendo suas propriedades ou caracteres, encerrando a razão de alguma coisa para a qual se estarão dirigindo as ações e a vida das pessoas.

Desta forma, a dignidade da pessoa humana é a base, tudo quanto serve de fundamento, apoio ou sustentáculo para a razão de se constituir um Estado de Direito, devendo estes ser tratados como um fim. Assim, para se estar em uma sociedade organizada politicamente não bastam a prudência e diligência normais das relações de convivência de uma sociedade comum, mas sim, o propósito, o objetivo, a causa final ou aquilo em razão do qual se faz algo, resultado da razão.

Se a moral é incomensurável, o direito violado não o será, na sua forma negativa, ou seja, por ser indenização decorrente de violação de um direito inerente às qualidades do homem, não será mais a este que se levará em conta a razão da indenização, mas, e ao contrário disso, à ordem jurídica para a abstenção da prática de determinado ato ou fato. E nisso se pauta a Constituição para a construção de uma sociedade justa dependente da realidade mencionada acima, com supedâneo na lei e na “ratio júris”, isto é, na razão de ser ou o fundamento da norma, que está vinculado a fins que legitimam a sua vigência e eficácia.

É a virtude de que visa produzir a igualdade nas relações humanas; o que é conforme o direito; que tem por fim coordenar as atividades e os esforços diversificados dos membros da comunidade e distribuir direitos, poderes e deveres entre eles, de modo a satisfazer as razoáveis necessidades e aspirações dos indivíduos e, ao mesmo tempo, promover o máximo de esforço produtivo e coesão social, com o único fim de se ver materializada a realização da ordem social justa.

Uma segunda questão é aquela que traduz diante do direito violado a capacidade do agente violador e a sua conseqüência em sociedade, direta ou indiretamente. Capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva adequada constituem pressupostos penal ou civil necessário da punibilidade ou à indenização.

Responsabilidade moral, assim, num primeiro aspecto, é a situação de um agente consciente com relação aos atos que ele pratica voluntariamente. Apurada a expressão mais tecnicamente, é ela o dever jurídico de responder por atos que impliquem dano a terceiro e violação de norma jurídica.

Como preleciona MARIA HELENA DINIZ, em sua obra Dicionário Jurídico, 4 vol. Ed. 1998, Saraiva, p. 179, reportando-se às lições de SERPA LOPES, MARTON e AGUIAR DIAS, “a responsabilidade moral é aquela que resulta da violação de uma norma moral, repousando na seara da consciência individual, de sorte que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua consciência, conforme seja ou não um homem de fé. Não há qualquer preocupação em saber se houve, ou não um dano. Supõe-se que o agente tenha livre arbítrio e consciência da obrigação”. Daí então a existência da regra vaticinada no artigo 9° da Lei de Introdução ao Código Civil, ao tratar que para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

A essência dessa estrutura, portanto, se mostra fixada no campo da liberdade humana e no conhecimento, possuindo em si mesmo, além da sua própria forma, a forma da coisa que o conhecedor conhece. 2 _A

partir do instante em que se mostra a adesão do homem às vias de complexidade de si mesmo, há o seu adentramento no ato de escolha, onde se revela a presença da liberdade humana.

Através do ato de escolha (gênero), cuja liberdade humana dela é espécie, faz-se incontestável que todo ato livre é sempre um ato determinado por alguma causa, que se afasta do finalismo operacional do sistema construtivo do homem para dar vazão ao idealismo inspirador de uma parte do comportamento humano. É esse, por assim se dizer e em razão dos ideais, as inclinações primárias quem nem sempre explicam satisfatoriamente a causa ou o ato.

A conclusão a que se chega, todavia, é a de que, embora seja impossível prever, com absoluta segurança, o comportamento de um Ser capaz de executar atos de escolha, é e sempre será possível revelar o grau de probabilidade e seu comportamento, o que leva à convicção de inexistir diferença entre um e outro. Disso fazer brotar a essência da Teoria do Desestímulo, abstenção do ato, independendo quem seja ou tenha sido a sua vítima.

A aparência evidente está no fato da diferença maior entre os dois comportamentos mencionados residirem mais em suas causas, do que neles próprios.Como ficou estabelecido, o homem ao alcançar a capacidade de executar atos de escolha deixa maiores evidências nas causas.

Portanto, o Ser ao executar os seus atos de escolha, determina um acontecimento e faz aparentar a relação entre um ser inteligente e o ato que ele praticou voluntariamente e pelo qual é responsável. Aí está a causa, representada pelo motivo determinante de um fato, ou aquilo em virtude do qual se tem a existência de algo ou do qual advém um efeito.

Desta maneira, a causa e o efeito são proposições (propostas), como antecedente de que o efeito é invariavelmente e incondicionalmente o conseqüente. Numa sociedade organizada a moral tem sentido e efeitos objetivos, por ser relativo aos bons costumes ou às normas de comportamento admitidas e observadas em certa época, numa dada

sociedade. É, sinteticamente exprimindo, o conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada.

Diante disso, não se pode concluir, como vem fazendo

a doutrina e a jurisprudência, que a fixação de uma indenização em montante elevado possa caracterizar o enriquecimento sem causa ou ilícito.

É uma afirmativa de contra-senso jurídico, pois não seria passível de permissibilidade adviesse do Judiciário consagrar vantagem indenizatória em decorrência de um direito não violado! Assim o fosse, estaria entendida a possibilidade de um ganho não proveniente de justa causa, por meio de uma decisão judicial. Uma realização no patrimônio de alguém sem qualquer fundamento jurídico.

De início, a indenização moral não é especificamente, na sua linguagem pura, o aumento do patrimônio, uma vez ser a moral algo incomensuável. Nem tampouco, o objeto que gera locupletamento à custa alheia. Toda indenização moral pertinente haverá de ser lícita e, assim o sendo, jurídica. Por fim, resta a questão atinente à fixação do “quantum” indenizatório. Inversamente do que vem se sustentado, a indenização moral é de modalidade negativa. É regra inibitória e moralizadora de um determinado comportamento humano para com a norma violada. Seu fim é mais de característica de ordem social que individual. É quase que na sua ordem inversa um estímulo condicionado.

Cria uma capacidade de provocar uma resposta particular (indenização), ligando-a, respectivamente, a outro estímulo (violação de direito) que, naturalmente, é capaz de provocar a mencionada resposta (dever à norma social). Leva-se em conta, portanto, não mais a condição econômica da vítima, mas sim exclusivamente a capacidade do agente causador do dano. Pouco importa quem seja o titular do direito individualizadamente, mas quem é o causador do dano e a sua capacidade de gerar outros danos em detrimento da ordem social e qual a intensidade que deverá ser aplicada à indenização de tal forma a tornar eficaz o ato inibitório.

Desta forma, a dosimetria ou a quantificação da indenização moral será sempre condenatória negativa-punitiva.

A visão do Judiciário nacional a respeito da indenização moral tem se mostrado endomicroscópica, a ponto, se necessário a justificar o inverso da realidade jurídica e do Estado Social, afirmar que uma indenização milionária resultaria em enriquecimento sem causa ou ilícito.

Partindo dessa falsa premissa, mesmo porque o Judiciário não contempla o ilícito ou o enricamento sem causa, por conseguinte, ganhar sozinho na Loteria Esportiva para o Judiciário, é enriquecimento sem causa ou ilícito.

Enriquecimento sem causa ou ilícito, repete-se, é um ganho não proveniente de causa justa, com o aumento do patrimônio sem justa causa ou sem qualquer fundamento jurídico, transformando-se em locupletamento à custa alheia, justificando a ação de “in rem verso”. Retomando o exemplo da Loteria Esportiva, trata-se esta de uma modalidade de jogo de apostas, com periodicidade semanal, onde os prognósticos são feitos sobre os resultados de uma série de 13 jogos de futebol, realizados em datas pré-fixadas. O apostador indica os seus prognósticos no volante - no mínimo duas apostas (1 duplo) e no máximo 864 (5 duplos e 3 triplos), e recebe o bilhete emitido pelo sistema on-line de captação de apostas.

A probabilidade de ser ganhador da Loteria Esportiva é de 1 para 797.161 considerando a aposta mínima, ou seja, a indicação de 2 resultados para o mesmo jogo dentre os treze previstos. O valor pago depende da quantidade de apostas realizadas, que serão determinadas pela quantidade de duplos e triplos marcados no volante, destinado o diferencial do prêmio pago para o Fundo Nacional da Cultura, Imposto de Renda Federal, INDESP, Seguridade Social, Crédito Educativo, Fundo

Penitenciário Nacional, Entidade de Prática Desportiva, Comissão de

Revendedores, Despesas de Custeio e Manutenção de Serviços e outros. Numa regra bem simples, a sociedade empenha o seu dinheiro numa modalidade de jogo de apostas para cooperar com vários institutos da sociedade em que vive e, com isso, garantir aquelas reservas constitucionais vaticinadas pelo artigo 3° da Constituição Federal, mesmo sabendo que poderão não ser contemplados com o prêmio, enricando outro com parte de seu patrimônio.

A ação indenizatória tem o mesmo resultado, só que com estrutura diversa, i.e.: “ 1) Tendo havido fato danoso passível de indenização;

2) possuindo o agente, dentro do contexto social a que pertence,

humana; 3) que sua atividade lhe gera lucro e que o dano seja dela decorrente; 4) por meio de ato lícito e causa justa, pelo Judiciário, contemplados a ampla defesa e o devido processo legal; 5) a contra-prestação daquilo que trata ser o cerne de seus negócios ou atividade e o bem frustrado de quem dele se serve, seja qual venha a ser a sua modalidade; 6) por meio de indenização que responda a todos os direitos e garantias constitucionais dos demais cidadãos que componham a sociedade, como garantia e fato desestimulador de ato futuro, mesmo que isso represente o enriquecimento de um ou alguns cidadãos.”

Essa representação legítima se exteriorizará pelo direito subjetivo e sua titularidade e a correlação entre direito e dever, por meio da ação (em direito material e processual) e a correspondente tutela jurídica, com a preponderância de eficácia.

Significa isso dizer que, se forem ajustadas todas as hipóteses acima elencadas referentemente a um direito e um dever, pela má atuação do Judiciário, ou impropriedade na aplicação da Lei e da Constituição Federal quanto aos seus princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais e coletivos, ter-se, a final, embora percorrido regularmente o

“iter”, a preponderância da ineficácia dessa ação.

Desta forma, o que se passa na justiça não é diferente, nem poderia ser. A lógica com que se conduz o homem, nas relações privadas, não é outra lógica: a justiça pelo Estado apenas se iniciou por medida de monopolização estatal da justiça, para que não pudesse e não tivesse o homem de fazer justiça por si mesmo. 3

Por certo, então, que a especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, tem por fito impedir a desordem, os excessos (e, pois, injustiças, desigualdades), assegurando a realização menos imperfeita possível das regras jurídicas. Não basta, assim, a prestação jurisdicional. A sentença há de ser justa, não só quanto ao seu conteúdo frente aos elementos dispostos nos autos do processo, mas igualmente, em sede de ação indenizatória, às regras constitucionais que proclamam os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito e os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

É mais do que o reconhecimento dos direitos, garantias fundamentais e deveres. É, no exercício de seu mister, de justiça pelo Estado

e da prestação jurisdicional por meio de seus julgadores, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, reduzindo as desigualdades e promovendo o bem de todos para que, sem distinção de qualquer natureza, possa se dar a certeza aos brasileiros e estrangeiros residentes no País da inviolabilidade de seus direitos.

Está a se falar de atuação inteligente do Estado com o fim de preservar o Estado Democrático, o exercício dos direitos, o bem-estar, a segurança, em síntese, a harmonia social e justa.

Não se está a fulminar a dicotomia dos princípios do garantismo individual e difuso, até mesmo pelo fato de que o artigo 6°, inciso VI do Código de Defesa do Consumidor assim o prevê. O que não se pode admitir é a existência de uma fórmula a desprestigiar o exercício da inteligência humana, onde se o que se trata é de indenização, os parâmetros já são pré-concebidos pelo Juiz Estado. Há de se diferenciar o princípio do garantismo individual (as vezes de menor reflexo para a sociedade) do princípio do garantismo social ou difuso (de reflexos constitucionais severos). Este não pode ser tratado com os mesmos modelos do outro, uma vez que a conduta reprovatória recai de forma imediata tanto para a vítima individual (pessoa) quanto para a vítima coletiva (sociedade).

Tanto isso é verdade, e não se sabe o porquê do assim não atuar do Judiciário, que ao se falar em desastre ecológico, onde a sociedade, o seu meio ambiente, os seus princípios e garantias fundamentais se mostram comprometidos, multas representativas são fixadas contra o causador do sinistro, de forma a inibir acontecimentos futuros dada a sua negligência, imprudência ou imperícia.

São Paulo - A Petrobras pagou ontem a multa ambiental por causa do >vazamento de óleo na Baía de Guanabara com 30% de desconto. Dos R$ 51>milhões, foram pagos R$ 31,7 milhões. A valor do desconto, que é de R$ 15,3>milhões, foi depositado no Fundo Ecológico que será aplicado na despoluição>da Baía de Guanabara. O abatimento, previsto na lei de cobrança de multas>ambientais, é concedido aos infratores que não contestarem a punição e>pagarem a multa no vencimento. Ontem, o Ibama divulgou laudo sobre o>acidente, informando que as áreas atingidas precisarão de mais de 10 anos

ou

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Quarta-Feira, 2 de Agosto 1:25 pm

Petrobras avalia se multa do Ibama é "legítima"

RIO - O presidente da Petrobras, Henri Philippe Reischtul, disse que o departamento jurídico da empresa está avaliando se são "legítimos" os valores das multas aplicadas pelo Ibama - R$ 51 milhões já pagos pelo acidente da Baía de Guanabara e os R$ 168 milhões relativos ao acidente

de Araucária.

A introspecção, os olhos acanhados e injustos do Judiciário na aplicação de verbas indenizatórias sem expressão para os economicamente poderosos, todavia, o tornam, no fim da linha, o maior causador dos abusos dos direitos por parte dos que centram fortes reservas do poder econômico e a desmoralização dos princípios de direitos, fundamentais e suas garantias. Não se pode punir a pés de lã os que têm capacidade de responder pelos danos causados e que se contaminam pela possibilidade, dada a impunidade, de repetir o ato porque o custo benefício é insignificante no seu universo.

Não aplicar o direito de forma inibitória e, ao contrário do que possa parecer, é prestigiar o indesejado sistema do Capitalismo Selvagem.