UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-
GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A LICITAÇÃO DIFERENCIADA DA PETROBRAS PELO DECRETO
2745/98
– DIFERENÇAS A LEI 8666/93
Por: Flávia Perroni da Silveira
Orientador Prof. William Rocha
Rio de Janeiro 2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-
GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A LICITAÇÃO DIFERENCIADA DA PETROBRAS PELO DECRETO
2745/98
– DIFERENÇAS A LEI 8666/93
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Petróleo, Energia e Gás Por: Flávia Perroni da Silveira
AGRADECIMENTOS
Ao meu marido, pelo incentivo, suporte e paciência.
DEDICATÓRIA
Dedico a minha mãe, meu irmão e marido que são as pessoas mais importantes da minha vida.
RESUMO
Apresenta-se as questões referentes à licitação, entendimento do instituto, sua função na Administração Pública, obrigatoriedade e exceções. Para melhor compreensão do tema é definido o conceito de licitação, seu surgimento histórico, princípios constitucionais e específicos, as modalidades existentes, procedimentos e a partir desse prévio entendimento tratar do decreto diferenciado da Petrobras. Ao identificar e entender a licitação, tem-se a segunda etapa voltada a analisar a motivação para o surgimento do decreto e breve resumo sobre a empresa. As diferenças entre a Lei 8666/93 e o Decreto nº 2745/98 serão destacadas ao final.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada foi a leitura de livros, jornais, revistas e sites, onde foram feitas as coletas de dados, para juntar com a pesquisa bibliográfica. Ao verificar a importância da empresa em destaque neste trabalho e seu método de contratação, e por esse motivo é tão importante para toda a sociedade, suas contratações.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Da Licitação Histórico 09
CAPÍTULO II - Dos Princípios 12
CAPÍTULO III - Características das Modalidades da Licitação 19
CONCLUSÃO 34
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36
ANEXOS 38
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo da Lei 8666/93 em conjunto com o Decreto nº 2745/98, verificando suas semelhanças e diferenças, bem como as controvérsias existentes quanto a aplicação do decreto.
Para que se possa entender esses institutos, faz-se necessário breve estudo prévio sobre o procedimento licitatório, fundamentos, quem deve licitar, suas modalidades e procedimentos, e ao final será feito uma analise sobre o Decreto nº 2745/98.
Para tanto serão abordados os princípios norteadores da licitação, sua previsão constitucional, bem como a origem, conceitos e finalidades desse instituto. Assim o estudo será disponibilizado dentro de uma forma lógica.
Desta forma, as analises serão feitas através da posição dos maiores doutrinadores no assunto, apresentação de suas citações para maior entendimento, podendo após, ser formada uma conclusão.
Segue, ao final da apresentação do tema, anexo com as jurisprudências dos Tribunais Superiores pertinentes ao assunto abordado, com suas posições mais recentes.
CAPÍTULO I
DA LICITAÇÃO
HISTÓRICO
A existência do instituto da Licitação na Administração Publica é registrado desde 1862, desde então evoluindo para se adequar as necessidades e estrutura dos serviços. Após vários Decretos, Leis, Código, os quais tratavam da matéria, temos hoje a Constituição Federal de 1988 juntamente com a Lei 8666/93 limitando a conduta do administrador, no momento de estabelecer o com quem contratar.
No passado era dado a determinado fornecedor o privilégio de fornecer bens e serviços ao Estado, sem que fosse realizado qualquer tipo de procedimento com o objetivo de dar à Administração Pública a possibilidade de realizar o melhor negócio ou até mesmo dar aos interessados a oportunidade de concorrência com igualdade de condições.
Surgiram no decorrer do século passado vários institutos para a licitação em 1964 a Lei 4401 que caracterizava a licitação como procedimento de compras, vindo outros que a nomeavam o procedimento como concorrência.
Surgiram ainda: Código de Contabilidade Pública da União - Decreto-Legislativo n. 4.536 de 20/01/1922; Código de Águas - Decreto n. 41.019, de 26/12/1957; Lei n. 4.320 de 17/03/1964.
Com a chegada da EC n 15 de 1965 à foi introduzido o termo de concorrência publica na CF/46 vigente na época, conquistando, com criticas a posição de norma constitucional. Em 1967 com o decreto-lei 200 com um sistema com novas regras, foram definidas as cinco modalidades de licitação existentes hoje, os Estados e municípios podiam legislar sobre a matéria de licitação, sendo que esta englobava apenas a Administração Pública direta, as autarquias e fundações públicas.
Já no governo Sarney, em 21/11/1986, foi editado o Decreto-lei 2.300, reestruturando a licitação e dispondo sobre contratos administrativos da Administração No governo pós Collor foi então aprovada a Lei 8.666, uma vez
que pelo momento em que se passava o Brasil, surgiu o boato de que o Decreto-lei 2.300 favorecia demasiadamente a corrupção.
A Lei 8.666 limitou o poder público estadual e municipal para legislar sobre a matéria, corroborando com a determinação federal.
À partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
1.1. Conceito
O conceito de licitação esta descrito no artigo 3º da Lei 8666/93, o qual descreve que a licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para a administração que será processada e julgada de acordo com os princípios básicos descritos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
O artigo 3º conceitua a licitação como procedimento que se destina a garantir a observância do principio da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processado e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Destacando o conceito definido por José dos Santos Carvalho Filho.
A licitação é o Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico1.
Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas, baseando-se na idéia de competição, a ser
1
Carvalho Filho, José dos Santos, Manual do Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 20ª Ed. 2008, p. 226
travada isonomicamente, entre os que preenchem os atributos pré-requeridos, propondo-se a assumir as obrigações e o bom cumprimento do contrato.
1.2. Fundamentos
Ao conceber o procedimento de licitação, o legislador inspirou-se em fundamentos como: a Moralidade Administrativa e Igualdade de Oportunidades. Evitando assim condutas desleais por parte do administrador e proporcionando igualdade de oportunidade a quantos se interessem a contratar.
A moralidade administrativa deve guiar todas as condutas dos administradores, já que estão defendendo o interesse da coletividade, quando contrata com o particular não poderão estes agir com deslealdade, firmando contrato do modo que lhe for mais benéfico, como define CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “Ao administrador incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia”2.
Prevenindo eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, evitam-se atos ilegítimos por parte do particular como também do administrador com a licitação, vedação que lhe impõe decidir, depois de realizado o procedimento, aquele que apresentou a melhor proposta, nesse ponto à moralidade administrativa se junta ao principio da impessoalidade descrito na constituição, quando não se favorece qualquer dos interessados.
O outro fundamento, a igualdade de oportunidades será necessária para que todos os que se interessem em contratar com a administração, fornecendo seus serviços e bens, ou que desejem apresentar projetos de natureza técnica cientifica ou artística, possam ter os mesmos critérios de avaliação.
Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os que se apresentaram como interessados, esse fundamento se junta à definição dos princípios da igualdade e impessoalidade, que são de obrigatória observância a todos que integrem os quadros da administração.
2
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Editora Método, 25ª Ed., 2008, p.245
CAPÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS
O procedimento licitatório deve observar todos os princípios constitucionais, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa, de acordo com o que a lei apresentou, e alguns princípios específicos, como o principio da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da inalterabilidade do edital, do sigilo da proposta, do formalismo procedimental e o principio da obrigatoriedade. Não sendo unânime o entendimento entre os doutrinadores quanto à quantidade dos princípios específicos da licitação.
2.1. Princípios constitucionais.
2.1.1. Principio da legalidade
A Administração Pública só pode atuar conforme a lei, todas as suas atividades estão subordinadas aos comandos legais. Diferentemente da Legalidade no âmbito dos particulares, onde o que não está proibido está permitido (artigo 5°, inciso II, Constituição Federal / 88), pela Legalidade Administrativa, o administrado só atuará com prévia autorização legal, sem a qual a Administração não pode agir.
Esse primeiro princípio indispensável o da legalidade, que se encontra definido nos artigos 37 da Constituição Federal / 88 e 4º da Lei 8666/93, descreve o texto legal: todos tem o direito subjetivo de participar de um procedimento licitatório que seja fiel a lei, permitindo, também, que qualquer cidadão acompanhe o seu desenvolvimento, desde que, não perturbe e nem impeça, prejudicando a realização dos trabalhos.
Esse princípio fundamental, de toda a atividade administrativa, significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se fundamentar ao que a lei impõe. Essas limitações ao administrador é o que, garante que não haja abusos de conduta e nem desvios nos objetivos.
Descreve José dos Santos Carvalho Filho:
No campo das licitações, o princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento é a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a
administração escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.3
2.1.2. Principio da impessoalidade
O principio da impessoalidade descrito no artigo 37 da Constituição Federal/88 e 3º da Lei 8666/93, representa a própria finalidade do instrumento da licitação, impedindo que se tenha favoritismo e haja tratamento absolutamente neutro entre os participantes do procedimento.
A Administração Pública tem que agir objetivamente em prol da coletividade. Os atos de pessoalidade são vedados, conceitua José dos Santos Carvalho Filho “a impessoalidade é o mesmo tratamento que a Administração deve dispensar a todos os administrados que estejam na mesma situação jurídica”4.
2.1.3. Principio da moralidade
O principio da moralidade exige do administrador que seja observada a ética, a moral, a correção de atitude, a lealdade e a boa-fé.
Maurice Hauriou citado por Professor Matheus Carvalho:
noção de administração proba, a moralidade administrativa seria um conjunto de regras extraídas da boa e útil disciplina interna da
3
Carvalho Filho, José dos Santos Manual do Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 20ªed. 2008, p.232. (marcação feita pelo autor)
4
administração., conjunto de valores que fixam um padrão de condutas que deve ser observado pela Administração no sentido de que ela atue com retidão de caráter, ética, honestidade, decência, lealdade, boa-fé.5
Não bastando que as atividades da Administração estejam de acordo com a Lei, essas atuações têm que ser conduzidas com lealdade, de modo a não ofender a moral, já que uma está associada a outra, uma conduta imoral, deve ser vista como invalida.
2.1.4. Principio da igualdade / isonomia
Esse princípio esta descrito no artigo 37, inciso XXI e 3º parágrafo 1º da Lei 8666/93, caracterizado, por dispensar tratamento idêntico a todos os concernentes, onde será permitindo apenas as exigências de qualificação técnicas e econômicas indispensáveis a garantir que se cumpra as obrigações.
O principio da igualdade ou isonomia está diretamente ligado ao da impessoalidade, já que oferecendo tratamento igualitário a todos os participantes da licitação, a administração também será impessoal.
A violação a esse principio caracteriza desvio de poder e até crime descrito na própria lei de licitação (artigo 82 da lei 8666/93).
2.1.5. Principio da publicidade
A licitação como qualquer outro procedimento administrativo deverá observar o princípio da publicidade, descrito no artigo 37 da Constituição Federal / 88 e artigo 3º parágrafo 3º da Lei 8666/93, permitindo o conhecimento dos interessados, para que o procedimento seja eficiente na forma de seleção, e o controle dos administrados, feito por qualquer cidadão.
Excepcionalmente a esse principio, temos o principio do sigilo da melhor proposta, obrigando a lei que todas as propostas sejam sigilosas até o momento
5
Haurion, Maurice 1927, retirado de artigo da internet do Professor Matheus Carvalho, acesso em 11 de outubro de 2010 às 11h27min, site www.portalexamedeordem.com.br
de sua abertura. (Esse princípio será mais detalhado quando for tratado nos princípios específicos da licitação).
2.1.6. Principio da probidade administrativa
Diz ser probo tudo o que é de caráter integro, honrado e honesto, para que o cidadão tenha confiança nos atos praticados pela Administração Publica, seus administradores são obrigados a praticar atos probos.
Conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O Principio da Moralidade e da Probidade exige da administração publica não apenas um comportamento licito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade.6
Especificando os atos de probidade da licitação descreve José dos Santos Carvalho Filho:
Exige o principio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e, sobretudo com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível.7
Caso os atos do administrador sejam feitos de maneira a afetar esse principio, este deverá sofrer a aplicação de sanções civis, penais e administrativas.
2.2. Princípios Específicos à Licitação
2.2.1. Principio da vinculação ao instrumento convocatório
6
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Editora Atlas, 20ªEd.2008,p.306
7
Carvalho Filho, José dos Santos, Manual do Direito administrativo, Editora Lúmen Juris 20ª Ed. 2008, p.234
Esse princípio é essencial a licitação, estabelecendo que a Administração Publica e os licitantes estão vinculados as condições do instrumento convocatório, sendo esse edital (regra geral) ou convite, na modalidade de carta-convite(exceção), seguindo fielmente os requisitos nele indicados. Podendo gerar invalidade, correção por via administrativa ou judicial do procedimento que não respeitou o especificado no instrumento convocatório.
A fiel observância dos requisitos dispostos no instrumento convocatório serão utilizados para verificar a inalterabilidade dos critérios de julgamento, dar certeza da finalidade da Administração Pública, não dando brecha a violação dos princípios da moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, podendo ainda, os licitantes serem inabilitados caso não apresentem a documentação exigida ou desclassificados se não atenderem as exigências da proposta.
2.2.2. Principio do julgamento objetivo.
Esse princípio também vincula a Administração Publica ao edital, onde constará nele a forma clara e precisa do critério para a seleção da proposta vencedora. O artigo 45 da Lei 8666/93 especifica os tipos (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e a de maior lance ou oferta) e critérios de desempate, para considerar a melhor possibilidade de contratação.
2.2.3. Principio do sigilo da proposta
Caracteriza esse principio do sigilo da proposta, por serem as propostas apresentadas em envelopes lacrados e mantidas em sigilo até a abertura em sessão publica.
Esse princípio tem conexão com o principio da probidade administrativa e da igualdade, pois a divulgação da proposta pelos outros proponentes poderia ensejar a desvantagem aos que tiverem menor poder econômico. Podemos ressaltar que a violação desse principio acarreta nulidade do procedimento, representa improbidade administrativa e crime na licitação(artigo 94 da Lei 8666/93). Exceção a essa regra e a modalidade de leilão, hipótese em que os lances são verbais.
2.2.4. Principio do procedimento formal
Determina esse principio que o processo de licitação deve atender a todas as formalidades da lei, seguindo as modalidades especificadas em lei e não podendo pular nenhuma fase ou inventar uma etapa nova.
Esse princípio não deve ser confundido com formalismo ou solenidade nos atos praticados pela Administração Publica.
2.2.5. Principio da obrigatoriedade
Principio descrito no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal / 88 e 2º da Lei 8666/93, que torna obrigatória por parte da Administração Publica direta e indireta de qualquer dos poderes da União, do Estado e dos Municípios, a contratação de obras, serviços, compras e alienações mediante licitação.
Como não há, entre os doutrinadores, concordância no número de princípios caracterizadores da licitação, foram descritos apenas alguns mais expressivos. Podemos citar Celso Antônio Bandeira de Mello “são princípios cardeais para a licitação: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito às condições prefixadas no edital” 8
, contudo o autor reconhece que é um assunto divergente.
2.3. Sujeitos à licitação
Conforme o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, e artigo 1º, Parágrafo Único da Lei 8666/93 o procedimento Licitatório é obrigatório para os entes e órgão da Administração Direta, isto é, União, Estado, Município e Distrito Federal.
Também será obrigatória a licitação para as pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, as Autarquias, as Fundações, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas.
8
Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Editora Método, 20ª Ed. 2008. p.529.
Como descreve Fernanda Marinela:
As pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta têm o dever de licitar. O fundamento é o mesmo artigo 22, inciso XXVII, que dá à União competências para normas gerais. Entretanto, é imperioso diferenciar o regime de licitação entre as pessoas integrantes da Administração Pública. A sistemática padrão da Lei 8666/93 deve ser aplicada à Administração Direta, Autárquica, Fundacional, bem como às Empresas Publicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos, como obediência ao artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Todavia, as entidades estatais organizadas, segundo padrões empresariais, quando exploradoras da atividade econômica, podem submeter-se a regime próprio, conforme autoriza o artigo 173, parágrafo 1º, III da Constituição Federal. Isso não significa liberá-las das regras sobre licitação e publicidade, mas a possibilidade de adotar regras mais simples, dinâmicas e compatíveis com sua natureza privada.9
As Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista as quais explorem atividade econômico-empresariais tem a possibilidade de regime próprio. Mesmo havendo a possibilidade de regime diferenciado, para essas entidades, este estatuto próprio ainda não foi introduzido, sendo assim submetidas à Lei 8666/93, já que o artigo 37, inciso XXI não as distingue.
A Lei faz referencia expressa a duas entidades que serão sujeitas a licitação, os Fundos Especiais e as Entidades Controladas Direta ou Indiretamente pelas pessoas federativas. Os Fundos Especiais na concepção de José dos Santos Carvalho Filho “são reservas financeiras criadas por lei, cuja gestão fica sempre, de alguma forma, a cargo de órgão publico”10
justamente por este motivo não há concordância por parte do autor, e por outros doutrinadores, da menção aos Fundos Especiais. Já as Entidades Controladas Direta ou Indiretamente pelas pessoas federativas, tem natureza paraestatal, normalmente criadas por lei, são obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas.
9
Marinela, Fernanda, Direito Administrativo, Editora Impetus, 4ª E.d,2010, p.320
10
CAPÍTULO III
CARACTERÍSTICAS DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
3. LEI 8666/93
As modalidades de licitação descrita na lei 8666/93 e, seu artigo 22, são cinco: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão, mas com a Lei 10520/02 artigo 1º, instituiu-se a modalidade do pregão. No artigo 22 parágrafo 8º, determina que seja vedada a criação de outras modalidades de licitação além das já citadas e também será vedada a combinação entre elas.
Cada modalidade tem aplicação especifica no caso concreto, o que levará a decisão de escolha será o valor do contrato ou as especificações do objeto. Podendo haver substituída da modalidade por outra desde que seja da mais simples a mais rigorosa, tendo como critério, o valor do contrato.
3.1. Concorrência
A concorrência será utilizada quando a contratação for de valores mais elevados, sendo assim, em seu procedimento haverá um rigor superior aos da outras modalidades e uma maior divulgação. Como determina o artigo 22, inciso I e parágrafo 1º a concorrência será a modalidade de licitação onde os interessados, na fase inicial, comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital.
Caracteriza-se a Concorrência como modalidade de licitação formal, por haver um formalismo maior na exigência a habilitação inicial, verificando as condições de cada participante e pela amplitude da publicidade, para que se possa ter a participação de todos quantos estiverem interessados na contratação.
Poderá ser exigida a modalidade de concorrência em função do valor ou da natureza do objeto do contrato, quando depender de valor, será determinada para os contratos de obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Para outros bens e serviços será utilizada nos valores superiores a R$650.00,00(seiscentos e cinqüenta mil reais).
Nos casos estipulados pela natureza do objeto, independente do valor do negocio, temos: compras e alienações de bens imóveis, nos casos decorrentes de decisão judicial e dação em pagamento será facultado a escolha do leilão (artigo19 da Lei 8666/93); nas concessões de direito real de uso; nas licitações internacionais, respeitados os limites de valor, havendo possibilidade de utilização da Tomada de Preço e Convite, dependendo do caso; nos casos de contratos de empreitada integral e nas concessões de serviço publico.
3.2. Tomada de preço
A modalidade de licitação Tomada de Preço e descrita no artigo 22, parágrafo 2º como: a modalidade entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as exigências de cadastramento até o terceiro dia anterior ao recebimento da proposta, observada a necessidade da qualificação.
Sendo exigida para contratos de valores médios, que são aqueles acima do lime do convite e abaixo do limite da concorrência. Para obras de serviço de engenharia os valores devem ser superiores a R$150.000,00(cento e cinqüenta mil reais) até R$1.500.00,00(um milhão e quinhentos mil reais), já os que não são de engenharia, valores superiores a R$80.000,00(oitenta mil reais) até R$650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais).
Em comparação com a modalidade de Concorrência a Tomada de Preço é bem menos formal, também por se tratar de investimentos medianos, já em relação a propaganda, somente será divulgada aos cadastrados ou cadastráveis.
O cadastro será feito previamente nas repartições publicas, devendo este ser atualizado uma vez por ano. Havendo a Tomada de Preço, basta que o interessado apresente o certificado, o que determina sua situação jurídica de inscrito no registro publico, para está habilitado no procedimento.
3.3. Convite
O Convite é a modalidade de menor formalismo, pelo contrato ser de menor valor, sendo para obras e serviços de engenharia o valor de zero a
R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e para outros serviços, de zero a R$80.000,00 (oitenta mil reais), como descreve o artigo 23, inciso I , “a”, e II, “a”.
A Administração Publica convocará para disputa no mínimo três pessoas que operem no ramo do objeto do contrato, cadastradas ou não, será estendido aos interessados o mesmo convite, desde que compatíveis e cadastrados em até 24 horas de antecedência a data designada para a entrega de envelopes (artigo 22, parágrafo 3º da Lei 8666/93).
Cita Celso Antonio Bandeira de Mello: “mesmo os não cadastrados, simetricamente ao dispositivo em relação à tomada de preço, terão direito a disputar o convite se, tomado o conhecimento dele, requerem o cadastramento no prazo estabelecido em relação àquela modalidade licitatória” 11
Para a convocação na modalidade de Convite será utilizada a carta-convite, encaminhadas as empresas convidas, não é exigido que se publique em diário oficial o modelo da carta-convite, também a Administração não é impedida de fazer, tendo o licitante cinco dias úteis para a entrega dos envelopes (artigo 21, parágrafo 2º, IV da Lei 8666/93).
3.4. Concurso
Como descreve o dispositivo legal (artigo 22, parágrafo 4º da Lei 8666/93), a modalidade de Concurso será entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante premiação ou remuneração aos vencedores, dependendo dos critérios estipulados no edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.
Ao promover o Concurso a Administração quer selecionar ou premiar um trabalho intelectual do participante da Licitação, assim, para Jose dos Santos Carvalho Filho “a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em principio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e ao seu autor conceder um premio.Com o cumprimento desse o ônus pela Administração, a licitação fica encerrado”12.
11
Mello,Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Editora Método, 25 Ed. 2008.p.553
12
O julgamento do Concurso para a premiação será efetuado por uma comissão especial que não necessita ser composta por servidores públicos, apenas terão que ser pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria (artigo 51, parágrafo 5º, da Lei 8666/93).
3.5. Leilão
A modalidade de Leilão é, em regra, utilizada com o objetivo de: vender bens móveis inservíveis; vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados e alienar bens adquiridos em procedimentos judicial ou através de dação em pagamento.
O candidato que oferecer o maior lance tem direito a compra, devendo o lance, em regra, ser igual ou superior a avaliação.
Para que seja efetuada a modalidade de licitação há que se seguirem os procedimentos descritos no artigo 53 da lei 8666/93 e seus parágrafos, quais sejam: a)o leilão poderá ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado; b) todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração, fixando preço mínimo para a arrematação; c) serão pagos a vista os bens arrematados ou no percentual não inferior a 5%, sendo entregue o bem ao arrematante após a assinatura da ata lavrada no local do leilão, ficando obrigado ao pagamente do valor restante no prazo estipulado no edital, sob pena de perder para a Administração o valor já recolhido; d) o edital deve ser amplamente divulgado.
Como descreve José dos Santos Cavalho Filho:
Há dois requisitos importantes no leilão. Primeiramente, deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação, com o que rigoroso aqui é o principio da publicidade (artigo 53,
parágrafo 4º). Depois é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados, e isso por obvia razão: o principio da preservação patrimonial dos bens
públicos; é o que emana dos artigos 53 parágrafo 1º, do Estatuto.13
13
Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 20ª Ed., p.234)(grifo do autor)
3.6. Pregão
Essa modalidade foi instituída pela Lei 10520/02, para trazer maior celeridade nos processos licitatórios destinados a contratos menores ou de mais rápida conclusão, os quais eram prejudicados pelo excesso de burocracia dos processos já existentes na Lei 8666/93.
As finalidades para a criação dessa modalidade foram: a redução de despesas, a redução do tempo necessário para a realização da licitação, a possibilidade de realização de tantos pregões quantos forem necessários para o mesmo objeto, não haver limitação de valor para sua realização.
Podem ser adquiridos, pela modalidade do Pregão os bens e serviços comuns onde os padrões de desempenho e qualidades sejam definidos por edital, por meios de especificações usuais de mercado. Fixado na ordem federal a especificação dos bens e serviços que se enquadram nessa tipificação descrita no Anexo II Decreto nº3555/2000, podendo ser ampliada essa listagem publicada. Estão vedadas as hipóteses por Lei, em razão da natureza do objeto, contratações pela modalidade do Pregão: as contratações de obras e serviços de engenharia; as locações imobiliárias; as alienações em geral e as compras e contratações de bens e serviços de informática e automação.
3.6.1. Pregão Eletrônico
A modalidade de Pregão Eletrônico foi introduzida pela Lei 10520/02 regulamentada pelo Decreto nº 5450 de 31 de maio de 2005, buscando agilidade nas aquisições de bens e serviços, garantia de transparência, maior segurança, otimização dos recursos, interação de diversos sistemas, redução de custos aos fornecedores e inibição na formação de cartéis.
Segundo Fernanda Marinela:
O pregão permite, ainda, o uso das novas tecnologias eletrônicas para a sua realização, reduzindo custos e facilitando a participação de maior número de competidores. Merece destaque o uso da internet como veículo para a
divulgação dos avisos e editais do pregão. A integração do processo de compras governamentais ao ambiente tecnológico possibilita maior transparência, controle social e oportunidade de acesso às licitações públicas.14
Essa modalidade, excepcionalmente, fica proibida para as contratações de obras de engenharia, bem como para as locações imobiliárias e alienações em geral.
3.7. Procedimentos
O procedimento de licitação é compreendido por diversos atos formais realizados tanto pela Administração Publica, como pelo licitante. Esses atos formais devem ser seguidos rigorosamente sob pena de inabilitação, desclassificação ou até mesmo de nulidade.
O procedimento da modalidade de Concorrência é o mais complexo e amplo, sendo base para as outras modalidades, só será decidido qual modalidade usar em virtude dos valores do contrato, estipulado pela Lei que os de valores maiores serão realizados pela Concorrência, seguido pela Tomada de Preço onde os valores são medianos e os contratos mais simples serão feitos pelo procedimento do Convite.
Analisando as outras Modalidades de Licitação, estas têm procedimentos específicos, como o procedimento do Concurso que é definido em regulamento próprio, já o Leilão segue regras pertinentes ao Direito Comercial ou Processual e o Pregão que sofreu uma inversão de procedimento está previsto na Lei 10520/02.
3.7.1. Procedimento da Concorrência.
O ponto inicial do procedimento licitatório é muito divergente na doutrina, para alguns, seguindo o que determina a lei, a licitação começa com a abertura do procedimento administrativo, autuado, protocolado e numerado, com a
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autorização respectiva, um resumo de seu objeto e do recurso para as despesas. Já a doutrina minoritária entende que os preparativos internos do procedimento dão o inicio a licitação.
Temos duas fases na realização do procedimento. A fase interna onde quem faz a proposta da licitação pratica todos os atos condicionados a abertura, antes de convocar os interessados e a fase externa que se abre com a publicação do edital ou envio dos convites, onde esses conhecem o edital e as condições para sua participação.
Na fase interna onde se desenvolve na própria Administração, a Lei 8666/93 estabelece requisitos mínimos para a realização desses procedimentos, esses requisitos para instaurar a licitação, se encontram no art.7, parágrafo 2º(projeto básico, orçamento detalhado, previsão de recurso orçamentário, metas estabelecidas, além disso para compras a lei exige a adequação caracterização do objeto e a indicação de recurso orçamentário para acobertá-las).
Não poderão participar direta ou indiretamente da licitação, o membro de comissão de licitação, assim como o servidor ou dirigente do órgão ou entidade responsável pela licitação ou contratante de seu objeto, os impedidos por sanções administrativas, pessoa física ou jurídica que tenha sido autora do projeto básico ou executivo, empresa, ainda que em consorcio da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, responsável técnico, subcontrolador ou controlador.
A fase externa tem inicio com a publicação do instrumento convocatório, seguida pelo recebimento e abertura dos envelopes, o recebimento se dará em local, dia e hora designados, devendo ser realizado em sessão publica e solene e assim passa-se para a habilitação, momento que para alguns doutrinadores, denominado de “qualificação”. Os interessados habilitados terão suas propostas analisadas, sendo selecionada a melhor pela comissão, de acordo com o critério estabelecido pela Administração, por fim será homologada, a homologação será feita pela autoridade superior.
A modalidade da Tomada de Preço e praticamente igual ao da Concorrência, as diferenças ficam definidas no prazo de intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes e pela fase de habilitação ser bem mais célere, pelo prévio cadastramento dos participantes.
Por conter regras mais simples essa modalidade tende a ser mais rápida e por isso a lei estabelece sua aplicação a contratos com valores inferiores ao da Concorrência.
3.7.3. Procedimento para Convite
Essa modalidade será ainda mais simplificada e se fará para contratos de pequeno montante. As características diferentes da modalidade de Concorrência são: a) o instrumento de convocação será a carta-convite; b) não será necessária ampla divulgação em diário oficial e jornais de grande circulação; c) o prazo para intervalo mínimo será de 5 dias; d) a licitação excepcionalmente poderá ser realizada por um único servidor.
3.7.4. Procedimento para Concurso
Como já visto o procedimento do Concurso não está previsto na Lei 8666/93, como indica o artigo 52 desta lei, esse procedimento deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado pelos interessados. O regulamento deverá ter indicações da qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; as condições de realização do concurso e os prêmios concedidos.
Destaca-se ainda, que o prazo de intervalo mínimo é de 45 dias corridos e a comissão do concurso não precisa ser composta por servidores públicos, exige-se apenas que exige-sejam pessoas com conhecimento na área e idôneas.
3.7.5. Procedimento para Leilão
Na modalidade de Leilão não há regras expressamente estabelecidas, segundo a doutrina, deve obedecer aos princípios e as etapas da Lei 86666/93,
como também a aplicação de regras pertinentes a outros ramos do Direito Comercial ou Processual.
Verifica-se na Lei regras mínimas para o procedimento, o leilão terá que ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado para essa finalidade; o bem leiloado deve ser avaliado pela Administração Publica para estabelecer o preço mínimo de arrematação; os bens arrematados serão pagos a vista ou no percentual estabelecido no edital, logo após a assinatura da ata lavrada no local do leilão, serão os bens imediatamente entregues ao arrematante, para que este efetue o pagamento no prazo estipulado no edital, sob pena de perder, em favor da Administração Publica, o valor já recolhido.
3.7.6. Procedimento para Pregão
As regras dessa modalidade são bem diferentes das outras, prevendo a inversão das fases de habilitação e classificação dos licitantes prevista na Lei 10520/02, essa inversão é feita para dar maior celeridade no procedimento.
Entende-se que o pregão também ocorre em duas fases, à interna (artigo 3º) e a externa (artigo 4º). A interna será a justificativa da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, bem como a elaboração do edital, definindo as exigências de habilitação, critério de aceitação das propostas, sanção por inadimplemento e clausulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; já a fase externa compreende a publicação do edital, julgamento e classificação das propostas, habilitação, adjudicação e homologação.
Caso haja irregularidades como: o licitante convocado dentro do prazo de sua proposta, não celebrar o contrato; deixar de entregar a documentação exigida ou entregar uma falsa; ensejar o retardamento da execução do contrato; não mantiver proposta; falhar ou fraudar na execução da proposta; comportar-se de modo idôneo; cometer fraude fiscal, haverá um maior rigor na hora da punição, pois o licitante fica impedido de licitar e contratar com a União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios, também será descredenciado do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) ou de outro sistemas semelhantes, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
3.7.7. Procedimento para Pregão Eletrônico
O pregão eletrônico será realizado em sessão publica, por meio de sistema eletrônico, via internet, sendo conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para órgão ou entidade dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de adesão.
Comentário de José dos Santos Carvalho Filho sobre o Pregão Eletrônico:
O Pregão Eletrônico apresenta algumas vantagens em relação ao presencial. Primeiramente, reduz-se o uso do papel, já que os atos se produzem pela internet. Depois há menos sobrecarga para o pregoeiro, já que há menos documentos para analisar. Ainda o pregão eletrônico é mais célere e eficaz quando se trata de licitação por itens ou lotes. Por fim, os recursos da tecnologia da informação aproximam as pessoas e encurta as distancias, permitindo a atuação com maior eficiência por parte da Administração.15 Pelos motivos expostos na citação a cima, a modalidade de pregão é dita como mais célere, e vantajosa e em alguns caso a modalidade que terá a devida eficácia para a Administração Pública.
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Carvalho Filho, José dos Santos, Manual do Direito administrativo, Editora Lúmen Juris 20ª Ed. 2008, p.286
4. DO DECRETO Nº 2745/ 98
Ao se efetuar a reforma administrativa pela Emenda Constitucional 19/98, a qual alterou alguns artigos da Constituição Federal/88, que pertencem ao capitulo Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, buscou-se uma modernização da maquina administrativa do Estado Brasileiro.
Essa modernização, juntamente com a abertura dos mercados vivenciado em nosso País na década de 90, intensificou uma disputa empresarial, onde se incluiu nesta disputa as empresas estatais, as quais para ter uma atuação empresarial e ser competitiva com o setor privado, tornou-se explicito a necessidade de um regime licitatório diferenciado.
Desta forma, a modificação no ao artigo 173, §1º, III da Constituição Federal/88 se efetuou no sentido de que lei estabelecerá estatuto jurídico para licitações e contratos observados os princípios da administração publica, em empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica.
Nascendo nesse contexto o Decreto 2745/98, sustentado pela Lei 9478/97 (Lei do Petróleo) que em seu artigo 67, estabelece: "os contratos celebrados pela
PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.".
Diante disso, há entendimentos que o Decreto 2745/98 é inconstitucional, pelo fato do artigo 173 da Constituição Federal determinar que uma lei estabelecerá determinada espécie de parâmetro, portanto, essa lei deveria ser uma lei ordinária. Com esse embasamento, o Tribunal de Contas da União em Decisão nº 663/2002, reconheceu a inconstitucionalidade nos subitens 8.1 a 8.3, a seguir transcritos:
"8.1. determinar à Petrobras que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da
Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98;
8.2. aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da Petrobras, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante;
8.3. dar ciência à Petrobras do entendimento consignado no item 8.1 retro, alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados como irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;"
Contra a decisão transcrita foi impetrado pela Petrobras pedido de reexame, que se encontra em análise.
Breve histórico sobre a Petrobras
Com a edição da Lei n.º 2.004/53, foi autorizada a constituição da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, com o objetivo de executar as atividades do setor petróleo no Brasil em nome da União. Assim, a Petrobras iniciou suas atividades com o acervo recebido do antigo Conselho Nacional do Petróleo (CNP), que manteve sua função fiscalizadora sobre o setor.
As operações de exploração e produção de petróleo, bem como as demais atividades ligadas ao setor de petróleo, gás natural e derivados, à exceção da distribuição atacadista e da revenda no varejo pelos postos de abastecimento, foram monopólio conduzido pela Petrobras de 1954 a 1997.
Em 06 de agosto de 1997, o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei n º 9.478, que abriu as atividades da indústria petrolífera no Brasil à iniciativa privada. Diante disso, a Petrobras passou a atuar em um novo cenário de competição instituído pela aludida lei, que regulamentou a Emenda Constitucional de flexibilização do monopólio estatal do petróleo. Com isso, abriram-se perspectivas de ampliação do negócios e maior autonomia empresarial.
Em 1998, a Petrobras posicionava-se como a 14ª maior empresa de petróleo do mundo e a sétima maior entre as empresas de capital aberto,
segundo a tradicional pesquisa sobre a atividade da indústria do petróleo divulgada pela publicação Petroleum Intelligence Weekly.
As mudanças no setor petróleo provocaram grandes reformulações na Petrobras. Com todos os segmentos do setor abertos à competição, a empresa deixou de ser a única executora do monopólio do petróleo da União, embora continue a ter o Estado como acionista majoritário e permaneça vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
A concorrência impõe o início da atuação em novos negócios, o estabelecimento de parcerias com empresas privadas nacionais e internacionais e uma presença mais efetiva no exterior.
Atualmente, a companhia está presente em 27 países. Em 2007, a Petrobras foi classificada como a 7ª maior empresa de petróleo do mundo com ações negociadas em bolsas de valores, de acordo com a Petroleum Intelligence Weekly (PIW), publicação que divulga anualmente o ranking das 50 maiores e mais importantes empresas de petróleo.
Após essa síntese histórica sobre a Petrobras, podemos perceber sua importância para o País e ao mercado Brasileiro, mas como já foi dito em ocasião anterior, o monopólio do petróleo foi quebrado com a Emenda Constitucional n.º 09/95, alterando o art. 177 da Constituição da República, sendo autorizado à União contratar outras empresas estatais, ou empresas privadas para atuarem em áreas antes exclusivas da Petrobras.
Desta forma, a proliferação da competição em setores antes imunes a concorrência, evidencia a necessidade de um regime licitatório mais flexível, mesmo sendo uma empresa de algumas formas submetida ao regime publicístico disputa o mercado com concorrentes privadas, caso venham a ser submetidas a Lei 8666/93, não competirá da mesma forma, sendo a concorrência desleal.
5. COMPARAÇÃO ENTRE A LEI 8666/93 E O DECRETO 2745/98
Mesmo havendo controvérsia acerca da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98 e, por consequência, do Regulamento Licitatório Simplificado da Petrobras, verifica-se que o referido regulamento contém semelhanças e diferenças se comparado com a Lei n.º 8.666/93.
Alguns dispositivos do regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98 inovam se comparados com a Lei de Licitações, afrontando os princípios constitucionais e da licitação. Nesse sentido, cumpre destacar:
Criação de novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos subitens 2.1 e 2.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Desvinculação do valor no que se refere às modalidades de licitação previstas nos subitens 3.1.1 a 3.1.5 e 3.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Supressão da obrigatoriedade de extensão do convite aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte quatro) horas da apresentação das propostas, conforme previsão do subitem 3.1.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, desobedecendo ao princípio da impessoalidade;
Definição de representante comercial exclusivo como sendo aquele que seja o único inscrito no registro cadastral de licitantes da empresa, apesar da existência fática de outros fornecedores no Mercado, conforme disposto no subitem 2.3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em desacordo com o princípio da impessoalidade;
Instituição do tipo de licitação “de melhor preço”, em vez “de menor preço”, de acordo com o subitem 3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Redefinição das formas de dar publicidade aos certames licitatórios, consoante estabelecido nos subitens 5.3, 5.4, 5.4.1, 5.5, 5.5.2 e 5.6 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em afronta ao princípio da publicidade;
Restrição da publicidade do convite à empresa e aos seus convidados, sem a exigência de afixação da carta-convite em local apropriado, de acordo com a art. 22, § 3º, da Lei n.º 8.666/93;
Possibilidade de negociação com o licitante vencedor em busca do melhor preço e da proposta mais vantajosa para a Petrobras.
Com as novidades e diferenças entre as disposições normativas do Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93, não se pode deixar de ressaltar a existência de semelhanças entre ambas. Vários são os dispositivos do aludido decreto que simplesmente repetem os preceitos da Lei de Licitações. Como
exemplo, pode ser citada a exigência de cláusulas necessárias ao contrato, a existência das mesmas modalidades de licitação, a exigência de projeto básico detalhado etc.
CONCLUSÃO
A Administração Pública exerce atividade em vários aspectos, atividades essas, complexas, sempre voltadas para o fim maior que é o interesse público. Sendo assim, para alcançá-lo, necessita de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão pela qual é obrigada a firmar contratos com terceiros para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis e etc.
Se permitido por lei, que a escolha fosse a critério do administrador, com quem gostaria de contratar, seria fácil prever, tal liberdade daria margem a escolhas impróprias, onde, quem sairia prejudicado seria a Administração Publica gestora dos interesses coletivos.
O surgimento da licitação veio contornar esse risco, já que é um procedimento anterior ao contrato, visando o interesse publico pautado no principio da isonomia, permitindo o oferecimento de varias propostas e que seja escolhida a mais vantajosa para a administração, seguindo as imposições estabelecidas em lei para determinar qual das cinco modalidades (Concorrência, Tomada de Preço, Convite, Concurso, Leilão e Pregão) que melhor de adéqüe ao objeto do contrato.
Para a doutrina brasileira, a Constituição acolheu a presunção absoluta de que a realização de prévia licitação produz a melhor contratação, porque assegura a maior vantagem possível à administração pública, com a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa. Contudo, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal limita essa presunção, permitindo a contratação direta sem a realização da licitação nas hipóteses ressalvadas na legislação especifica (hipóteses de dispensa e inexigibilidade). Desse modo, a contratação direta não representa desobediência aos princípios constitucionais, apenas exceções.
Coube ao legislador a incumbência de delimitar as hipóteses especificas de dispensa (rol taxativo) ou de inexigibilidade (rol exemplificativo) da licitação, a dispensa caracteriza-se pela circunstancia de que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, mas pela particularidade do caso, decidiu o legislador não
torná-lo obrigatório, já a inexigibilidade a disputa torna-se inviável por não haver competição.
A regra na Administração publica será sempre licitar para contratar, mas pelas particularidades já descritas, o rito não será eficaz pela demora do procedimento licitatório, cabendo ao legislador especificar quais são as hipóteses, a Administração cumprir de forma mais benéfica e vantajosa e a sociedade, fiscalizar se o instituto esta sendo utilizado para a finalidade o qual foi criado.
Ciente da obrigação de se efetuar a licitação para as contratações na administração publica por tudo que foi exposto, mas por outro lado, a necessidade da Petrobras de ser competitiva no mercado exigiu-se um regime licitatório diferenciado, mesmo que a legislação atual não seja a mais apropriada por haver entendimentos quanto a sua constitucionalidade.
Diante das considerações acima, vale destacar que a jurisprudência do TCU é pacífica em declarar a inconstitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98. Por sua vez, o STF, em sede de provimento cautelar, vem admitindo a utilização do Regulamento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, afastando preliminarmente a inconstitucionalidade do aludido decreto.
Considerando terem se passados alguns anos desde a edição da Emenda Constitucional n.º 19/98, verifica-se a necessidade premente da promulgação da lei prevista no § 1º do art. 173 da Constituição Federal/88. Entretanto, não se pode continuar a admitir, mesmo como solução paliativa, a aplicação do decreto, pela importância do instituto da licitação e da empresa Petrobras.
BIBLIOGRAFIA CONSULTA
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual do Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 20ª Ed. 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Editora Atlas, 20ª Ed. 2008.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Editora Método, 25ª Ed. 2008.
MARINELA, Fernanda, Direito Administrativo, Editora Impetus, 4ª Ed. 2010.
Mini Dicionário Luft, Editora Ática.
NIEBUHR, Joel Menezes, Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública, Editora Dialética, Ed. 2003
Vade Mecum, Saraiva, 2014
www.stf.jus.br, Notícias Decreto nº 2745/98, 2007-2010
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1 >> Notícias do STF sobre o Decreto nº 2745/98, Sexta-feira, 16 de fevereiro de 2007; Petrobras Distribuidora recorre ao Supremo contra decisão do TCU que a obrigou a mudar regras de licitação.
Anexo 2 >> Notícias do STF sobre o Decreto nº 2745/98, Sexta-feira, 23 de fevereiro de 2007; Deferida liminar para Petrobrás Distribuidora manter regras de licitação.
Anexo 3 >> Notícias do STF sobre o Decreto nº 2745/98, Quarta-feira, 17 de julho de 2007; Petrobras pede liminar ao STF para manter processo de licitação simplificado.
Anexo 4 >> Notícias do STF sobre o Decreto nº 2745/98, Liminar garante processo simplificado de licitação à Petrobras.
Anexo 5 >> Notícias do STF sobre o Decreto nº 2745/98, Terça-feira, 23 de fevereiro de 2010, Petrobrás pede liminar para manter contratação de obras e serviços por licitação simplificada.
ANEXO 1
Noticias do STF sobre o Decreto nº 2745/98
Sexta-feira, 16 de fevereiro de 2007
Petrobras Distribuidora recorre ao Supremo contra decisão do TCU que a obrigou a mudar regras de licitação
A Petrobras Distribuidora (BR) impetrou no Supremo Tribunal Federal (STF) o Mandado de Segurança (MS) 26410, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a observância rigorosa do disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, combinado com os artigos 3º, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 que tratam dos processos de licitação na administração pública.
A BR diz que a determinação do TCU vai de encontro ao Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2745/98, editado pelo Presidente da República, de acordo com a norma legal prevista no artigo 67, da Lei nº 9478/97. Essas duas normas foram reputadas como inconstitucionais pelo TCU.
Alegando que a empresa tem observado essas normas como regramento próprio para as suas licitações e contratações, a BR interpôs recurso de reexame, sustentando ainda que “o parecer AC-15, da Advocacia Geral da União (AGU), é vinculante para toda a Administração Pública Federal, até que sobrevenha decisão judicial, a Petrobras e suas subsidiárias ficam vinculadas ao parecer da AGU, devendo aplicar o Decreto nº 2745/98 às suas licitações e contratações”.
Apesar das alegações acima, o TCU publicou o Acórdão nº 3398/2006, mantendo a íntegra de sua decisão anterior, e explicando que aquela Corte firmou entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 67, da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98. De acordo com o TCU, essa manifestação tem respaldo em entendimento do STF que, na Súmula 347, declarou: “o Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. E, segundo o entendimento do TCU, “o artigo 67, da Lei 9478/97 revestiu-se de inconstitucionalidade por remeter à norma de hierarquia inferior, o completo disciplinamento de questão que, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna, deveria ser normatizado por lei”.
Para a advocacia da Petrobras Distribuidora, as normas que regem o processo licitatório da empresa são decorrentes da necessidade verificada, quando o monopólio do petróleo no país foi aberto para outras empresas estatais e privadas e, para manter-se operante no regime de livre concorrência e competição. O referido Processo Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto 2.745/98, não só vincula a Administração Federal, da qual a BR faz parte, e a obriga a dar fiel cumprimento, como igualmente caracteriza a União Federal como litisconsorte necessária na presente ação.
Citando precedente idêntico, quando o STF deferiu o pedido de liminar, a Petrobras Distribuidora alega o periculum in mora (perigo na demora) para a concessão neste mandado, já que: a) foi exaurida a instância administrativa; b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser cumprida imediatamente; c) o não cumprimento da decisão do TCU pode acarretar diversas penalidades.
ANEXO 2
Noticias do STF sobre o Decreto nº 2745/98
Sexta-feira, 23 de fevereiro de 2007
Deferida liminar para Petrobrás Distribuidora manter regras de licitação
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu o pedido de liminar no Mandado de Segurança (MS) 26410, requerido pela Petrobras Distribuidora (BR), contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou à subsidiária da Petrobras a observância rigorosa das disposições contidas na Constituição Federal e na Lei das Licitações.
Após recurso de reexame pedido pela BR, sob o argumento de que as aquisições da empresa seriam regidas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, o TCU reafirmou a decisão do acórdão atacado. A BR alega ainda que, de acordo com parecer da Advocacia Geral da União (AGU), a Petrobras e suas subsidiárias, neste caso a BR Distribuidora, se submetem às regras do Decreto 2745/98, que regula o procedimento licitatório simplificado.
O entendimento do TCU, no entanto, é de que “o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU que, também já havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 67, da Lei 9478/97 e do Decreto 2745/98”. Assim aquele tribunal já havia determinado que a Petrobras observasse as exigências da Lei 8666/93 (das licitações), com base na Decisão 663/02 e na Súmula/STF 347 [o Tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público].
Argumentos da BR Distribuidora
Esgotados os recursos junto ao TCU, a Petrobras impetrou este MS (26410) no qual sustenta que a Súmula 347, editada em 1963 com base na Constituição de 1946, foi há muito revogada. Acrescenta que a Petrobras, “empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado, previsto pelo Decreto 2745/98”. Além disso, por
força do artigo 40, parágrafo 1º, da Lei Complementar 73/93, todas as empresas do grupo Petrobras estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União.
Para a advocacia da Petrobras Distribuidora, as normas que regem os processos de licitação na BR distribuidora decorrem da necessidade da simplificação do processo quando a empresa passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Essa a razão da submissão da Petrobras ao artigo 67, da Lei 9478/97, “que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado”.
O pedido de liminar
Em síntese, a Petrobras Distribuidora alegou o periculum in mora (perigo na demora) para a concessão de liminar neste mandado, já que: a) foi exaurida a instância administrativa; b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser cumprida imediatamente; c) o não cumprimento da decisão do TCU pode acarretar diversas penalidades.
A concessão
O relator, ministro Ricardo Lewandowski, verificou a princípio a plausibilidade jurídica do pedido e citou dois casos idênticos (MS 25888 e MS 25986) nos quais foram deferidas liminares em favor da Petrobras. Com base na possibilidade jurídica de êxito da tese proposta e nos precedentes apontados, o relator deferiu a liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo TCU, Acórdão 150/2006, até o julgamento final do presente MS.
ANEXO 3
Noticias do STF sobre o Decreto nº 2745/98
Terça-feira, 17 de julho de 2007
Petrobras pede liminar ao STF para manter processo de licitação simplificado
A Petrobras ingressou no Supremo Tribunal Federal (STF) com um pedido de liminar em Mandado do Segurança (MS) 26808 contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a observância da Lei das Licitações (Lei nº 8666/93) na contratação dos serviços de engenharia, suprimento, construção, montagem, instalação e integração dos topsides da plataforma de rebombeio autônoma nº 1 (PRA-1) utilizada no escoamento de petróleo.
A decisão se deu em julgamento de ação proposta pela empresa Mauá Jurong S.A. contra a contratação de suas concorrentes, Construtora Norberto Odebrecht e da UTC Engenharia, sem observância da norma citada no acórdão do TCU.
De acordo com o pedido, o processo licitatório simplificado foi aprovado pelo Decreto Presidencial 2.745/98, decorrente do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, e “objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente ‘de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental’, razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei nº 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no artigo 37, caput, da Constituição Federal”.
Os advogados da Petrobras informam que a decisão impôs a observância dos seguintes pressupostos naquela contratação:
a) até a edição de lei dispondo sobre licitações e contratos das estatais e sociedades de economia mista, essas entidades devem observar os preceitos da Lei 8666/93;
b) a Constituição Federal, dada a redação da EC 19/98, não recepcionou as disposições contidas no artigo 67, da Lei 9478/97;
c) o referido decreto é ilegal, pois padece de vício de competência, inovando na órbita jurídica, indo além do que poderia regulamentar; e
d) no exercício de suas atribuições, pode o TCU negar aplicação a ato normativo que entenda inconstitucional, como dá conta a Súmula 347/STF.
Frente ao perigo na demora do julgamento de mérito do MS, a Petrobras pede liminar para suspender a decisão do TCU que ofende o seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e regime de mercado. A empresa acrescenta que o acórdão do TCU ameaça seriamente “a todos os administradores da Petrobras, que a partir da data da ciência, insistirem em aplicar o Decreto 2745/98”, além de não considerar de boa fé os atos desses administradores, frente às diversas decisões do TCU no sentido da inconstitucionalidade daquele decreto.
A presidente do STF, ministra Ellen Gracie, deverá decidir sobre a liminar e o mérito será julgado em Plenário.
Esta não é a primeira ação que chega ao Supremo questionando a legalidade do Decreto presidencial nas licitações simplificadas da Petrobras.
