Mesmo havendo controvérsia acerca da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98 e, por consequência, do Regulamento Licitatório Simplificado da Petrobras, verifica-se que o referido regulamento contém semelhanças e diferenças se comparado com a Lei n.º 8.666/93.
Alguns dispositivos do regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98 inovam se comparados com a Lei de Licitações, afrontando os princípios constitucionais e da licitação. Nesse sentido, cumpre destacar:
Criação de novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos subitens 2.1 e 2.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Desvinculação do valor no que se refere às modalidades de licitação previstas nos subitens 3.1.1 a 3.1.5 e 3.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Supressão da obrigatoriedade de extensão do convite aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte quatro) horas da apresentação das propostas, conforme previsão do subitem 3.1.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, desobedecendo ao princípio da impessoalidade;
Definição de representante comercial exclusivo como sendo aquele que seja o único inscrito no registro cadastral de licitantes da empresa, apesar da existência fática de outros fornecedores no Mercado, conforme disposto no subitem 2.3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em desacordo com o princípio da impessoalidade;
Instituição do tipo de licitação “de melhor preço”, em vez “de menor preço”, de acordo com o subitem 3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
Redefinição das formas de dar publicidade aos certames licitatórios, consoante estabelecido nos subitens 5.3, 5.4, 5.4.1, 5.5, 5.5.2 e 5.6 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em afronta ao princípio da publicidade;
Restrição da publicidade do convite à empresa e aos seus convidados, sem a exigência de afixação da carta-convite em local apropriado, de acordo com a art. 22, § 3º, da Lei n.º 8.666/93;
Possibilidade de negociação com o licitante vencedor em busca do melhor preço e da proposta mais vantajosa para a Petrobras.
Com as novidades e diferenças entre as disposições normativas do Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93, não se pode deixar de ressaltar a existência de semelhanças entre ambas. Vários são os dispositivos do aludido decreto que simplesmente repetem os preceitos da Lei de Licitações. Como
exemplo, pode ser citada a exigência de cláusulas necessárias ao contrato, a existência das mesmas modalidades de licitação, a exigência de projeto básico detalhado etc.
CONCLUSÃO
A Administração Pública exerce atividade em vários aspectos, atividades essas, complexas, sempre voltadas para o fim maior que é o interesse público. Sendo assim, para alcançá-lo, necessita de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão pela qual é obrigada a firmar contratos com terceiros para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis e etc.
Se permitido por lei, que a escolha fosse a critério do administrador, com quem gostaria de contratar, seria fácil prever, tal liberdade daria margem a escolhas impróprias, onde, quem sairia prejudicado seria a Administração Publica gestora dos interesses coletivos.
O surgimento da licitação veio contornar esse risco, já que é um procedimento anterior ao contrato, visando o interesse publico pautado no principio da isonomia, permitindo o oferecimento de varias propostas e que seja escolhida a mais vantajosa para a administração, seguindo as imposições estabelecidas em lei para determinar qual das cinco modalidades (Concorrência, Tomada de Preço, Convite, Concurso, Leilão e Pregão) que melhor de adéqüe ao objeto do contrato.
Para a doutrina brasileira, a Constituição acolheu a presunção absoluta de que a realização de prévia licitação produz a melhor contratação, porque assegura a maior vantagem possível à administração pública, com a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa. Contudo, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal limita essa presunção, permitindo a contratação direta sem a realização da licitação nas hipóteses ressalvadas na legislação especifica (hipóteses de dispensa e inexigibilidade). Desse modo, a contratação direta não representa desobediência aos princípios constitucionais, apenas exceções.
Coube ao legislador a incumbência de delimitar as hipóteses especificas de dispensa (rol taxativo) ou de inexigibilidade (rol exemplificativo) da licitação, a dispensa caracteriza-se pela circunstancia de que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, mas pela particularidade do caso, decidiu o legislador não
torná-lo obrigatório, já a inexigibilidade a disputa torna-se inviável por não haver competição.
A regra na Administração publica será sempre licitar para contratar, mas pelas particularidades já descritas, o rito não será eficaz pela demora do procedimento licitatório, cabendo ao legislador especificar quais são as hipóteses, a Administração cumprir de forma mais benéfica e vantajosa e a sociedade, fiscalizar se o instituto esta sendo utilizado para a finalidade o qual foi criado.
Ciente da obrigação de se efetuar a licitação para as contratações na administração publica por tudo que foi exposto, mas por outro lado, a necessidade da Petrobras de ser competitiva no mercado exigiu-se um regime licitatório diferenciado, mesmo que a legislação atual não seja a mais apropriada por haver entendimentos quanto a sua constitucionalidade.
Diante das considerações acima, vale destacar que a jurisprudência do TCU é pacífica em declarar a inconstitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98. Por sua vez, o STF, em sede de provimento cautelar, vem admitindo a utilização do Regulamento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, afastando preliminarmente a inconstitucionalidade do aludido decreto.
Considerando terem se passados alguns anos desde a edição da Emenda Constitucional n.º 19/98, verifica-se a necessidade premente da promulgação da lei prevista no § 1º do art. 173 da Constituição Federal/88. Entretanto, não se pode continuar a admitir, mesmo como solução paliativa, a aplicação do decreto, pela importância do instituto da licitação e da empresa Petrobras.