1 Maria Elisa Cesar Novais
A TUTELA EXECUTIVA NAS AÇÕES COLETIVAS
EM DEFESA DO CONSUMIDOR
As iniciativas e as estratégias dos legitimados para viabilizar a
efetividade dos interesses individuais homogêneos nas execuções coletivas
frente aos limites interpretativos impostos pelo Poder Judiciário
Dissertação de mestrado
Orientadora: Professora Ada Pellegrini Grinover
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Processual
São Paulo 2013
3 Maria Elisa Cesar Novais
Nº USP 2930165
A TUTELA EXECUTIVA NAS AÇÕES COLETIVAS
EM DEFESA DO CONSUMIDOR
As iniciativas e as estratégias dos legitimados para viabilizar a
efetividade dos interesses individuais homogêneos nas execuções coletivas
frente aos limites interpretativos impostos pelo Poder Judiciário
Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Ada Pellegrini Grinover, na área de concentração de Direito Processual, como requisito para a obtenção do título de Mestre.
São Paulo 2013
4 Aos meus pais, em especial à minha querida mãe. De algum modo, ela sente orgulho pela conquista...
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AGRADECIMENTOS
Em momentos tão desafiadores, é muito bom saber com quem contar.
Agradeço à minha família, em especial, a tios e tias pelo apoio incondicional, principalmente nos momentos finais de conclusão do trabalho em razão das dificuldades pessoais enfrentadas, prestando toda a ajuda possível, revezando comigo nos meus compromissos com meus pais. Quero registrar um agradecimento especial a Celso do Nascimento, de inesgotáveis dedicação e disponibilidade, com quem posso contar sempre e a qualquer hora, sem nada pedir em troca.
Agradeço à minha orientadora pela paciência, estímulo e compreensão dispensados durante todo o tempo de elaboração do trabalho. Um poço de sabedoria em que pude beber, esperando que tenha conseguido absorver algumas gotas de tanto conhecimento.
Agradeço ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, pela disponibilização de todo o material necessário para a construção do trabalho, e todos os colegas e amigos que lá fiz, que carrego para o resto da vida.
Aos amigos, todos que moram no coração, que me apoiaram e continuam me apoiando e acreditando, junto comigo, nos meus sonhos e participando da realização deles.
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RESUMO
A efetividade do provimento jurisdicional é a mais importante das atividades da jurisdição. A simples declaração de um direito não é suficiente, se não for possível usufrui-lo. No caso de ações coletivas, a efetividade é a resposta para a pacificação de conflitos sociais de grandes dimensões.
Todavia a efetividade de uma demanda coletiva é um dos maiores desafios tanto do Poder Judiciário como dos legitimados à ação coletiva, em vista das dificuldades que se apresentam na legislação, ensejando interpretações divergentes e que, por vezes, provocam o detrimento da tutela coletiva.
O presente trabalho, a partir de dados empíricos sobre a experiência de uma espécie de legitimado à ação coletiva – associação civil – e mediante pesquisa estruturada da jurisprudência que se forma sobre o assunto, pretende levantar pontos sensíveis para a baixa efetividade dos provimentos jurisdicionais proferidos em ações coletivas.
Os pontos sensíveis enfatizados são objeto de discussão e teorização, com o objetivo de apresentar caminhos e pontuar profundas dificuldades para a efetividade da tutela coletiva, sem a pretensão de dar solução para tais problemas, mas a ideia de alguns encaminhamentos, buscando a experiência no Direito Comparado.
Conclui-se, essencialmente, que o caminho para a efetividade da demanda coletiva passa pela execução coletiva e pela tutela mandamental, que precisam ser melhor trabalhadas pelos legitimados e melhor apreciadas e compreendidas pelo Poder Judiciário.
Palavras-chave:
Execução coletiva – efetividade – ações coletivas – Poder Judiciário – consumidor – tutela mandamental – tutela ressarcitória
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ABSTRACT
The effectiveness of the jurisdictional provision is the most important activity of jurisdiction. The simple declaration of a right is not enough, if you can not enjoy it. In the case of class actions, the effectiveness is the answer to the pacification of large range social conflicts.
Nonetheless, the effectiveness of a class action is a major challenge both the judiciary as the public and private entities those can file a class action, in view of the difficulties that arise in the legislation, allowing for different interpretations and that, sometimes, cause the detriment of collective defense.
This paper, based on empirical data on the experience of a kind of private entity that can file a class action – non-governmental organization – and through structured research that establishes the cases on the subject, aims to raise sensitive issues for the low effectiveness of courts judgments in class action.
Tender points emphasized are the subject of discussion and theorizing, with the goal of presenting paths and deep trouble for the effectiveness of collective defense, without claiming to provide solutions to such problems, but the idea of some referrals, seeking experience in Comparative Law.
It is concluded, essentially, that the path to the effectiveness of collective class action goes through the collective enforcement by supervisory writ, that need to be worked by public and private entities those can file a class action and better appreciated and understood by the judiciary.
Key-words:
Collective enforcement – effectiveness – class action – judiciary – supervisory writ – enforcement writ
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SUMÁRIO
I. INTRODUÇÃO: JUSTIFICATIVA E DELIMITAÇÃO DO TEMA...1
2
II. POR QUE OS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS?...16
II.1 CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR...16
II.2 O DINAMISMO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO...18
II.3 CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO FRENTE À CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS...20
II.4 ESPÉCIES PREVISTAS DE EXECUÇÃO E SUAS DISTINÇÕES...21
II.5 AS DISPOSIÇÕES LEGAIS: DIFICULTADORES DE IMPLEMENTAÇÃO?...28
III. CASOS PRÁTICOS...31
III.1 ANÁLISE EMPÍRICA DE CASOS PRÁTICOS: LEGITIMADO – ASSOCIAÇÃO CIVIL...31
III.1.1 MEDICAMENTOS...33
A) A ação ordinária proposta pelo Idec em face de Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda...37
B) A ação civil pública movida pelo Estado de São Paulo e pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon...42
III.1.2 PLANOS ECONÔMICOS...52
A) Ação civil pública movida por Idec em face de Banco Nossa Caixa S/A...52
B) Ação civil pública movida por Idec em face de Banco do Brasil S/A...64
III.1.3 TRANSPORTE AÉREO...72
Ação civil pública movida por Idec, Procon, ADECON e MDC-MG em face de União, Anac, BRA, Gol, Ocean Air, Pantanal, Rio-Sul, Tam e Varig III.1.4 PLANOS DE SAÚDE...86
Ação civil pública movida por Idec em face de ANS, Avimed, Itálica, Ana Costa e Sinamge III.1.5 QUALIDADE DA INTERNET BANDA LARGA...93 Ação civil pública movida por Idec em face de Anatel, Telefonica, Net, Brasil Telecom e Telemar
9 III.2 INSTITUTOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROBLEMÁTICOS PARA O
DESENVOLVIMENTO DA EXECUÇÃO COLETIVA NO PODER
JUDICIÁRIO...98 III.2.1 LEGITIMIDADE...98 III.2.2 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA...106 A) As condenações genéricas e a natureza da liquidação nos processos individual e coletivo...106 B) Hipóteses de liquidação nas sentenças de ações coletivas...109 III.2.3 COMPETÊNCIA DE FORO PARA A PROMOÇÃO DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA ...114
III.2.4 EFICÁCIA DA SENTENÇA NO PROCESSO
COLETIVO...118 III.2.5 TUTELA ESPECÍFICA: INSTRUMENTO POUCO EXPLORADO EM PROL DA EFETIVIDADE DA SENTENÇA?...120
III.3 DIREITO COMPARADO: CASES E CONSIDERAÇÕES SOBRE A
EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA NO QUE SE REFERE À
EFETIVIDADE...129
IV. CONFRONTO DAS INICIATIVAS DOS LEGITIMADOS COM A
JURISPRUDÊNCIA FORMADA...134
IV.1 SISTEMATIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA: PARADOXO ENTRE O FORTALECIMENTO DA TUTELACOLETIVA E ENFRAQUECIMENTO DA EXECUÇÃO
COLETIVA...136 IV.1.1 LEGITIMIDADE...138 A) Recurso Especial n⁰ 651.037/PR, julgado em 05 de agosto de 2004...140 B) Agravo Regimental no Recurso Especial n⁰ 1.153.359/GO, julgado em 16 de março de
2010...143 C) Embargos de divergência em Recurso Especial n⁰ 941.108/RS, julgado em 18 de dezembro
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D) Recurso Especial n⁰ 880.385/SP, julgado em 02 de setembro de 2008...150
IV.1.2 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA...151
A) Recurso Especial n⁰ 880.385/SP, julgado em 02 de setembro de 2008...152
B) Recurso Especial n⁰ 766.134/DF, julgado em 15 de maio de 2008...153
C) Recurso Especial n⁰ 1.110.549/RS, julgado em 28 de outubro de 2009...159
D) Recurso Especial n⁰ 1.189.679/RS, julgado em 24 de novembro de 2010...164
E) Recurso Especial n⁰ 767.741/PR, julgado em 15 de dezembro de 2009...167
F) Recurso Especial n⁰ 940.274/MS, julgado em 07 de abril de 2010...171
G) Agravo Regimental no Recurso Especial n⁰ 1.348.512/DF, julgado em 18 de dezembro de 2012...174
IV.1.3 COMPETÊNCIA DE FORO PARA A PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL E DA EXECUÇÃO COLETIVA...175
A) Recurso Especial n⁰ 1.098.242/GO, julgado em 21 de outubro de 2010...176
B) Conflito de Competência n⁰ 96.682/RJ, julgado em 10 de fevereiro de 2010...177
IV.1.4 EFICÁCIA DA SENTENÇA NO PROCESSO COLETIVO...178
A) Recurso Especial n⁰ 917.974/MS, julgado em 05 de abril de 2011...179
B) Recurso Especial n⁰ 1.243.386/RS, julgado em 12 de junho de 2012...180
IV.1.5 PROBLEMA RECENTE: PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA?...183
A) Recurso Especial n⁰ 1.070.896/SC, julgado em 14 de abril de 2010...183
B) Recurso Especial n⁰ 1.275.215/RS, julgado em 27 de setembro de 2011...191
C) Recurso Especial n⁰ 1.057.562/RS, julgado em 19 de outubro de 2010...192
IV.2 ANÁLISE DO IMPACTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NO STJ NOS PROCESSOS ANALISADOS E PARA A EVOLUÇÃO DA TUTELA COLETIVA...193
IV.2.1 LEGITIMIDADE...194
IV.2.2 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA...196
IV.2.3 COMPETÊNCIA DE FORO PARA A PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO COLETIVA OU INDIVIDUAL...199
11 IV.2.5 TUTELA ESPECÍFICA: INSTRUMENTO POUCO EXPLORADO EM PROL DA EFETIVIDADE DA SENTENÇA?...201 IV.2.6 A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA...202
