DA ALTERAÇÃO DO PRENOME DE CRIANÇAS TRANSEXUAIS COMO EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS.
Valéria Silva Galdino Cardin1 Lilian Fernanda Bizetti2 Kellen Cristina Gomes Ballen 3
INTRODUÇÃO
A sociedade pós-moderna possibilitou a discussão de inúmeros temas que eram considerados, outrora, um tabu e relegados à margem da sociedade, como por exemplo, a sexualidade.
O objeto desta pesquisa é a possibilidade de alteração do prenome de crianças transexuais, uma vez que a sociedade ainda visualiza a transexualidade como uma doença, ou seja, o transexual sendo uma pessoa portadora de algum distúrbio mental.
Hodiernamente, os avanços na área da bioética ampliaram a discussão acerca do tema, possibilitando que a saúde pública, apesar de enquadrar a transexualidade no CID n. 64.F, realize a cirurgia de readequação sexual, haja a alteração do prenome pelo Poder Judiciário, bem como a Lei do planejamento familiar permite a concretização do projeto parental independentemente, do sexo, do gênero, da identidade de gênero e da orientação sexual, etc.
E é nesse contexto que iniciou-se a discussão acerca do reconhecimento do direito da personalidade das pessoas excluídas e marginalizadas, como por exemplo, as pessoas transexuais e travestis, na tentativa de efetivar de forma concreta os seus direitos, resgatando assim a dignidade das mesmas.
Assim, essa pesquisa terá como foco a análise da situação jurídica das crianças de tenra idade que apresentam uma identidade de gênero diversa do seu sexo biológico, ou seja, o nome civil, escolhido por seus pais logo após o nascimento, que não condiz com a sua identidade de gênero, fazendo com que sofra todo tipo de violência no decorrer de seu desenvolvimento físico e psíquico.
1 Pós-Doutora em direito pelo Universidade de Lisboa. Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora da UEM – Universidade Estadual de Maringá e do Unicesumar – Centro Universitário Cesumar. Advogada em Maringá/PR. Endereço eletrônico:
valeria@galdino.adv.br
2 Advogada. Especialista em Direito Civil Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná.
3 Docente no Centro Universitário Cesumar – Unicesumar. Especialista em direito civil e processo civil pelo Centro Universitário Cesumar. Mestre em Direitos da Personalidade no Centro Universitário Cesumar e Advogada na Comarca de Maringá – PR.
Portanto, o nosso ordenamento jurídico deve tutelar tais crianças, que se encontram em estado de vulnerabilidade, não só pela faixa etária em que se encontram, mas por não se identificarem com o seu sexo biológico.
1. DA TRANSEXUALIDADE
Antes de adentrar ao estudo do prenome de crianças e adolescentes transexuais, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da transexualidade.
Verifica-se que a transexualidade apresenta um conflito entre o sexo biológico e o psicológico, ou seja, ainda que o sujeito nasça com os caracteres sexuais primários e secundários que a identificam como pertencente a determinado sexo, sua identidade de gênero corresponde ao sexo oposto.
Acerca do tema, Tereza Rodrigues Vieira assevera:
O transexual se considera membro do sexo oposto, entalhado com o aparelho sexual errado, o qual quer ardentemente erradicar. O transexual masculino tem o ego corporal e psíquico femininos. O transexual feminino é, evidentemente, o contrário4.
Portanto, a transexualidade pode ser definida como uma expressão da sexualidade, ou seja, a pessoa transexual não se identifica com o sexo anatômico e a necessidade de vivenciar o seu próprio sexo, advém da sua identidade.
O transexual não é como o homossexual, que mantém relações afetivas e sexuais com pessoas do mesmo gênero, ou seja, não repudia o seu sexo, pelo contrário, se identifica como pertencente a ele.
Segundo Matilde Josefina Sutter Hojda:
“Transexual é o indivíduo que repudia o sexo que ostenta anatomicamente. Sendo o fato psicológico predominante na transexualidade, o indivíduo identifica-se com o sexo oposto, embora dotado de genitália externa e interna de um único sexo. O transexual não se confunde com o homossexual, pois este não se nega seu sexo, embora mantendo relações sexuais com pessoas do seu próprio sexo. Não se confunde, ademais, com o travesti, que em seu fetichismo é levado a se vestir nos moldes do sexo oposto. Não se identifica, ademais, com o bissexual, indivíduo que mantém relações sexuais com parceiros de ambos os sexos”.5
Portanto, o transexual vivencia o gênero de forma oposta ao sexo biológico.
Tendo em vista que a possibilidade de ser ou que possa ser é a determinação mais
4 VIERA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo: mudanças no registro civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.159. 5 HOJDA, M. J. S. Mudança de sexo: causas e consequências, in FMU/Direito, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, de São Paulo, v.1, 1986.
segura do ser humano e também a mais íntima, imprescindível, é o reconhecimento dos direitos da personalidade, que não podem ser analisados apenas como direitos subjetivos, mas essenciais para o resgate da dignidade da pessoa humana, independente de quaisquer aspectos que envolvam a sexualidade.
No entanto, diante da complexidade do tema, os transexuais tiveram os seus direitos da personalidade relegados não só no seio familiar, na sociedade, mas também no direito, desde a antiguidade até os dias atuais.
Pode-se afirmar que “ninguém pode ser mais ou menos digno pelo fato de ter nascido homem ou mulher, assim como ninguém o é por ter uma identidade de gênero, distinta de seu sexo biológico”.6
Assim, a identidade integra a subjetividade da pessoa, sendo responsável pela individualização desta. Logo, se o nome civil não corresponder ao gênero haverá uma violação à identidade, repercutindo nos direitos da personalidades.
Conclui-se, que a pessoa transexual é vítima do contexto acima exposto, sofrendo a marginalização em decorrência da omissão e da inércia do Poder Legislativo que não se preocupa com aquela que se encontra em um estado de vulnerabilidade, por ser uma minoria. E, Poder Judiciário que poderia mudar este panorama, conferindo o direito de alterar o nome civil de quem não se identifica com o seu sexo biológico, ao contrário, obstaculiza, protela, ignora, dissemina o preconceito, torturando ainda mais aquele que desde a tenra idade sofreu as mazelas, se achando detentor de determinar quem a pessoa do transexual é, quando na verdade, o próprio transexual é que deveria dizer quem ele é e o Poder Judiciário apenas ser um instrumento para concretização deste intento.
2. DO DIREITO PERSONALÍSSIMO AO NOME
O nome é um atributo da personalidade, é um direito que visa proteger a própria pessoa com objetivos de não patrimonialidade, tratando-se de nome civil.7
É composto pelo prenome e pelo patronímico, sendo este ultimo apelido de família. Já o prenome constitui-se um elemento indispensável, uma chave determinante da personalidade, e também, obrigatória do assento civil de nascimento (Lei 6.015/73, art. 54, 4º), logo, o nome é um elemento indispensável para viver em sociedade.
6 CARDIN, Valéria Silva Galdino. BENVENTUO, Fernanda Moreira. Do reconhecimento dos direitos dos transexuais como um dos direitos da personalidade. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, v. 13, n. 1, p. 113-130, jan./jun. p.116.
Por ocasião do nascimento, o nome é atribuído pelos pais e consta no registro de nascimento da criança, podendo o prenome ser simples ou composto, sendo de livre escolha dos pais. Deste modo, o indivíduo tem direito ao nome civil desde o seu nascimento, conforme previsto no art. XX Código Civil e no art. XX Lei de Registros Públicos.
Pode-se afirmar que o nome possui um papel fundamental que é individualizar e identificar, ou seja, a necessidade de distinguir os indivíduos perante a sociedade, bem como destes responderem por suas obrigações e perquirir seus direitos.
Pode-se afirmar que o direito ao nome é um direito personalíssimo. Adriano de Cupis ao discorrer acerca do tema afirma:
Personalidade é geralmente definida como sendo uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações, e nem é mais de que a essência de uma simples qualidade jurídica. A personalidade se identifica com os direitos e com as obrigações jurídicas, constitui a pré-condição deles, ou seja, seu fundamento e pressuposto8.
Para Maria Helena Diniz, o direito a personalidade é o primeiro bem da pessoa, pois é nele que os demais direitos se apoiam, sendo que a personalidade é direito subjetivo inerente a pessoa9.
Já Carlos Roberto Gonçalves, ensina que:
A concepção dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, destacáveis da pessoa de seu titular, como a propriedade ou o crédito contra um devedor, outros há, não menos valiosos e merecedores da proteção da ordem jurídica, interesses à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São os direitos da personalidade, cuja existência tem sido proclamada pelo direito natural, destacando-se, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, á imagem e à honra10.
Neste sentido, o TJ/PI entendeu ser necessária a modificação do prenome de um transexual, mesmo que não ocorresse a realização da cirurgia para a mudança de sexo, por ser um direito a identidade pessoal:
Apelação cível. Ação de modificação de registro civil. Transexualismo. Modificação do prenome sem a realização de cirurgia de transgenitalização. Dignidade da pessoa humana. Direito à identidade pessoal. Reforma da sentença. Recurso provido. Suficientemente demonstradas que as características da parte autora, físicas e psíquicas, não estão de acordo com os predicados que o seu nome masculino representa para si e para a coletividade, tem-se que a alteração do prenome é medida capaz de resgatar a dignidade da pessoa humana, sendo desnecessária a prévia transgenitalização. Decisão unânime, de acordo com o parecer ministerial superior.11
8 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim; Antônio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Moraes, 1961. p. 13.
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. v 1, Teoria Geral do Direito civil, 13 ed. Ver. São Paulo, Saraiva, 2006. p.98.
10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. p. 153.
Conclui-se portanto, que impedir a alteração do prenome da pessoa transexual, é fazer com que o mesmo tenha sofra a violação do seu direito personalíssimo ao nome e passe por inúmeros situações vexatórias ao longo de sua vida.
3. DA POSSIBILIDADE LEGAL DE ALTERAÇÃO DO PRENOME
O prenome é o nome próprio que cada pessoa recebe e tem como principal função realizar a distinção dos membros perante a sociedade.
Prevalece como regra em nosso ordenamento jurídico a imutabilidade do nome civil, composto pelo prenome e nome de família. Todavia, existem exceções a essa regra, as quais estão enumeradas pela Lei de Registros Públicos, possibilitando assim, a alteração do nome civil das pessoas naturais. A título exemplificativo, pode-se citar os transexuais inseridos pelas inúmeras situações vexatórias que sofreu no dia a dia.
Nesse sentido, Nelson Rosenvald e Cristiano Chagas de Farias:
A regra geral é da inalterabilidade relativa do nome (art. 58, LRP), sendo possível modificá-lo, apenas, em situações excepcionais previstas em lei. É que o registro público deve espelhar, ao máximo, a veracidade dos fatos da vida. Assim, o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade, como já se disse em sede pretoriana. Desse modo, é fácil notar a possibilidade (excepcional) de modificação do nome nas hipóteses previstas em lei12.
Desta forma, mesmo que a regra para o nome seja a imutabilidade, existe exceção quanto a determinação da inalterabilidade do nome, ou seja, é uma regra relativa, como se observa no art. 58, da Lei n. 6.015/73:
“Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.
Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.”
No entanto, a princípio, o entendimento do art. 58, da Lei de Registros Públicos, é que o prenome é inalterável, por se tratar de norma de ordem pública. Porém, se a finalidade do registro público é espelhar a veracidade dos fatos da vida de uma pessoa e entendendo-se que o nome civil é a real individualização da pessoa humana no seio familiar e na sociedade, é possível, nas hipóteses previstas em lei, além das hipóteses enumeradas pela doutrina e pela jurisprudência, modificar o prenome13.
12 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 161.
O Tribunal de Minas Geral, entende que é possível a alteração de prenome, conforme o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
Retificação de assento de nascimento. Alteração do prenome e do sexo. Transexual. Interessado não submetido à cirurgia de transgenitalização. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Condições da ação. Presença. Instrução probatória. Ausência. Sentença cassada. O reconhecimento judicial do direito dos transexuais à alteração de seu prenome conforme o sentimento que eles têm de si mesmos, ainda que não tenham se submetido à cirurgia de transgenitalização, é medida que se revela possível em consonância com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Presentes as condições da ação e afigurando-se indispensável o regular processamento do feito, com instrução probatória exauriente, para a correta solução da presente controvérsia, impõe-se a cassação da sentença14.
Contudo, não há nenhuma lei específica que trate do caso em tela e as pessoas transexuais dependem de um terceiro para dizer qual é o gênero do qual pertencem, quando na verdade tal fato deveria ser realizado de uma forma mais simples, sem tanta burocracia em decorrência das inúmeras situações vexatórias pela qual sofre esta pessoa.
4. DA ALTERAÇÃO DO NOME DE CRIANÇAS TRANSEXUAIS
Não há qualquer literatura que discorra acerca da transexualidade na fase infantil. Na verdade, os pais, a escola, a sociedade, ignoram a sexualidade das crianças, por falta de informação, preconceito, tornando o desenvolvimento destas uma via crucis.
Não se pode olvidar que o Princípio constitucional do melhor interesse da criança deve se fazer presente (art. 227, caput, da CF/88), em toda trajetória do desenvolvimento de uma criança até a fase adulta. Neste sentido, pode-se dizer que o princípio supracitado deve respaldar a análise dos casos concretos que envolverem a alteração do prenome de criança transexual para que a mesma tenha a sua identidade de gênero preservada.
É certo que o nome é um direito da personalidade, todavia, discute-se quanto a necessidade de alteração do prenome, por questões morais e pela heteronormatividade, ou seja, o nome e a identidade de gênero são direitos personalíssimos e que devem ser tutelados pelo Estado15.
No entender de Raul Cleber da Silva Choeri:
A identidade sexual, como integrante da identidade humana, compartilhando desse
Juris 2007, p. 173-174.
14 TJMG, AC 1.0231.11.012679-5/001, 6ª C. Cív., Rel. Des. Edilson Fernandes, p. 23/08/2013.
15 CARDIN, Valéria Silva Galdino. BENVENTUO, Fernanda Moreira. Do reconhecimento dos direitos dos transexuais como um dos direitos da personalidade. 2013. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, v. 13, n. 1, p. 113-130, jan./jun. p.122.
mesmo interesse existencial, deve ser igualmente tutelada e constituir, assim, objeto de direito subjetivo de personalidade16.
De acordo com John Eeclkaar:
“O melhor interesse da criança assume um contexto, que em sua definição o descreve como ‘basic interest’, como sendo aqueles essenciais cuidados para viver com saúde, incluindo a física, a emocional e a intelectual, cujos interesses, inicialmente são dos pais, mas se negligenciados o Estado deve intervir para assegurá-los.”17
Todos têm o direito de ser feliz, de ser quem deseja ser e negar esse direito é violar a dignidade desta pessoa, no caso a criança. Essa negatória a alteração do prenome, pode acarretar inúmeras consequências, como por exemplo, sofrer bullying na escola por não poder usar o banheiro do gênero do qual se identifica, sofrer isolamento das demais crianças e até mesmo levar a depressão.
Caso haja a alteração do prenome da criança transexual, os danos serão em menor proporção ao longo de sua vida, proporcionando assim, a concretização da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade.
Pode-se citar como exemplo, a Argentina que reconhece por lei o direito das pessoas de serem definidas em seus documentos, com a identidade de gênero, com a qual se identificam, desde a infância e se seus pais estiverem de acordo, haverá apenas o trâmite administrativo. NOTA
O Estatuto da Criança e Adolescente, em seu art. 1º, visa à proteção integral da criança e do adolescente, sendo que essa proteção deve ser integral e negar o direito a criança a adotar/mudar o nome que condiz com a sua verdadeira identidade de gênero é expô-la às mazelas da sociedade, marginalizando-a ainda mais.
Ressalta-se, que em seu art. 4º, o Estatuto da Criança e do Adolescente, preceitua que a sociedade em geral, bem como o Poder Público, deve assegurar com absoluta prioridade a efetivação de vários direitos, dentre eles, a dignidade, os direitos da personalidade, direitos que não podem ser violados caso não ocorra a alteração do nome da criança.
O art. 5º da Lei 8.069/1990, estabelece que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência e discriminação. Assim, o Estado negligencia quando não efetiva a alteração do prenome, permitindo que essas crianças sofram ao longo de sua trajetória todo tipo de discriminação, uma vez que o seu prenome não esta correlato a sua
16 CHOERI, R. C. S. O conceito e a redesignação sexual. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2010. p.135.
17 FACHIN, Rosana apud EECLKAAR, John. In : DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. p. 125.
identidade de gênero.
5. CONCLUSÃO
Ao longo da história, pode-se verificar que a criança só passou a ser considerada sujeito de direitos no Séc. XX. Logo, só se tornou merecedora da proteção da família, da sociedade e do Estado a pouco tempo.
Todavia, hoje encontra-se protegida por inúmeros Tratados Internacionais. Em nossa Constituição Federal, assim como em nosso Código Civil possui inúmeros direitos, outrora não reconhecidos. O Princípio do melhor interesse da criança e da proteção integral deve prevalecer sempre que uma criança estiver envolvida em um litígio, sob pena de afrontar a dignidade deste ser, que se encontra em um estado de vulnerabilidade.
Assim, é a situação das crianças de tenra idade que apresentam uma identidade de gênero diversa do seu sexo biológico, ou seja, o nome civil, escolhido por seus pais, logo após o nascimento, que não condiz com a sua identidade de gênero, fazendo com que sofram todo tipo de violência no decorrer de seu desenvolvimento físico e psíquico.
Logo, o nosso ordenamento jurídico deve tutelar tais crianças, que se encontram em estado de vulnerabilidade, não só pela faixa etária em que se encontram, mas por não se identificarem com o seu sexo biológico, alterando seu prenome, que é um atributo da personalidade.
O nome possui um papel fundamental na vida de uma pessoa, pois a individualiza e a identifica, ou seja, a distingue dos demais indivíduos perante a sociedade.
Impedir a alteração do prenome da criança transexual, é fazer com que o mesmo sofra violações de inúmeros direitos da personalidade e vivencie muitas situações vexatórias ao longo de sua vida, acarretando efeitos nefastos em seu foro íntimo.
Por fim, não há nenhuma lei específica que trate do caso em tela e as crianças, assim como os adultos transexuais dependem de um terceiro para dizer qual é o gênero, do qual pertencem, quando na verdade tal fato deveria ser realizado de uma forma mais simples, sem tanta burocracia em decorrência das inúmeras situações vexatórias pela qual sofre esta pessoa.
