DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL

PONTO 1: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção

PONTO 2: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

1) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção:

Há uma preocupação com a Inconstitucionalidade por omissão, pois é um dos aspectos mais perniciosos da força normativa da CF. Há dispositivos constitucionais que para produzirem sua eficácia plena necessitam de normas complementares e infraconstitucionais regulamentadoras. Assim, não permitindo que esses dispositivos possuem eficácia plena.

Somente se pode referir em inconstitucionais por omissão ou utilizarmos os seus instrumentos em face de normas constitucionais de aplicabilidade limitada ou aquelas identificadas de não auto-aplicáveis. Ou seja, necessitam de normas complementadoras para produzir eficácia plena.

A inconstitucionalidade por omissão poderá ser total ou parcial. Total é quando há ausência de uma norma regulamentadora (ex: art. 37, VII1, CF – lei regulamentadora ainda não editada). E parcial quando a lei existe, regulamentou o dispositivo constitucional, porém a lei não produz a eficácia plena, não implementa de forma integral (ex: art. 7º, IV2, CF – salário mínimo unificado).

Nota-se uma preocupação do legislador com a inconstitucionalidade por omissão parcial, quando a Lei 12.063, acrescentou na Lei 8968 o capítulo II-A que veio disciplinar ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

1_{Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos}

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

2_{Art, 7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de}

sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

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A CF trouxe dois instrumentos de controle da constitucionalidade por omissão: uma no controle concentrado de constitucionalidade que é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; e a outra forma no controle difuso que é o Mandado de Injunção.

► Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – art. 103, §2º, CF:

Art. 103, § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma

constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Nota-se que o instrumento mostrou-se ineficaz, uma vez que essa ação apenas dá ciência ao Poder competente, o qual não tem tomado as providências necessárias.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e no Mandado de Injunção, para haver caracterizar a inconstitucionalidade por omissão é preciso que haja uma situação de mora legislativa, fixada em algumas situações pela própria CF (exs: ADCT, art. 8º, §3º3

, Art. 37, X4, CF).

Há outras situações em que não há a fixação pela CF, utilizando-se do princípio da razoabilidade, ou seja, ultrapassado um prazo razoável para discussão e aprovação de projeto de lei, se não estiver sido esta promulgada está caracterizada a mora do legislador. A razoabilidade que será verificada pela complexidade da norma regulamentadora.

Regulamentação pelo capítulo II-A, da Lei 8968:

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

3_{Art. 8º, § 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das}

Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.

4_{Art. 37, X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou}

alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

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Mesmos legitimados da Ação Direta de Inconstitucionalidade – art. 103, CF.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Nota-se que também se pode utilizar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão para também atos administrativos, executivos, concretos. Não apenas atos legislativos.

Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Mesma regulamentação da ADI.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Aplicam-se as mesmas disposições referentes a ADI.

Art. 12-E, § 1º. Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

Hipótese de assistência litisconsorcial, o terceiro legitimado também pode se manifestar na ação.

Art. 12-E § 2º. O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

Hipótese em que a lei vem admitir na Ação Direta de inconstitucionalidade por Omissão a manifestação do advogado Geral da União.

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Nota-se que esse dispositivo foi acrescentado levando em conta da inconstitucionalidade por omissão parcial, pois temos uma lei, embora não cumpra integralmente com a CF. O AGU irá defender o que a lei cumpre a CF.

Art. 12-E, § 3º. O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal

Art. 12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. Esses artigos tratam de uma medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADIO). Anteriormente a esses dois dispositivos desta Lei, o STF não admitia a possibilidade de medida cautelar (ADI 267).

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

A solução possível é dar ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias.

§ 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

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O §1º do art. 12-H, traz novidade. Parece que o legislador acolheu a tese defendida do Min. Gilmar Ferreira Mendes de que nem sempre trinta dias é um prazo razoável com a realidade, com a medida realizada, pode ser medida legislativa ou administrativa. (ADI 3682).

Nota-se uma preocupação com a inconstitucionalidade por omissão parcial, questão de difícil solução, pois se tem uma lei que determina benefícios a uma determinada categoria e retira daquela que recebeu. A lei é inconstitucional porque fere o princípio da igualdade, mas retirá-la do ordenamento é retirar direitos de quem recebeu. Estender os benefícios, o STF se recusa, pois estaria legislando.

Súmula 339 do STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

O Tribunal Alemão busca uma técnica de solucionar a imparcialidade constitucional, trata-se da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Declara a inconstitucionalidade da lei por ferir o princípio da igualdade, mas continua produzindo efeitos válidos, ou seja, não retira o beneficio de quem recebeu.

Diferente da modulação de efeitos, pois a norma produz efeitos válidos até um prazo. Na técnica do tribunal alemão não há prazo, até porque, logo, em seguida vem a edição da lei corrigindo a situação.

Art. 18, §4º, CF – a LC Federal não foi editada. Alguns estados legislaram, tendo sido mantido os municípios.

O STF tentou utilizar essa técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Fixa um prazo que entende razoável, mas em seguida menciona não estar fixando um prazo (para não ofender o C.N.), mas um parâmetro razoável para alterarem a LC federal para que os municípios continuarem existindo. O C.N. se ofendeu, não criando lei. Por fim, E.C. convalidou aqueles Municípios.

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Na ADI 3316, ação direta de inconstitucionalidade contra o Município, no qual o STF declarou a inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade, ou seja, a lei que criou o Município era inconstitucional, mas continuava valendo. Porém, a Ação direta foi julgada procedente para declarar inconstitucionalidade, mas não declarar a nulidade por 24 meses. Portanto, é uma declaração de inconstitucionalidade com os efeitos modulados, houve o a mitigação dos dois institutos.

Mandado de Injunção – art. 5º, LXXI, CF:

Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora

torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se de uma garantia fundamental dos cidadãos contra inconstitucionalidade por omissão, que busca tornar viável o exercício de direitos e liberdades fundamentais assegurados na CF.

Surgiu na CF de 1988, sem regulamentação. Ao mesmo tempo, o §1º5

, do art. 5º, CF, refere que tem aplicação imediata.

O STF menciona que o mandando de injunção é uma ação de caráter mandamental, por isso, é possível enquanto não dotado de legislação própria regulamentadora, aproveitar-se do que for compatível com o rito do mandado de segurança. Por isso, o STF também admite a possibilidade jurídica do mandado de injunção coletivo.

Trata-se do controle concreto/difuso de constitucionalidade, sendo o legitimado a impetrá-lo aquele que a CF atribuiu o direito, cujo exercício encontrado obstado em face da ausência da norma regulamentadora.

Também é uma via de controle incidental, porque o pedido principal não é a edição da norma regulamentadora, e sim tornar viável o direito que a CF lhe assegurou e inviabilizado pela ausência da norma regulamentadora. Assim, incidentalmente teremos a declaração de inconstitucionalidade por omissão.

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Por isso, temos as posições:

- não-concretista (não permitia ao PJ a concretizar o direito); - concretista (permitem PJ a concretizar o direito).

Num primeiro momento, o STF adota uma posição não-concretista (MI 107), defendem a impossibilidade jurídica do Poder Judiciário de concretizar o direito através do Mandado de Injunção. Assim, o Judiciário apenas deveria ter como objetivo dar ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias.

- ADPF nº 4 foi proposta contra lei que fixava o salário mínimo, alegava-se a inconstitucionalidade parcial do legislador porque o SM não atendia os requisitos do art. 5 º da CF. Primeiro, foi indeferido a petição inicial, pois havia meios próprios para afastar a inconstitucionalidade por omissão (ADIO e MI), agravado, o Pleno permitiu o curso da ADPF mencionando que havia mecanismos próprios para o controle da inconstitucionalidade por omissão, mas não se mostraram eficazes suficientes para afastar a inconstitucionalidade por omissão. Assim, subsidiariamente utiliza-se a ADPF.

Assim determinou o recebimento e processamento da ADPF. Ocorreu que no outro ano, foi feito o pedido de extinção da ADPF por perda do objeto, uma vez que tinha sido editada lei que regulava o SMN.

Quando o STF julga o MI 282, verifica-se que adota a posição concretista, porém, concretista intermediária. MI 282 teve como objeto o art. 195, §7º6, CF. as entidades beneficentes recebem imunidade, ou seja, sem necessidade de pagamento de contribuição social. Para gozar dessa imunidade, precisa-se lei. Como isso não ocorreu foi proposto esse MI.

Primeiro, o STF declarou mora do legislador. A fim de que no prazo de 6 meses adote as medidas que dispõe no art. 195, §7º, a fim de que o requerente passe a gozar da imunidade requerida. Sob pena de a entidade gozar do beneficio independente da lei,

Trata-se de uma posição concretista intermediaria porque antes de fixar o direito fixa um prazo ao legislador. E se não ocorrer, torna viável o gozo do beneficio.

6_{Art. 195, § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às}

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- MI 283: objeto o art. 8, §8º, ADCT. – Concretista intermediária.

O STF decide pela ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias (CN), porém, também fixou um prazo de 60 dias (45 dias para discussão no CN e 15 para sanção ou veto do Presidente) para que o Poder Legislativo legislasse concretizando dispositivo constitucional.

Caso, neste prazo não fosse efetuada a norma regulamentadora, os impetrantes estavam autorizados a buscar no PJ, buscando aquela indenização do direito perdido (perdas e danos).

Como não respeitado os prazos pelo CN, o STF desiste de fixá-lo, surgem as posições concretistas diretas ou imediatas: quando o STF imediatamente permite o exercício daquele direito.

- Mandados de Injunção 670, 708 e 712 – são MI coletivos que buscavam concretizar o direito de greve assegurado no art. 37, VII7

, CF.

O STF julga procedente MI, refere que caracterizada a norma do legislador, deve-se dar ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias, porém, enquanto não editada a lei específica regulamentadora, poderão usufruir deste direito com base na Lei 77.83/89 que disciplina o direito de greve dos empregados celetistas.

Neste caso, trata-se de uma posição concretista direta ou mediata. Pois com base na lei existente podem exercer o direito de greve. Com efeito erga omnes.

Há outra técnica intermediária de decisão, alternativa ou atípica porque a solução clássica não resolve o problema da inconstitucionalidade por omissão. Temos um exemplo de sentença aditiva, porque a Corte Constitucional utiliza-se de uma lei já existente e alarga o seu âmbito de incidência, adicionando outras categorias.

- Mandado de Injunção 758 – trata do artigo 40, §4º8 , CF.

7_{Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.}

8_{Art. 40, § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo}

regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência;

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O STF refere que, enquanto não editada lei própria definindo este direitos aos servidores públicos, poderiam usufruir da Lei que regula o regime geral da previdência social (aposentadoria especial). Concretiza o direito, mas de forma individual.

O STF adota uma posição concretista direta ou imediata, com efeito inter partes.

O STF já transitou em todas as posições, não adotando mais a posição não- concretista, mas concretista, uma posição de legislador positivo. Passa a adotar uma posição concretista imediata e conforme o direito a ser observado, oscilará entre erga onmes e inter partes.

2. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – art. 102, §1º, CF: § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

Trata-se de um controle concentrado julgado pelo STF, só era referido pelo artigo. Até a criação da Lei não se admitia recebimento de Argüição de preceito fundamental. - Lei 9882/99.

É uma via de controle constitucionalidade concentrado, porém, não é um controle amplo, em face de qualquer dispositivo constitucional, sim de um PRECEITO FUNDAMENTAL da CF.

Preceito Fundamental, no conceito material, tudo o que seja fundamental, verificando em face do conteúdo, da sua relevância. Podemos afirmar que os princípios fundamentais do título 1º, princípios sensíveis do art. 34, VII9

, direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas, entre outros.

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

9_{Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:} VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

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Há duas modalidades de ADPF:

– ADPF autônoma ou direta (art. 1º, caput);

- ADPF incidental ou por equiparação (art. 1º, parágrafo único, I).

- APDF autônoma:

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o

Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de

ato do Poder Público.

Pode ser na forma repressiva ou preventiva, ou seja, para reparar ou evitar a lesão ao preceito fundamental.

É autônoma por se referir aos Atos do Poder Público (Legislativo, Executivo e Judiciário) que esteja ferindo preceitos fundamentais da CF.

- APDF incidental:

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

A intenção do legislador com a ADPF é contornar a jurisprudência restritiva do STF quanto as ADI e ADC. Portanto, quando não cabe ADC ou ADI, caberá a ADPF nos casos de descumprimento de um preceito fundamental.

O caráter da ADPF – subsidiária ou residual - expresso no art. 4º, §1º:

§ 1o

Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

É necessária a utilização do Princípio da Subsidiariedade. O STF deu uma interpretação mais ampla. Se nenhuma outra ação se mostrar eficaz suficiente, independente do controle ser direto ou concentrado, caberá uma ADPF, subsidiariamente de qualquer ação. (ADPF 113, ADPF 79, ADPF 100). A ADPF nº 4 foi admitida porque os instrumentos que existiam não se mostram eficazes o suficiente.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Legitimados para propor ADPF:

Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.

Dispositivo com o veto do inciso II (que mencionava que qualquer interessado lesado podia propor ADPF), sendo que somente é possível ao interessado propor ADPF mediante representação e a solicitação ao Procurador-Geral da República.

§ 1o

Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

Requisitos Petição Inicial:

Art. 3o

A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; - ADPF autônoma.

III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.- ADPF incidental.

No restante, a ADPF rege-se pelos mesmos princípios, regras, procedimentos da ADI.

O art. 1110 reproduz o art. 27 da lei 9869 – a possibilidade de modulação dos seus efeitos.

Art. 1311

menciona que cabe reclamação contra descumprimento da decisão proferida pelo STF conforme o seu regimento interno.

Embora não mencionado pela lei, o STF tem admitido o amicus curiae em face da complexidade da discussão. Ex: ADPF que discutia o aborto anencefálico.

10_{Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito} fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

11_{Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu}