GRANDE DO SUL
ANGELA BEATRIZ WELTER ROCKENBACH
A (IN)VALIDADE CONSTITUCIONAL DA CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCESSO PENAL
Santa Rosa (RS) 2015
ANGELA BEATRIZ WELTER ROCKENBACH
A (IN)VALIDADE CONSTITUCIONAL DA CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Me. Fernando Antônio Sodré de Oliveira
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho aos meus pais, pelo incentivo e apoio durante os muitos anos da minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, que sempre acreditaram em mim e me incentivaram a realizar meu sonho de adolescente em cursar uma universidade.
Aos meus professores, com os quais eu tive o privilégio de conviver e contar com seus ensinamentos e dedicação, me guiando pelos caminhos do conhecimento, em especial ao meu orientador.
Aos meus colegas de trabalho da Susepe e Fórum de Santa Rosa, que colaboraram com o meu aprendizado.
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto da citação por hora certa no processo penal brasileiro, a fim de demonstrar os contrapontos acerca de sua (in) constitucionalidade. Analisa o sistema processual pátrio e suas reformas dentro da visão constitucional e de conquista de garantias. Estuda os princípios do contraditório e da ampla defesa na esfera criminal, demonstrando a sua aplicação aos atos processuais e confrontando-os com alegações de nulidades, em decorrência da afronta aos ditames constitucionais. Aborda as formas de citação permitidas na legislação brasileira e a introdução da modalidade de citação por hora certa no processo penal pela Lei 11.719/2008. Faz uma breve análise das situações fáticas geradas pelo dispositivo e enfrentadas pelos oficiais de justiça. Explana posicionamentos e considerações acerca do tema. Colaciona decisões proferidas pelo Tribunal rio-grandense. Finaliza concluindo que, haja vista o reconhecimento da repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal e a consolidação da matéria ao longo do tempo, é possível reputar o artigo constitucional, quando revestido de todos os requisitos que o ato exige.
Palavras-Chave: Citação por hora certa. Processo penal. Oficial de justiça. Princípios constitucionais.
This academic paper provides an analysis of the process by exact time institute in the Brazilian criminal procedure, in order to demonstrate the setbacks about its (un) constitutionality. It analyzes the native procedural system and its reforms by the eyes of the constitution and of the lien achievements. It studies the principles of the contradictory and of the broad defense on the criminal scope, demonstrating its application on procedural acts and confronting them with allegations and nullity, due to the affront to the constitutional rules. It approaches the forms of citation allowed by the Brazilian constitution and the introduction of the modality of process by exact time in the criminal process by Law n° 11.719/2008. It makes a brief analysis of the facts generated by the device and faced by the bailiffs. It explains positioning and considerations about the matter. It confronts uttered decisions of the Rio Grande do Sul’s court of the law. It finishes concluding that, due to the recognition of the overall repercussion, by the Supreme Federal Court and the consolidation of the subject along the time, it’s possible to repute the constitutional article, when covered by all the resources the act demands.
Key-Words: Process by exact time. Criminal Process. Bailiff. Constitutional Principles.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A CITAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL PÁTRIO ... 10
1.1 O sistema processual penal brasileiro: o modelo constitucional ... 10
1.2 As garantias do contraditório e da ampla defesa ... 14
1.3 As reformas processuais penais e o risco ao sistema acusatório de garantias: uma alusão crítica ... 25
2 ATOS PROCESSUAIS ... 29
2.1 Modalidades de citação ... 33
2.2 A citação por hora certa e seus contrapontos processuais e constitucionais ... 39
CONCLUSÃO ... 58
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do ato processual da citação, na modalidade de citação por hora certa no processo penal brasileiro e as possibilidades de constitucionalidade ou não do dispositivo, a fim de constatar o posicionamento mais adequado. Essa discussão é necessária face às diversas críticas tecidas ao artigo com alegação de inconformidade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Para a realização deste trabalho serão efetuadas pesquisas bibliográficas de doutrinas e pesquisas por meio eletrônico de críticas, analisando também as reformas legislativas da última década e as decisões proferidas pelo Tribunal rio-grandense acerca da matéria, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da citação por hora certa, revelando a importância do cumprimento dos requisitos para evitar nulidades processuais.
Inicialmente, no primeiro capítulo, será feita uma abordagem dos sistemas processuais existentes, quais sejam o inquisitório, o misto e o acusatório. Dentre eles o sistema acusatório adotado no Brasil como um procedimento de garantias, em que os sujeitos processuais não se misturam. Também abordados os princípios do contraditório e da ampla defesa, como vetores de igualdade judicial que permitem o equilíbrio do processo e a contraposição das partes. Diferenciada a autodefesa da defesa técnica, como formas de influenciar o resultado do processo e realizada uma crítica às reformas processuais penais brasileiras com seus riscos aos princípios garantistas.
No segundo capítulo são analisados mais pontualmente os atos processuais e os sujeitos que praticam estes atos. Realizada a distinção entre as formas de comunicação e os atos de citação, notificação e intimação. Também são analisadas as formas e modalidades da citação; primeiro e mais importante ato à validade do processo. Diferenciada a citação do processo civil e do processo penal e os efeitos e consequências de cada uma. Explanadas considerações acerca dos mandados judiciais e as atribuições dos oficiais de justiça no cumprimento destes. Por fim, elencadas situações e julgamentos oriundos da citação por hora certa no processo penal com intuito de contrapor posicionamentos favoráveis e contrários.
A partir desse estudo, se verifica que a citação por hora certa apresenta requisitos bem específicos, que são essenciais para a validade do processo e a garantia dos princípios constitucionais e, que seu desrespeito, eiva de vício o ato, podendo contaminar todo o processo. Demonstrado que o trabalho do oficial de justiça se reveste de grande responsabilidade e precauções, necessitando preencher todas as formalidades para não acarretar prejuízo ao réu.
1 A CITAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL PÁTRIO
As reformas processuais ocorridas ao longo da história do Direito brasileiro vêm ao encontro aos anseios e argumentos de que este se encontrava ultrapassado e exige uma dinâmica social mais adequada às necessidades de eficiência e desburocratização. O atual estágio de evolução do Direito Processual, especialmente na área civil e trabalhista, visa cada vez mais a celeridade, propiciando ao cidadão o acesso a uma ordem jurídica ágil e justa.
A citação é a mais importante forma de garantir ao cidadão este acesso justo ao sistema jurídico e a justiça. Proporciona a ele o conhecimento da ação judicial, o direito ao contraditório e a ampla defesa, de acordo com o objetivo estabelecido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3°, inciso I: “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. A proteção e efetividade deste direito fundamental exige que sejam construídos procedimentos com fim de protegê-lo.
Por esta razão, o cuidado do legislador infraconstitucional ao alterar ou introduzir novos artigos na ordem jurídica, pois é tarefa primordial de quem legisla, observar os princípios adotados pela República Federativa do Brasil. A relevância da temática da citação justifica-se por ela concretizar estes princípios. Ela é o mais importante ato de comunicação processual, vez que sua falta é considerada nulidade absoluta.
Feitas essas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar o sistema processual penal brasileiro e suas reformas, de acordo com o modelo constitucional, os princípios e garantias penais e a inserção da citação por hora certa e sua contextualização no cenário jurídico atual.
1.1 O sistema processual penal brasileiro: o modelo constitucional
A adoção de determinado sistema (acusatório, inquisitório ou misto) reflete a consciência democrática de determinada sociedade e varia na história de cada povo. No Brasil, o sistema penal adotado é predominantemente acusatório. Ele foi eleito em sede constitucional e apesar das imperfeições, que deveriam ser reparadas por
nossos Tribunais, esse é o modelo adotado pelo ordenamento pátrio, pois inegavelmente é a forma mais democrática de se conduzir um processo.
No sistema inquisitório, de origem canônica, adotado em países com sistema romano-germânico em oposição ao sistema de jurisprudência, há nítida supressão das garantias do acusado, que se torna objeto da investigação.Irving Marc Shikasho Nagima (2011, s.p.) esclarece em seu artigo:
A origem da nomenclatura do sistema inquisitivo vem da inquisição (Santa Inquisição – Tribunal Eclesiástico), que possuía como finalidade a investigação e punição dos hereges, pelos membros do clero.
No sistema inquisitivo é o juiz quem detém a reunião das funções de acusar, julgar e defender o investigado – que se restringe à mero objeto do processo.
As funções de acusar, defender e julgar são aglutinadas em um único tribunal, setor ou pessoa. Este sistema é incompatível com os direitos e garantias individuais, pois o juiz inquisidor visando buscar provas que sustentem seu juízo pré-concebido, tortura, impõe castigos e comete uma série de outras arbitrariedades. Processo verdadeiro não existe, conforme assinalou Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (apud MIRZA, 2002, p. 2):
É incompatível com os direitos e garantias individuais, violador dos mais elementares princípios processuais modernos. Sem um julgador equidistante das partes não há imparcialidade. O juiz que formula a acusação liga-se psicologicamente à causa, perdendo a objetividade no julgamento. Há uma nítida incompatibilidade entre as funções de julgar e acusar.
Há de se falar ainda, no sistema misto, ou francês, que possui três etapas: a investigação preliminar, a instrução preparatória, que são secretas; e a fase de julgamento, publicizada, onde se admite o contraditório. O juiz não é imparcial, porque busca, de modo secreto, indícios de autoria e materialidade. Ele é influenciado pelas provas, pois faz às vezes do delegado de polícia. Apesar de tender a desaparecer, tal sistema ainda é adotado em países como a Venezuela e Argentina. Como afirma Flávio Mirza (2002, p. 2):
Fácil perceber que, na forma mencionada, o juiz tem contato com a prova, participando das investigações e sendo influenciado em momento inoportuno. Na realidade, o magistrado torna-se um “delegado de polícia”. É errôneo afirmar que a presença de um juiz na condução das investigações iniba possíveis corrupções.
Já o sistema acusatório, surgiu da concorrência entre barões e reis em 1066 e perdurou por mais de um século, como escreve Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (apud ROSIVALDO TOSCANO JUNIOR, 2010):
Neste período iniciou-se uma luta entre os barões e os reis, que determinou a reestruturação do direito então vigente. Estas disputas perduraram até o século XII, onde, com Henrique II, em 1154 até 1189, foi organizada a justiça daquelas localidades da maneira mais próximas ao que se conhece hoje por common law (sic). Neste período, qualquer pessoa que obsequiasse justiça poderia pedi-la ao Rei que delegava esta função a um Chanceler, o qual poderia exarar uma ordem.
Este poder conferido pelo rei aos barões ocasionou desavenças e fez surgir uma disputa entre eles, o que por fim resultou em direitos e garantias para ambos os lados, retirando o poder absoluto do rei, para contornar a crise. Como escreve Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (apud ROSIVALDOTOSCANOJUNIOR, 2010, s.p.):
Esta crise deságua em João Sem-Terra, usurpador do trono de Ricardo Coração de Leão, sendo, então, sucessor ilegítimo (para alguns) de Henrique II, que ao perder feudos da Inglaterra em França, somado ao não reconhecimento do bispo de Canterbury, Estevan Langton, é excomungado pelo Papa, terminando derrotado em uma cadeia de batalhas, sendo submetido à vontade papal.
Diante de tal situação, João Sem-Terra, acordando com os barões ingleses, por razões óbvias,es ra constitucionalismom os bar de nrique II ser ameaçado de excomunham aegava esta funç (sic) promulgou a Magna Charta Libertatum, inexoravelmente vinculada a história do constitucionalismo, onde conferia direitos e garantias a todos (principalmente aos barões), que anteriormente viviam sob os auspícios de um soberano absoluto, ficando assentado aí um dos principais dispositivos liberais: “Nenhum homem livre será preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e não se lhe fará nenhum mal, a não ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude de lei do pais”.
De forma transversal ao sistema inquisitório, está o sistema acusatório, de caráter privado, que é um sistema com procedimento de garantias, voltado a princípios e preservação dos direitos do réu, possui fases e funções distintas, e algumas de suas características básicas, segundo Irving Marc Shikasho Nagima (2011, s.p.) são:
[...] a) as partes são as gestoras das provas; b) há separação das funções de acusar, julgar e defender; c) o processo é público, salvo exceções determinadas por lei; d) o réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação; e) consequentemente, ao acusado é garantido o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, e demais princípios limitadores do
poder punitivo; f) presume-se a não culpabilidade (ou a inocência do réu); g) as provas não são taxativas e não possuem valores preestabelecidos.
Esta série de características não é unânime na doutrina, mas traduz a vontade da Constituição Brasileira, quando o adota como forma pátria de julgar seus pares. O que fica nítido é a separação das funções de acusar, defender e julgar, representadas por três órgãos distintos, que possuem igualdade de posição. A liberdade de defesa e apresentação das provas, a regra do contraditório e do impulso processual autônomo são algumas das características fundamentais e consensuais.
O princípio fundamental a ser respeitado no sistema acusatório está no artigo 5º, inciso LV, do texto constitucional de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.” – o contraditório, que permite a outra parte acessar a relação jurídica processual e, se quiser, contradite o que foi alegado.
No direito hodierno, o sistema acusatório é o mais justo e democrático, sendo que deveria ser a única forma de processo a ser aceita, como aduz Flávio Mirza (2002, p. 4):
Isso porque no sistema acusatório o réu é tratado como sujeito de direitos, tendo, portanto, suas garantias individuais (constitucionais) respeitadas. Há nítida sujeição estatal às normas de direito. [...] Não resta dúvida que mesmo o mais odioso dos criminosos tem direito a um julgamento justo, que respeite suas garantias, pelo menos enquanto ser humano. Isso parece lógico, sob pena de se tornar o Estado, que já não presta uma tutela social efetiva, num opressor e violador da própria ordem constitucional.
Contudo, no Brasil, o sistema acusatório não pode ser considerado, em sua forma, completamente puro, devido ao inquérito policial, notadamente inquisitorial, que macula a pureza do sistema. A prática demonstra um abuso no poder de acusar, tanto que se acumulam casos, em que houve após a produção da prova, a desclassificação da conduta ou improcedência da ação.
Mas pode-se considerar que o Brasil é uma nação com democracia participativa e extremamente garantista, onde as leis punem com rigor certos tipos penais, mas concedem a liberdade e conservam os direitos fundamentais em
matéria processual. Na visão de João Mendes Almeida Júnior (apud GRECHI, 2010, p. 4), “as leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais” devendo, portanto, estar em consonância, sem ferir princípios e garantias.
O processo penal no Estado democrático de direito é como uma barreira, um limite ao direito de punir, que faz a contenção ao arbítrio do Estado, funcionando como aparato imprescindível de garantia dos direitos de quem é acusado. Ele equilibra a relação entre o interesse estatal de punir e a dignidade do acusado, que tem liberdade jurídica de defender-se.
A Carta Constitucional, em seu artigo 5°, Inciso LV, não se limita a assegurar somente o direito de defesa, mas resguarda amplamente todos os meios e recursos a ela inerentes. A citação no processo é uma das garantias individuais, que se constitui em requisito indispensável, permitindo esta defesa intimamente atrelada ao contraditório, como veremos adiante no presente trabalho.
1.2 As garantias do contraditório e da ampla defesa
Para que uma disputa judicial se desenvolva de forma leal e paritária, é necessária a identidade de armas, ou seja, igualdade entre as partes. De um lado a defesa e de outro a acusação. Preciso que ambas tenham as mesmas capacidades e poderes.
O sistema acusatório brasileiro permite este equilíbrio, baseado em vários princípios constitucionais. Segundo José Afonso da Silva (2004, p.93), os princípios constitucionais são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas e que tais princípios podem estar positivadamente incorporados, por ser a base de normas jurídicas, o que os transformaria em normas-princípios constituindo, dessa forma, os preceitos básicos da organização constitucional.
São alguns destes princípios: a legalidade, a liberdade, a isonomia e a proporcionalidade. Mas para objeto deste estudo serão abordados, mais acentuadamente, os princípios da ampla defesa e do contraditório, que estão diretamente relacionados à temática do trabalho – o ato da citação no processo penal brasileiro e mais especificamente a citação por hora certa.
Sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa explana Karine Araújo Andrade (apud FEITOSA, 2011, s.p.):
Abrange qualquer tipo de processo ou procedimento, judicial, extrajudicial, administrativo, de vínculo laboral, associativo ou comercial, garantindo a qualquer parte que possa ser afetada por uma decisão de órgão superior [...] Tanto a ampla defesa como o contraditório deve estar presente em qualquer forma de acusação, mesmo que esta não seja formal, ou seja, quando ainda não houver inquérito instaurado, o acusado possui o direito de se defender ou de ser defendido pelos meios legais, vale observar que se este não possuir advogado, o Estado deverá nomear defensor público para que não se configure violação dos direitos subjetivos daquele a quem se imputa a autoria do crime.
O equilíbrio acima citado, da igualdade das partes, se concretiza com a admissão da contradição em todo seu grau e em todos os atos de um processo. O direito à defesa e ao contraditório se estende a cada ato probatório singular, englobando todas as averiguações judiciárias, as perícias, reconhecimentos, testemunhas, acareações, até o interrogatório do acusado. Em se tratando do contraditório, Ruano Fernando da Silva Leite (apud FEITOSA, 2011, s.p.) explica:
Como uma de suas principais características encontramos a valoração da igualdade, as provas, as argumentações e oportunidades que as partes tem a oferecer. Consequentemente, nesta dialética em que uma parte se contrapõe à outra na presença de um juízo, far-se-á a fundamentação de forma imparcial no processo. No Brasil, o princípio do contraditório surgiu de forma tácita e implícita nas primeiras Constituições, até se tornar um dos pilares preponderantes durante as fases processuais. Isso se deu a partir de uma valoração aplicada aos princípios de proteção à tutela jurisdicional do homem, o que imprimiu uma preocupação no constituinte em especificar e positivar o contraditório e demais princípios na Constituição Cidadã de 1988. A proteção dos direitos individuais tomou, portanto, um novo rumo em direção à sua efetivação e justiça social. O juiz assume pra si, por meio de provas e contraprovas, a motivação de proferir a melhor sentença possível. O Contraditório lhe dá essa possibilidade de convicção, segurança e imparcialidade quanto à sua decisão.
O contraditório é uma forma de confrontação ou contraposição de provas que se funda num conflito sobre a verdade real dos fatos. Hodiernamente é essência do processo, uma exigência política. Apesar de ser disciplinado legalmente e imprescindível para a estrutura do processo, seguindo todo um ritual, nem sempre conclui pela veracidade absoluta dos acontecimentos.
Enquanto o Estado, a sociedade ou os indivíduos tem interesse punitivo e afirmam uma suposta verdade na acusação, o acusado tem interesse de se livrar dessa acusação. É um direito do réu, mesmo que não faça uso deste. A esta
contraposição, elemento inseparável da justiça, dá-se o nome de contraditório. Aury Lopes Junior (2009, p. 196) argumenta: “O juiz deve dar “ouvida” a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu apenas de metade do que deveria ter conhecido”.
Em todos os processos contenciosos, há no mínimo, duas partes, que tem poderes e faculdades e, ao mesmo tempo, tem deveres, ônus e sujeições. Mas, não somente elas devem debater. O juiz também deve participar intensamente do processo, colocando-se entre as partes. Assim, se estabelece a relação jurídico-processual, como explica Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 61):
O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético.
O processo moderno busca a igualdade das partes, respeitando as desigualdades, o que repercute na fundamentação das decisões judiciais que se subordinam as teses apresentadas e consideração dos argumentos trazidos pelos participantes, segundo consta no artigo 93, inciso IX do texto constitucional de 1988: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Isto obriga o juiz, ao dar uma sentença, que observe a correlação entre acusação e defesa, como afirma Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 306):
É assegurado às partes os caminhos para participar e meios de exigir a devida participação do juiz em diálogo que o procedimento estabelecido em lei recebe sua própria legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento final e legitimidade de que ele necessita.
A oposição é meio de obter descobertas sobre fatos relevantes no processo e que possam conduzir o magistrado a verdade mais próxima da real. Por isso, considerado de forma unânime, como um princípio característico da justiça, presente em todas as espécies de processo, inclusive administrativo, mas essencial quando na área penal. É o direito de participar e estar informado acerca do andamento dos
procedimentos. É ciência e participação, é a reação, que por vezes se confunde com a ampla defesa.
No direito penal, a distinção tem sua importância, como afirma Aury Lopes Junior (2009, p. 197):
A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um deles sem a violação simultânea do outro, com reflexos no sistema de nulidade dos atos processuais. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente também ocorra violação do contraditório. A situação inversa é, teoricamente, possível, mas pouco comum, pois em geral a ausência de comunicação gera a impossibilidade de defesa.
Esta distinção, na teoria é apontada facilmente, apesar de que uma parte da doutrina não distinguir claramente o contraditório da ampla defesa e afirmar que estão ligados. Distinção que não ocorre na prática, onde a diferença é quase imperceptível, sendo que por vezes se fundem ou se complementam numa linha tênue de diferenciação.
Ambos são direitos assegurados no artigo 5º, inciso LV, do texto constitucional de 1988: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Na esfera civil e administrativa, entende-se que há um conflito de interesses, sem caráter punitivo, por isso a nomenclatura litigantes. Na esfera penal, há imputação de um crime, por isso, a nomenclatura de acusado. Processualmente, o contraditório é o princípio mais importante, pois assegura a ampla defesa sem restrições e a isonomia das partes. Seus limites são a ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los.
Mas é preciso que se criem as condições de participar do processo. O indivíduo tem o direito de estar ciente de todos os atos. Para que se abra o contraditório é necessário que se dê ciência da acusação por meio de uma citação e para que se faça a defesa, é necessária a constituição de defensor habilitado, de livre nomeação pelo acusado, que promova a defesa técnica, além de orientar a defesa pessoal, para que este possa se comportar de forma coerente com a
arguição, apresentar as provas que lhe convenham, de acordo com sua pretensão perante o magistrado.
O contraditório se opera no momento inicial do processo e é oportunizado pela citação válida, o direito de informação. Como explica Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 292):
Na realidade, os direitos processuais do réu tem origem em sua convocação a juízo por meio da citação e consequente inserção no processo, de estrutura bilateral e dialética. E ao direito ao provimento jurisdicional, formulado pelo autor, corresponde o direito ao provimento jurisdicional também aprecie os fatos excepcionados. O autor é quem pede; o réu simplesmente impede (resiste).
Assim, o contraditório se prolonga, no decorrer dos demais atos, o direito de reação, como produção de provas, perícias, elaboração de pedidos e indicação de providências até o desfecho com memoriais e posteriormente ainda com possibilidades de recursos, podendo ser considerado a essência do processo penal ou acusatório. Ele não admite exceções, mesmo nos casos urgentes de tutelas. Só não é oportunizado por ocasião de inquérito policial, pois este não possui natureza jurisdicional. É mero procedimento administrativo que visa à coleta de informações sem cunho acusatório.
A ampla defesa, também expressa na Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV, assim como contraditório, é considerada princípio essencial ao processo acusatório, sendo traduzida como uma garantia individual que soma a autodefesa e a defesa técnica. É uma necessidade inerente ao ser humano que precisa justificar seus atos e argumentar acerca de sua inocência, vez que somente ele sabe exatamente onde estava no momento que ocorreram os fatos e as circunstâncias que os envolvem.
O direito subjetivo de defesa, incluído no direito de acesso à justiça, é garantido nos processos civis, nos processos administrativos e, indispensável, nos processos penais. De acordo com o ramo processual em que está sendo aplicado, o princípio da ampla defesa produz efeitos diversos e peculiares. A relação entre justiça, processo e defesa é esplanada por Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 291, grifo dos autores):
O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público
subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema
contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, mediante a exceção, tem um direito ao processo.
O direito de defesa é garantido pela ciência dos atos processuais, dada através das notificações, intimações e citações. A ciência deve englobar os atos do juiz e os atos do adversário, sob pena de nulidades.
A defesa ideal no processo penal é assim explicada por Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 62):
No processo penal, entendem-se indispensáveis quer a defesa técnica, exercida por advogado, quer a autodefesa, com a possibilidade dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos instrutórios. Mas enquanto a defesa técnica é indispensável, até mesmo pelo acusado, a autodefesa é um direito disponível pelo réu, que pode optar pelo direito ao silêncio.
Mesmo que a defesa não se manifeste e não haja contrariedade, isto não representa que o contraditório não se operou ou não foi oportunizado. O funcionamento do mecanismo ocorreu, ou seja, a cientificação foi dada e o prazo para a contestação foi disponibilizado, deixando a livre escolha do réu de exercer seu direito a defesa. A autodefesa ou defesa privada não pode ser imposta ao acusado. Ela é uma opção do réu, que pode renunciá-la em face do direito ao silêncio ou ser revel.
A defesa técnica ou defesa pública, efetuada por profissional legalmente habilitado, é o exercício de uma profissão de pessoas peritas em direito e a garantia de que os desejos do indivíduo serão traduzidos de forma técnica para o processo, numa linguagem jurídica que permite a participação em condições iguais, de forma a influir no resultado do processo. Ela se caracteriza pela sua indisponibilidade ou irrenunciabilidade, sendo irrelevante que o acusado não possua ou não queira um advogado, em razão do que afirma Lopes (2009, p. 198-199, grifo do autor), de que há uma:
[...] presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal, em igualdade de condições técnicas com o acusador. Essa hipossuficiência leva o imputado a uma situação de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo promotor, policial ou mesmo juiz. Pode existir uma dificuldade de compreender o resultado da atividade desenvolvida na investigação preliminar, gerando uma absoluta intranquilidade e descontrole. Ademais, havendo uma prisão cautelar, existirá uma impossibilidade física de atuar de forma efetiva.
E complementa:
[...] a defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o imputado pode a seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse da coletividade de uma verificação negativa no caso do delito não constituir uma fonte de responsabilidade penal. A estrutura dualística do processo expressa-se tanto na esfera individual como na social. (LOPES, 2009, p. 199).
Nosso ordenamento, além da advocacia particular e tradicional, incorporou a figura do defensor público, que investido da função de defender aos acusados, interage com o Ministério Público, fazendo a defesa técnica, vez que, a autodefesa não é suficiente para competir de forma igualitária com a superioridade do órgão ministerial. A autodefesa e a defesa técnica são os dois desdobramentos do princípio da ampla defesa. A condição da defesa técnica não é uma obrigação, mas um direito do imputado, que diminui ou anula as desvantagens de sua posição inferior e leiga no processo. Assim defende Allysson George Alves de Castro (2013, s.p.), quando fala de sua função:
[...] pode-se afirmar que a Defensoria Pública é a instituição do sistema de justiça responsável por efetivar o fundamento da dignidade da pessoa humana, e de cumprir o objetivo republicano de reduzir as desigualdades sociais por meio da prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
Para a garantia suprema da assistência defensiva, a legislação pátria admite a presença do réu ou de seu defensor a todos os atos do processo. A defesa não pode ser excluída das oitivas de testemunhas ou participação nas perícias, acareações, sob pena de nulidade do ato. Seu acesso aos autos é livre, seja do acusado, seja do defensor, desde que devidamente constituído. Estas condições se estendem à fase policial, mas com restrições, pelo motivo de que não há acusação formal, e os atos são meramente investigatórios. Por tratar-se de fase inquisitorial, há possibilidade da autoridade policial limitar o acesso ao inquérito, sob o argumento justificado de inconclusivas as diligências ou prejuízo das mesmas.
Neste sentido, entende Isabela Britto Feitosa (2011, s.p.), em seu artigo: [...] indispensável a presença do advogado de defesa quando o investigado for indiciado, principalmente quando resultar de prisão em flagrante. Isso possibilita a presença do contraditório na fase do inquérito, à medida que o indiciado tem a possibilidade de tomar conhecimento das provas a serem produzidas e possui o direito de contraditar quando necessário, ou mesmo de exigir arrolamento de testemunhas. O argumento da doutrina contrária à participação do contraditório no inquérito policial ainda é bastante discutido entre a doutrina criminalista. Este princípio de nenhuma maneira atrapalha o bom andamento das investigações.
Já na fase judicial processual, não cabem tais restrições. A parte ou seu defensor podem ter vistas aos autos toda vez que concluída uma fase. Assim, o princípio da ampla defesa é respeitado de forma ampla, com a plena presença da defesa técnica e da autodefesa no decorrer de toda ação penal. Faltando uma dessas modalidades, a ação estará eivada de vício, passível de anulação futura.
Estas garantias, segundo a autora Fabiana Greghi (2010, p. 4), são freios ao arbítrio do Estado:
Assim, o contraditório e a ampla defesa incorporam o norte de toda a política estatal, cumprindo papel de fundamento e limite de todas as normas que organizam o funcionamento do Estado, vez que o poder estatal tem o dever de, além de respeitá-los, protegê-los e garanti-los, sob pena de se fulminar o Estado Democrático de Direito ao macular-lhe com o autoritarismo e arbítrio.
A existência da defesa técnica sem a autodefesa é como ter a forma, mas sem conteúdo e a existência de defesa pessoal sem defesa técnica é como ter a emoção sem razão; desarticulada. A autodefesa é renunciável pelo acusado em face do direito ao silêncio esculpido no artigo 5°, inciso LXII da Constituição Federal de 1988: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Segundo Lopes (2009, p. 206), este direito ao silêncio do réu, impõe um dever à autoridade:
O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder ás perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.
Há também a possibilidade da abdicação de defesa através da revelia, ou seja, o não comparecimento do réu, a omissão da parte interessada, que mesmo regularmente citada, em face de inércia, não procura advogado para fazer sua defesa técnica e nem comparece em juízo para fazer sua autodefesa. Mesmo que a contrariedade não se efetive, o contraditório se opera, caso em que o juiz nomeia defensor público ou dativo, que mesmo, precariamente, fará uma manifestação fundamentada. Por esta razão a Constituição Federal considera o advogado como “indispensável à administração da justiça” e o Código de Processo Penal, no artigo 261, caput, assegura que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.
Considerada como a mais primitiva forma de resolução de conflitos, a autodefesa, originou-se na falta de uma autoridade para decidir contendas, quando do surgimento de obstáculos à realização das vontades pessoais dos primórdios, obrigando assim ao uso da força bruta para vencer os adversários. Hodiernamente, dentro do direito moderno, vários Estados reconhecem como legítimas algumas circunstâncias de autodefesa, com uso de força material e dos próprios meios, como por exemplo, a legítima defesa, estado de necessidade e o direito de greve. O que, posteriormente, poderá ter necessidade de averiguação do caso concreto, através de um processo que declarará a licitude do ato, dentro da delimitação legal.
A autodefesa, também nomeada defesa própria, é um direito disponível manifestado em três aspectos: direito de audiência, de presença e de postulação. Na audiência, o acusado pode influenciar pessoalmente a convicção do juiz através do seu interrogatório, expressando seus motivos e justificativas. O direito de presença se revela na obrigatoriedade de comunicação de todos os atos e na possibilidade de seu comparecimento a eles, enquanto que o direito de postulação emerge da possibilidade de apelar/recorrer das decisões. O direito de audiência, por ocasião do interrogatório, é considerado o ponto chave da defesa pessoal, como defende Lopes (2009, p. 206):
O interrogatório deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que se dá oportunidade ao imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e não um dever,
assegurando-se o direito de silêncio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.
Tanto o interrogatório policial como o judicial, deve ter o acompanhamento de um defensor no momento das declarações do réu, sendo que ambos devem estar orientados pela presunção de inocência, sem pressões e sem torturas físicas ou mentais. Nesta linha, o autor classifica a autodefesa do indivíduo singular em duas atuações, como defesa positiva ou negativa:
[...] a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do próprio conteúdo da defesa pessoal, na medida em que o sujeito passivo pode simplesmente se negar a declarar. Se a defesa técnica deve ser indisponível, a autodefesa é renunciável. A autodefesa pode ser renunciada pelo sujeito passivo, mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a oportunidade para atuar seu direito de forma ativa ou omissiva. (LOPES, 2009, p. 202).
E logo adiante, explana a defesa positiva:
A autodefesa positiva deve ser compreendida como o direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, constituir defensor, submeter-se a intervenções corporais, participar de acareações, reconhecimentos etc. Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao poder de investigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade. (LOPES, 2009, p. 202).
Em qualquer circunstância, prevalece à presunção de inocência e a liberdade do sujeito, que não é obrigado a produzir prova contra si mesmo nem submeter-se a qualquer interrogatório, exame ou prova sem consentimento. A totalidade da carga probatória está nas mãos de quem acusa. E o dever de impulsionar o processo para a busca da verdade mais próxima da real é de quem imputa algo a outrem.
Mas para chegar a estas afirmações, é necessário reportar-se ao início do processo, onde o ato da citação impulsionou todas estas condições. Ele inaugura e concretiza o princípio do contraditório e da ampla defesa. É o instrumento mais evidente da garantia destes princípios. Como explana Greghi (2010, p. 3):
[...] um verdadeiro canal de comunicação que permite ao Estado-Juiz notificar o acusado da existência de uma imputação que contra ele pese e oportunizá-lo a contrariá-la, caso ela não seja inquestionável e efetiva, corresponderá à própria falta de citação e o processo será eivado de modo insanável.
Salienta ainda a referida autora, “[...] sem a ciência da ação penal, não fosse garantido ao acusado o direito de ter conhecimento amplo, prévio e pormenorizado dos fatos que lhes são imputados, seria inviável qualquer manifestação de sua parte.” (GREGHI, 2010, p. 3).
Esta faculdade de oposição, esculpida no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal, é uma garantia individual e um direito do acusado, que pode exercê-la ou não, com a finalidade de reforçar sua perspectiva a uma sentença favorável. Mas só o fará, se tomar conhecimento dos fatos que lhe são imputados e isto se materializa no momento da citação formal e válida. Assim afirma Grechi (2010, p. 5):
[...] no plano constitucional, a citação não tem sua razão de ser justificada apenas em virtude afigurar-se como uma garantia ao exercício da ampla defesa. Ocorre que a ampla defesa encontra-se umbilicalmente atrelada ao contraditório [...] são conceitos que se comunicam e se complementam, estando em íntima interação. Entre o direito de defesa e o contraditório não há qualquer relação de primazia ou de derivação.
Assim como para a defesa, os elementos essenciais ao contraditório são a necessidade de informação e a possibilidade de reação, ou seja, condição de dizer e contradizer, de conhecer e de contrariar. Isto se aplica à citação e aos demais atos, posteriores do processo. Rui Portanova (2003, p. 163) ousa em seu discurso, afirmando: “Pode-se dizer que o princípio do contraditório começa antes da citação e não termina depois da sentença. Ademais, aplica-se mesmo a processos não punitivos ou de direitos disponíveis”.
Portanova (2003, p. 146), afirma ainda: “O princípio é tão amplo e tão significativo que legitima a jurisdição e se confunde com o próprio Estado de Direito. Assim, aplica-se tanto na jurisdição civil e penal, quanto nos procedimentos administrativos.”
Vicente Greco Filho (2009, p. 249), sintetiza esse princípio de maneira bem prática e simples:
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.
Denota-se, portanto, que a possibilidade de defesa e contradição, se fazem presentes em todas as etapas de um processo, permitindo ao réu um comportamento paralelo de oposição, para que, fazendo uso deste, confronte as versões originadas e aproxime o magistrado da verdade real. A efetividade dos inúmeros atos de comunicação de um processo, em especial o da citação, equivale à condição de exercício de todos os direitos das partes e das faculdades que lhes são ofertadas através dos princípios.
1.3 As reformas processuais penais e o risco ao sistema acusatório de garantias: uma alusão crítica
As alterações ocorridas na legislação penal, ao longo dos anos, tem concretizado um elenco de garantias, correlacionadas àquelas já supra descritas. Porém, quinze anos foram necessários para que a conquista constitucional fosse abrangentemente efetivada através destas reformas. Até então, tinha-se uma cultura inquisitorial. Apenas no final de 2003, o legislador brasileiro editou uma norma exigindo a presença de um defensor no interrogatório do réu. E somente em 2008 ocorreram reformas significativas no processo penal, que amenizaram alguns procedimentos e práticas acusatórias. A seguir algumas destas mudanças, introduzidas pela Lei 11.719 serão analisadas.
No tocante ao recebimento da acusação, a Lei estabeleceu dois momentos processuais: antes da citação e depois da defesa preliminar. Neste sentido, critica Nereu José Giacomolli (2008, p. 64): “o indicado seria o recebimento da denúncia depois da reação defensiva preliminar à formalização da acusação.” Salienta ainda: “as últimas reformas processuais, em torno de ritos, avançaram na direção da defesa preliminar antecedente ao recebimento da denúncia ou queixa-crime”.
Raras são às vezes em que a denúncia feita por um órgão como o Ministério Público, não é recebido pelo Juiz. Isto porque, da maneira como a reforma processual penal se estruturou, não há como se sustentar que o segundo momento seria o verdadeiro momento de recebimento da acusação. Se este método sugerido pelo referido autor, fosse adotado, algumas pessoas sequer seriam citadas para
responder a acusação, o que diminuiria consideravelmente o número de processos e presos preventivos no país. Nesta mesma linha, defende Giacomolli (2008, p. 69):
Somente depois de vencidos três filtros processuais, ou seja, o da rejeição preliminar da acusação, o da suspensão condicional do processo e o da absolvição sumária, é que será designada a audiência de instrução e julgamento.
No processo regido pelo rito comum sumaríssimo, esta lógica se aplica, pois o réu é citado para comparecer a audiência de instrução e julgamento, devendo oferecer a resposta e somente, então, será analisada pelo juízo a admissibilidade da acusação. O recebimento da acusação faz o cidadão comum passar a integrar o rol dos sujeitos processados, atribuindo outro status a pessoa.
Na antiga dinâmica procedimental, o direito do réu exercer sua autodefesa e ser interrogado não era valorizado e ficava em segundo plano. Na nova regulamentação, a ampla defesa foi fortalecida, pois passou a ser em primeiro plano e de forma escrita, antes de qualquer outra produção de prova. O novo posicionamento do interrogatório, que no atual diploma processual passa a ser o último ato da instrução, facilita ao réu defender-se, arruinando a pretensão da confissão, onde ele apenas rebate o que está no processo, com o conhecimento integral de todas as acusações e provas coletadas. Neste sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho (2002, p. 468) também analisa a questão do silêncio do réu:
[...] o certo é que a Constituição de 1988 consagrou o direito ao silêncio. O réu não é obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas. [...] Se o acusado pode calar-se, não se pode dizer seja o interrogatório um meio de prova. Por outro lado, não estando ele obrigado a acusar a si próprio, não tem nenhuma obrigação nem dever de fornecer elementos de prova.
A autodefesa passou a ser exercida ao final do todo conjunto probatório e permitiu que o acusado se insurga contra todas as acusações que lhe são feitas e rebata todas as provas produzidas, se assim o quiser, ficando ao seu arbítrio o convencimento do órgão jurisdicional acerca de sua versão dos fatos, apresentando álibi, negando ou silenciando. Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 277) assim entende:
[...] mesmo quando o acusado utiliza o interrogatório para refutar as acusações que pesam contra si, não deixa de oferecer ao magistrado elementos probatórios e que influirão no seu julgamento, e até o seu
silêncio, não obstante a proibição de ser interpretado em seu prejuízo, poderia acabar contribuindo para a formação da íntima convicção do juiz quando amparado por outras provas do processo. Por tais razões, assevera que o interrogatório é eminentemente de meio de prova.
Outro exemplo das alterações na nova lei processual a ser observado, é quanto a prisão preventiva e seus prazos. A fixação de um “prazo razoável” deixou uma lacuna em relação número de dias da prisão cautelar. O prazo, antes fixado como parâmetro pela jurisprudência, em 81 dias, passou novamente a ficar nebuloso, pois o procedimento penal foi alterado, ficando mais enxuto e concentrado, não mais se justificando o uso deste prazo para manter o acusado segregado, uma vez que, com a redução do tempo do processo também há de se falar em reduzir este parâmetro para a aplicação da medida cautelar. Assim criticam Ana Carolina Mezzalira e Emília Merlini Giuliani (2014, s.p.):
Quando da análise das Leis que alteraram o Código de Processo Penal, além de concluir-se pela impossibilidade de permanência do uso dos 81 dias como fixador de limite da prisão cautelar preventiva, percebe-se também que, apesar das inúmeras críticas já existentes há tempos sobre a omissão legislativa em fixar um prazo legal como sendo aquele razoável para a fixação da prisão preventiva, a reforma processual penal advinda novamente silenciou quanto a tal matéria, permanecendo a ausência de previsão legal sobre o tempo da prisão cautelar.
Por fim, a reforma também inclui a modalidade de citação por hora certa no processo penal, nas mesmas situações e modalidades do processo civil, inclusive a ele fazendo expressa referência, como se denota da redação do artigo:
Art. 362. “Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.” (BRASIL, 2014).
A nova modalidade, uma vez completada, não autoriza a citação por edital, como anteriormente efetuado. Requer também a nomeação de defensor, se o acusado não se apresentar, nem fizer sua defesa, sob pena de nulidade. A resistência processual não pode ser punida, mas como sabiamente afirma Giacomolli (2008, p. 68): “nas situações em que o acusado não constitui defensor, deveria haver uma intimação para comparecimento na defensoria”, o que lhe
garantiria o contraditório e ampla defesa dentro do prazo para resposta de dez dias, caso de defensor dativo ou o dobro se defensor público.
Estas e outras situações adversas, oriundas das reformas e principalmente da introdução do artigo 362 no Processo Penal Brasileiro é que serão mais pontualmente analisadas no próximo capítulo.
2 ATOS PROCESSUAIS
O processo é um elemento abstrato, representado pelos autos que registram os atos processuais. É um método com finalidade de resolver os litígios e instrumentalizar a justiça, materializado nos autos físicos. A natureza jurídica do processo é uma questão doutrinária, que classifica os processos como contrato, como quase contrato, como relação jurídica e como situação jurídica, diferenciando processo de procedimento. Nas palavras de Cintra, Grinover, e Dinamarco (2009, p. 297, grifo dos autores):
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição
opera (instrumento para a positivação do poder).
Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo
instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está pre4sente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc).
A este estudo interessa apenas o processo judicial e os atos dele decorrentes, de maneira específica os atos praticados pelos auxiliares da justiça e dentre eles o da citação, efetuado por oficial de justiça, na modalidade hora certa dentro do processo penal. Mas para chegar ao tema é necessário entender algumas questões prévias relacionadas.
Como já anteriormente referido, qualquer processo abrangido por normas brasileiras é norteado por princípios e garantias que visam à presunção de inocência e o direito a ampla defesa e ao contraditório, em especial aos da área penal. Os atos derivados destes processos seguem a mesma lógica, tendo por finalidade dar conhecimento às partes, de tudo o que ocorre no litígio, permitindo através das citações, intimações e notificações o acesso aos autos e a manifestação sobre eles.
Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 357), ato processual é toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais. E mais adiante alertam:
Os atos processuais são voluntários, mas apenas no sentido de que sua realização depende da vontade – e não do conteúdo acrescido por um ato
de vontade; o sujeito limita-se a escolher entre praticar ou não o ato, não lhe deixando a lei margem de liberdade para a escolha dos efeitos deste. (2009, p. 358).
Os atos praticados dentro de um processo são atos jurídicos, por isso têm regime semelhante aos de atos da vida civil, ou seja, devem ter um agente capaz, um objeto lícito e uma forma prescrita, ou não defesa em lei. Assim, tanto ações penais como civis, dependem do preenchimento dos requisitos para obter validade, como também demonstram Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 309, grifo dos autores):
O art. 104 do Código Civil, que em seus três incisos dita norma de teoria geral do direito, dá como requisitos para a validade do ato jurídico em geral a capacidade do agente, a licitude do objeto e a observância das exigências legais quanto à forma. Porém, desde quando se viu com clareza a relação jurídica que há no processo (relação jurídica processual), bem como a autonomia dessa relação perante a de direito material, estava aberto o caminho para se chegar também a percepção de que ela está sujeita a certos requisitos e de que esses requisitos não são os mesmos exigidos para os atos jurídicos em geral, nem para os atos privados em especial. Trata-se dos pressupostos processuais, que são requisitos para a constituição de uma relação processual válida.
Os atos processuais desde que atinjam seu fim, são considerados válidos, sendo divididos conforme o agente que os pratica – principais ou secundários. Podem originar de qualquer dos sujeitos processuais: das partes (autor e réu) do juiz, de servidores ou de terceiros, o que engloba peritos, assistentes, testemunhas, leiloeiros e demais auxiliares da justiça. No processo penal, são antecedidos por atos investigatórios praticados por agentes policiais, que de forma preventiva, fazem uma prévia atividade de perquirição a fim de validar minimamente a instauração do processo judicial. Nas palavras de Lopes (2009, p. 330):
A investigação é uma garantia para todos e, principalmente, para o sujeito passivo, evitando os nefastos e irresponsáveis processos infundados e a acusação de surpresa. Por isso, opinamos pela adoção de um sistema misto: a investigação preliminar deve ser obrigatória para os delitos graves e facultativa para os de menor potencial lesivo.
Opina, ainda, que os atos preliminares a um processo o justificam:
[...] a eficácia probatória dos atos da investigação o preliminar deve ser
endoprocedimental, servindo apenas para justificar o processo ou o não
processo e como fundamento das decisões interlocutórias que o juiz garante tenha de tomar no curso da investigação preliminar. Ademais de reconhecer a diferença entre atos de prova e atos de investigação (limitando a eficácia
dos últimos), também é fundamental que as peças que compõe a investigação preliminar não integrem os autos do processo, salvo as produzidas sob a forma e com as garantias da produção antecipada da prova. Com esse sistema de exclusão se garante que a prova será efetivamente produzida em juízo, acabando com a famigerada praxe de relegar o processo a um papel de mero ratificador dos atos do inquérito (ou o que é pior, valorando os elementos do inquérito na sentença). (LOPES, 2009, p. 331).
A forma de comunicação dos atos processuais pode ser física ou por meios eletrônicos. Atualmente, existe o processo eletrônico onde os autos não estão materializados fisicamente, mas sim em formato digital. Diante da evolução digital, a tendência é de que o processo virtual substitua o físico na sua integralidade, porém alguns atos ainda necessitam ser pessoais para garantir o contraditório e a defesa das partes, como, por exemplo, a citação. As partes que podem praticar atos são: o autor, o réu, o ministério público e terceiros intervenientes.
Há distinções entre os atos processuais, dependendo da pessoa ou órgão que os pratica e da forma como são praticados. Cintra, Grinover e Dinamarco dividem os atos em simples e complexos. Como por exemplo, os atos simples, que, por serem monocráticos, só dependem da vontade de quem os pratica. Podemos citar a denúncia como ato simples e as audiências como ato complexo, que depende de várias pessoas praticando atos entrelaçados. Há também atos compostos, onde o ato de um, depende da aceitação do outro – perdão do ofendido.
Quanto ao agente que pratica os atos, como já mencionado, podem originar de diversos sujeitos do processo. Cintra, Grinover e Dinamarco classificam em atos dos órgãos judiciários, que originam do juiz e auxiliares, e atos das partes. Para este estudo será aprofundado os atos dos auxiliares da justiça, que podem ser simples atos de movimentação e desenvolvimento do processo, atos de comunicação ou atos de execução e cumprimento de determinações do juiz, como é o caso da citação e consequentemente atos de documentação, que se resumem em termos e certidões que dão fé dos atos que já foram executados por ordem do magistrado. Vejamos a definição:
A movimentação e a documentação fazem-se precipuamente através do escrivão e seus funcionários (escreventes). São atos de movimentação processual: a conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, a remessa ao contador, a expedição de mandados e ofícios. São atos de documentação:
a lavratura dos termos referentes à movimentação (conclusão, vista, etc), a feitura do termo de audiência, o lançamento de certidões etc.
A execução é ordinariamente encargo do oficial de justiça: trata-se de atos de realizados fora dos auditórios e cartórios, em cumprimento a mandado judicial (penhora, prisão, busca-e-apreensão etc.).
A comunicação processual, consistente em citações ou intimações, é realizada pelo escrivão, com o auxílio dos correios, ou pelo oficial de justiça, em cumprimento a mandados judiciais. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 360).
Os atos do juiz englobam despachos, decisões interlocutórias e sentenças, conforme o artigo 162 do Código de Processo Civil. Os despachos são meros atos de movimentação do processo, enquanto que as decisões e sentenças tem caráter deliberativo e de solução. Lopes (2009, p. 334) define a função do juiz no processo penal e sua esfera de atuação:
Deverá ter uma postura ativa, mas não como inquisidor (ou investigador, o que significa a mesma coisa), mas sim como garantidor da máxima eficiência dos direitos fundamentais do imputado, sempre pronto para, mediante invocação da defesa, fazer cessar ou impor limites ao (ab) uso do poder investigatório do Ministério Público (ou da polícia). [...] Determinar a situação jurídica do sujeito passivo, bem como a necessária incidência do contraditório e do direito de defesa, diante da inafastável aplicação do art.5º, LV, da Constituição da investigação preliminar.
Segundo a maioria dos doutrinadores, os atos processuais se dividem em postulatórios, que acontecem com um pedido ao juiz, em instrutórios destinados a produção de provas, em dispositivos como perdão e renúncia, e ainda alguns classificam em atos reais, que são manifestados em coisas como juntadas, pagamentos.
Dentre os atos postulatórios, na esfera penal, está a acusação, uma declaração petitória feita por iniciativa pública ou privada, assim definida por Lopes (2009, p. 342):
[...] é o ato típico e ordinário de iniciação processual, que assume a forma de uma petição, através da qual a parte faz uma declaração petitória, solicitando que se dê vida a um processo e que comece sua tramitação. No processo penal brasileiro, corresponde aos instrumentos “denúncia” (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) e “queixa” (delitos de iniciativa privada). É, na verdade, o veículo que transportará a pretensão sem deixar de ser um dos seus elementos.
Alguns atos processuais necessitam ser documentados na forma escrita, devido a sua realização se dar oralmente ou visualmente. É o caso das audiências,
que apesar de atualmente serem registradas em câmeras de vídeo, necessitam ser degravadas e transcritas para o processo, por serventuários da justiça. É o caso, também, da leitura dos mandados, nos atos de citação e intimação realizadas pelos oficiais de justiça, que necessitam ser afirmadas nas certidões do ato. Ocorre igualmente nas penhoras, busca e apreensões que devem ser registradas em um auto, lavrado com todos os requisitos e fatos relevantes ocorridos durante a diligência. Essa documentação dos atos processuais hodiernamente é feita de forma eletrônica, mas até há pouco tempo, ainda ocorria de forma mecânica – escrita à mão ou máquina de datilografia em comarcas mais remotas.
Concretamente, os processos têm início quando o primeiro ato processual é praticado, ou seja, o processo nasce com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (ação penal pública) ou queixa por particulares (ação penal privada). Mas ainda se discute se esse começo ocorre com a citação válida. O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça é de que o início da ação penal se dá com o recebimento da citação, uma vez que, é o momento em que se triangulariza a relação jurídica, e se determina a ciência do réu. Já o Supremo Tribunal Federal tem o posicionamento de que a ação se inicia com o oferecimento, como também com o recebimento da denúncia ou queixa.
2.1 Modalidades de citação
Para falar em citação, é necessário primeiramente, fazer uma distinção entre este ato de conhecimento e impulso do processo e os demais atos de intimação e notificação, comumente confundidos pelas partes e pela lei processual. Cada um tem sua função e finalidade específica e o que os distingue da citação é que geralmente a sucedem, pois ela sempre será um ato de ciência e chamamento ao processo, enquanto que a notificação e intimação são posteriores, referindo-se a atos processuais já praticados ou que serão praticados.
Apesar de serem aplicadas as mesmas regras da citação para a notificação e intimação, como consta no artigo 370 do Código de Processo Penal: “Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no
Capítulo anterior.“, referindo-se assim, às regras previstas para a citação por mandado, a doutrina as define distintamente. Para Mirabete (2003, p. 951), a intimação é “ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença” e notificação é a “comunicação à parte ou outra pessoa, do lugar, dia e hora de um ato processual a que deva comparecer”. A intimação refere-se ao passado, a atos já praticados enquanto a notificação refere-se ao futuro, a atos que irão ser praticados.
Giacomolli (2008, p. 65), referindo-se à esfera penal, define de forma distinta os atos de citação e intimação:
A citação, na esfera do processo penal, passou a ser o ato processual que, primordialmente, dá conhecimento ao acusado da existência de uma acusação recebida e que o está cientificado de que deverá responder à acusação. Por outro lado, a intimação e também a notificação são atos processuais de comunicação. Embora empregados, muitas vezes, como sinônimos, a intimação dá ciência de um ato já realizado (intimar a defesa da sentença proferida, intimar o Ministério Público da designação de uma audiência, v.g.) e a notificação tem a finalidade de dar ciência a alguém para praticar ou se abster da prática de determinado ato, sob determinada cominação (notificação dos jurados, notificação da testemunha, v.g.).
A intimação pode ser feita através de mandado, por oficial de justiça (pessoal), diretamente por escrivão, certificando nos autos ou inovando na nova legislação, aceita pela jurisprudência, com previsão de ser feita por qualquer meio idôneo ou via postal (carta, telegrama ou “AR”), desde que contenha comprovante de recebimento. Não cabe nos casos de réu que tenha que tomar conhecimento de ato processual pessoalmente. Nestes casos, a falta da intimação para atos processuais, constitui nulidade por cerceamento de defesa, mas pode ser corrigida por meio de um habeas corpus. Mirabete (2003, p. 957) esclarece:
Evidentemente, é necessário para a validade da intimação que se tomem as cautelas devidas para a identificação do destinatário e que este tenha ciência exata da comunicação (dia, hora e local da audiência) eis que, havendo falha na comunicação, pode ocorrer a nulidade do ato. O dispositivo, porém, não possibilita a intimação por via postal ou outro meio idôneo, quando se trata de acusado, de testemunha ou demais pessoas que devem tomar conhecimento do ato processual.
A notificação possui as mesmas finalidades da intimação, com a ressalva de remeter-se a atos futuros, que serão praticados pelo juízo, por peritos e outros em data vindoura. Geralmente contém as informações de localização, data e horário em
