DIEISON FELIPE ZANFRA MARQUES
PODER DISCRICIONÁRIO E INTERESSE PÚBLICO: ANÁLISE DA SEGURANÇA PÚBLICA NO RIO GRANDE DO SUL
Ijuí (RS) 2016
DIEISON FELIPE ZANFRA MARQUES
PODER DISCRICIONÁRIO E INTERESSE PÚBLICO: ANÁLISE DA SEGURANÇA PÚBLICA NO RIO GRANDE DO SUL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular de TCC - Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2016
Á Caroline, amada esposa e estimuladora de meus estudos, com imenso amor.
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem para chegar até aqui.
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu orientador Aldemir Berwig, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
A todos que colaboraram de uma maneira ou de outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade humana e a pessoa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças.” Ingo Sarlet.
RESUMO
O presente trabalho aborda os princípios da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público em conjunto com o poder discricionário demonstrando sua importância para a eficaz prestação da segurança pública no Rio Grande do Sul. Tal estudo originou-se a partir do cenário de insegurança no Estado como reflexo de uma aparente ausência de políticas públicas de segurança dando a impressão que o Governo atual agravou a situação deixando claro para a sociedade a falta de importância que este tema tem, e a incapacidade, por parte do Estado, de concretização de políticas públicas previstas constitucionalmente. Conclui, a partir dos conceitos e princípios de Direito Administrativo, que resta clara a opção do Governo estadual em privilegiar o interesse público secundário em detrimento do interesse público primário que lhe assiste cumprir.
Palavras-chave: Administração Pública. Direitos Fundamentais. Interesse Público. Poder Discricionário. Segurança Pública.
ABSTRACT
The present work deals with the principles of public interest supremacy and the unavailability of the public interest together with the discretionary power demonstrating its importance for the effective provision of public security in Rio Grande do Sul. This study originated from the scenario of insecurity in the State as a reflection of an apparent absence of public security policies giving the impression that the current Government worsened the situation by making clear to society the lack of importance that this theme has and the inability of the State to implement public policies provided for by the Constitution. It concludes from the concepts and principles of Administrative Law that it is clear the option of the State Government to privilege the secondary public interest to the detriment of the primary public interest that it is attending.
Keywords: Public Administration. Fundamental rights. Public interest. Discretionary power. Public security.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 11
1.1 Estado ... 11
1.2 Poderes do Estado ... 13
1.3 Governo e Administração ... 18
2 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO E PRERROGATIVAS ESTATAIS ... 21
2.1 Interesse público ... 21
2.2 Supremacia do interesse público sobre o privado ... 24
2.3 Indisponibilidade do interesse público ... 26
2.4 Poder discricionário ... 31
3 DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA ... 37
3.1 Segurança pública ... 37
3.2 Funções dos órgãos de segurança ... 41
3.3 Problemática para o cumprimento das funções... 46
3.4 Atos do Governo do Estado a partir do exercício 2014 ... 51
CONCLUSÃO ... 57
INTRODUÇÃO
A pesquisa estuda os postulados básicos do regime jurídico-administrativo - a supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público - em conjunto com a prerrogativa especial da Administração Pública que deles deriva - o poder discricionário - demonstrando sua importância para a eficaz prestação da segurança pública no Rio Grande do Sul.
Tal estudo originou-se a partir do cenário de insegurança no Estado do Rio Grande do Sul como reflexo de uma aparente ausência de políticas públicas de segurança - cuja estrutura se encontra sucateada e sem condições para os servidores trabalharem - dando a impressão que o Governo atual agravou a situação deixando claro para a sociedade a falta de importância que este tema tem, e a incapacidade, por parte do Estado, de concretização de políticas públicas previstas constitucionalmente.
Portanto, a proposta é estudar diante de um caso concreto - crise da segurança pública - a liberdade de atuação da Administração quando lhe é permitida a valoração de oportunidade e conveniência, ou seja, quando pode exercer a discricionariedade.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também alguns dos atos do atual governador do Estado, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo podendo enquadrar o caso concreto com os conceitos previstos doutrinariamente e apontar as causas e compreender as possíveis soluções propostas para a crise na segurança pública.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem dos conceitos de Estado; estudo de seus poderes, suas funções típicas e atípicas propondo uma quarta função a partir da
doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, ou seja, a função política, diferenciando-a da função administrativa. Desse aspecto decorreu a abordagem da diferenciação entre o Governo e a Administração Pública.
No segundo capítulo, foram abordados o regime jurídico-administrativo e as prerrogativas estatais. Foram analisados os princípios do interesse público e supremacia do interesse público sobre o privado, bem como o princípio da indisponibilidade do interesse público e os princípios que derivam dele, fazendo um contraponto com a prerrogativa estatal do poder discricionário.
No terceiro capítulo, foi estudado o conceito de segurança pública como um direito fundamental dos cidadãos. Foi demonstrada a atual condição dos órgãos responsáveis em garanti-la ao povo gaúcho a partir do tratamento que o atual administrador está tendo com esses órgãos. Além disso, se expõe a forma que a Administração está tomando suas decisões, se está seguindo os critérios de oportunidade e conveniência, se está seguindo a lei, se está tomando condutas condizentes com a satisfação do interesse público para então finalizar a presente pesquisa identificando possíveis problemas, e com base nessa análise, verificar a pela legalidade ou ilegalidade das soluções propostas pela Administração, pois o poder discricionário é importante e intrinsecamente relacionado ao interesse público e pode ser usado para que se tenha uma prestação de segurança eficaz.
1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O estudo da Administração Pública, a partir da sua estrutura e atividades, deve partir da definição ampla de Estado, de onde surge toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos que serão prestados aos administrados. (MEIRELLES, 2016). Portanto, o objetivo deste capítulo não é aprofundar o estudo sobre Estado, visto tal matéria ser objeto do Direito Constitucional, mas estabelecer premissas para melhor compreender os institutos do Direito Administrativo que serão abordados mais a frente.
Aproveitando tal orientação, destaca-se que, para evitar confusão durante a leitura do presente trabalho, será usada a expressão Administração Pública (com iniciais maiúsculas) sempre que for referido às entidades e órgãos administrativos, e administração pública (em minúsculas) quando for referido à função administrativa. Também quando se referir a Estado em sentido amplo (abrangendo todas as entidades estatais e órgãos administrativos) será grafado com maiúscula no inicio, e quando for referente à unidade da federação será escrito Estado-membro.
1.1 Estado
Feitas as considerações iniciais do presente capítulo resta iniciarmos o estudo acerca do tema previsto, qual seja, o Estado. Meirelles (2016) revela que o conceito de Estado varia conforme o prisma sob o qual é considerado. Na ótica do doutrinador, o prisma sociológico pode ser entendido como a corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o prisma político é comunidade de homens fixada sobre um território com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; e na conceituação do Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público interno.
Alexandrino e Paulo (2015, p. 13) revelam que “o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano”. Meirelles (2016, p. 64) explica que “Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo”.
O Estado é um ente personalizado, ou seja, dotado de personalidade jurídica que lhe permite atuar no campo do Direito Público ou no do Direito Privado mantendo tal personalidade. “Esse é o Estado de Direito, ou seja, juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis” (MEIRELLES, 2016, p. 64), pois o Estado se submete também ao direito posto assim como os demais sujeitos de direitos da sociedade.
Dessa forma, entende-se que não poder existir um Estado independente sem soberania, sem um poder que seja indivisível e capaz de organizar e conduzir a estrutura estatal segundo a vontade do seu povo, inclusive podendo fazer cumprir suas decisões por meio da força quando necessário. (MEIRELLES, 2016).
Moreira Neto (2014) traz uma interessante e diversa análise para o estudo do Estado. Para o autor, as sociedades, para exercerem e garantirem sua autodeterminação organizam-se política e juridicamente em determinado território, instituindo então o Estado. Em um conceito clássico, essas sociedades se individualizavam como nações, de modo que o Estado não seria apenas um instrumento por elas criado, mas a própria transfiguração da nacionalidade, entendido, como nação organizada política e juridicamente.
“A ideia de nação, porém, como um grupo social com atributos étnicos ou culturais comuns, é fluida e vaga [...] de modo que em sua compreensão combinam-se lembranças, costumes, vicissitudes, glórias, língua, passado e aspirações comuns” (MOREIRA NETO, 2014, p. 59), aspectos que para o autor não se prestam a uma caracterização jurídica para o Estado. Assim, o elemento nacionalidade é dispensável para o conceito de Estado, pois perpetuam nada mais do uma tradição histórica.
Da mesma forma a ideia de soberania, originariamente entendida como autodeterminação juspolítica plena, deixa de ser relevante para a organização política de muitos desses grupos nacionais, que se satisfazem apenas com a autonomia que lhes garanta ao menos a identidade e a segurança. Por isso, para tal autor, no conceito de Estado, há sempre três elementos em destaque: o humano, ou seja, a sociedade; o institucional ou a organização político-jurídica; e o geográfico que nada mais é do que o território. (MOREIRA NETO, 2014).
O Estado é uma instituição juspolítica que concentra poder de uma sociedade organizada, exercendo-o sobre pessoas e bens em seu território e até onde tenha eficácia a sua ordem jurídica, destinada à realização dos fins que lhe são outorgados pela comunidade que o gera. (MOREIRA NETO, 2014, p. 75, grifos do autor).
Essa concentração de poderes originados da sociedade denomina-se Poder Estatal ou Poder Público, destinado a servir interesses públicos, por ela definidos. “Poder” (grifo nosso) indica um fenômeno sócio-psicológico comum à Política e ao Direito, traduzido na aptidão do homem de converter vontade em ato. (MOREIRA NETO, 2014).
“O poder, na organização do Estado, tem, contudo, duas acepções: um sentido
orgânico - entendido como centro de imputação do Poder Estatal, e um sentido funcional -
que vem a ser um modo de exercê-lo.” (MOREIRA NETO, 2014, p. 75, grifos do autor). Desse modo, convencionalmente, são poderes orgânicos: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, e, poderes funcionais: o poder legiferante ou normativo, o poder executante ou administrativo e o poder judicante ou jurisdicional.
Visto o conceito de Estado, nota-se que a vontade estatal é identificada da mesma forma em todos os autores como aquela que provém antes do povo, manifesta-se por meio de poderes, quais sejam, os Poderes do Estado. Os poderes integram a organização política do Estado, representando uma divisão estrutural interna que visa à especialização no exercício de suas funções e a impedir a concentração de todo o poder estatal em um único órgão ou pessoa. No Brasil foi adotada a clássica teoria de tripartição de funções do Estado de Montesquieu, sendo as funções divididas entre poderes independentes e harmônicos entre si.
1.2 Poderes do Estado
Os Poderes do Estado no Brasil são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Conforme Meirelles (2016), esses Poderes são imanentes e estruturais do Estado, ao contrário dos poderes administrativos que são incidentais e instrumentais da Administração, e a cada um deles cabe uma função. Ao Legislativo cabe precipuamente elaborar leis, ou seja, a função normativa; ao Executivo cabe converter a lei em ato individual e concreto, ou seja, a função administrativa; e ao Judiciário cabe a aplicação coativa da lei aos litigantes, ou seja, a função judicial.
[...] embora o ideal fosse a privatividade de cada função para cada Poder, na realidade isso não ocorre, uma vez que todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder. O que há, portanto, não é separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível. (MEIRELLES, 2016, p. 65, grifo do autor).
Como exposto, cada um desses poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. Então ao Legislativo cabe, tipicamente, a função de produzir leis, criar a norma jurídica e inovar originariamente a ordem jurídica, lembrando que esta deve ser a manifestação da vontade do povo através de seus representantes; ao Judiciário cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, resolvendo conflitos com caráter definitivo através da coisa julgada sempre que provocado; e ao Executivo cabe à atividade administrativa do Estado, a implementação do que determina a norma jurídica para atender às necessidades do povo, ou seja, a função típica do Executivo é a administrativa, que nada mais é do que a defesa dos interesses públicos atuando sempre dentro da legalidade. Vale lembrar que essa definição não é estanque. Não quer dizer que cada um dos poderes seja titular único de cada uma das funções, conforme Meirelles (2016, p. 65, grifos do autor):
[...] Montesquieu nunca empregou em sua obra política as expressões "separação de Poderes" ou "divisão de Poderes", referindo-se unicamente à necessidade do "equilíbrio entre os Poderes", do que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks and balances, que é o nosso método de freios e contrapesos, em que um Poder limita o outro, como sugerira o próprio autor no original: "le pouvoir arrête le pouvoir". Seus apressados seguidores é que lhe deturparam o pensamento e passaram a falar em "divisão" e "separação de Poderes", como se estes fossem estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, quando, na verdade, isto não ocorre, porque o Governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judiciário -, como a Administração o é de todos os órgãos desses Poderes.
Ainda nesse sentido Carvalho Filho (2015, p. 03) informa que:
Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição.
Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder
diverso (atípicas), desde que a Constituição o autorize. Justen Filho (2016) destaca que a separação de poderes é orientada a impedir que todas as funções estatais sejam concentradas em uma única estrutura organizacional, o que por sua vez possui um sistema de freios e contrapesos que permite que o poder controle o próprio poder a partir de sua fragmentação, com uma pluralidade de sujeitos exercitando competências distintas e controle recíproco. Segue dizendo que a separação de poderes é também um mecanismo organizacional que se justifica pela afirmação dos direitos fundamentais, visto que as diferentes autoridades se vinculam e comprometem com a defesa da dignidade humana e a dissociação de competências deixa de ser somente uma técnica de limitação do poder político para ser um meio que visa à consecução de fins constitucionalmente tutelados.
Isso quer dizer que todos os poderes podem desempenhar funções administrativas. Não só o Executivo desempenha as funções administrativas, mas também o Judiciário e o Legislativo. Assim, o Judiciário também dispõe de poderes de natureza legislativa caso em que pode ter iniciativas de leis relevantes para seus fins; o Legislativo também demonstra alguns poderes jurisdicionais no tocante a processos envolvendo os ocupantes de certas funções e; por fim o Executivo desempenha funções relacionadas com a legislação no processo legislativo com poder de veto e na titularidade da competência para editar atos de cunho normativo e nas medidas provisórias, por exemplo. O Poder Executivo não desempenha função jurisdicional em sentido próprio, mas na função administrativa desempenha a composição de litígios administrativos. Enfim, cada poder não é titular exclusivo do exercício de uma função, mas é investido em uma função principal, e acessoriamente no desempenho de outras. (JUSTEN FILHO, 2016).
A importância de se discutir sobre a separação de poderes é relevante neste trabalho, pois ela tem determinado efeito sobre a função administrativa, qual seja, conforme Justen Filho (2016), de impedir que a atividade administrativa se desenvolva sem vinculação à lei e de subordinar a Administração Pública ao controle jurisdicional.
Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2015) complementa o estudo das funções do Estado prevendo a existência de uma quarta função: a função política ou de Governo que abarca os atos jurídicos do Estado que não se enquadrem nas funções anteriores. Como se percebe nas palavras do autor:
Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto1, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e convocações de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presidencialismo, a declaração de estado de sitio (e no Brasil também o estado de defesa), a decretação de calamidade pública, a declaração de guerra são atos jurídicos que manifestamente não se enquadram na função legislativa, como é visível, até por serem atos concretos. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 36, grifo do autor).
Para distinguir a função política do Estado da função administrativa, o autor indica que a função administrativa é caraterizada pela gestão rotineira dos assuntos da sociedade, agindo de forma concreta, prática, direta, imediata, não sendo o caso dos atos citados acima. Além de que na função administrativa estão em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legalidade. Ao contrário, a função política só fica restrita ao controle pelo Poder Judiciário se causar danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita.
Para Moreira Neto (2014), a função administrativa engloba toda atividade estatal residual, definida por exclusão da normativa e da jurisdicional de modo que se estenda sobre um vasto campo de competências, suficientemente amplo para conferir ao Estado atribuições executivas destinadas a satisfazer o interesse público.
Para Justen Filho (2016) as funções de Governo indicam um conjunto de competências não relacionadas à satisfação de necessidades essenciais, àquelas atinentes à existência do Estado e a escolha de políticas primárias. Já a função administrativa é instrumento de realização direta e imediata dos direitos fundamentais. A função de Governo revela o exercício da soberania e decisões políticas gerais, não quer dizer que não se volte à realização de direitos fundamentais também, mas esse não é um objetivo imediato.
Tal assunto é pertinente ao trabalho aqui desenvolvido, pois a distinção que é realizada entre as funções são configuradas pelo direito e submetem-se a regimes jurídicos diferentes. Em outras palavras a função de Governo, por exemplo, não apresenta natureza
1
Cabe mencionar que Justen Filho, como afirmado acima, considera a sanção e o veto como uma função relacionada à legislação. Ou seja, o Executivo ao dispor de iniciativas para desencadear o processo legislativo e de poderes de veto exerce função legislativa. Ao contrário do que Bandeira de Mello nos revela a partir do que foi citado.
administrativa, o que significa que não se aplica o mesmo regime jurídico reservado à função administrativa.
Para elucidar tal afirmação Justen Filho (2016) auxilia com dois acréscimos: no primeiro, diz que há dificuldade em estabelecer um limite preciso entre função administrativa e função política, por isso não há como invocar a natureza política de certas competências para tentar escapar do regime jurídico da função administrativa; o segundo se refere à existência de controles e limites apropriados para a função política que possibilita o controle e estabelecimento de limites a tal função.
Merece importância o pensamento de Moreira Neto (2014) em relação à quarta função acima estudada. Para o autor, o próprio sentido da palavra Governo escaparia ao problema técnico de situá-la entre as funções do Estado vinculadas ao Direito, pois estariam acima de todas elas, levando a adotar um conceito muito amplo de Governo. Além do mais, reconhecer a existência autônoma de uma quarta função do Estado importaria em “retrocesso doutrinário, por sua incompatibilidade visceral com conceito dominante de juridicidade” (MOREIRA NETO, 2014, p. 82, grifo do autor).
Com efeito, no desempenho de qualquer função disposta pela ordem jurídica, a partir de seu inafastável fundamento constitucional, é normal que se realizem sucessivas integrações normativas: vale dizer que os agentes públicos (tais como o legislador, o administrador, o juiz e os exercentes de funções constitucionalmente autônomas), indistintamente, atuarão com maior ou menor amplitude de opções, conforme lhes prescreva expressa ou implicitamente a própria ordem jurídica, abrindo espaços discricionários para que logrem satisfazer plenamente e do melhor modo possível, no desempenho de suas respectivas funções, as finalidades nela indicadas. (MOREIRA NETO, 2014, p. 82)
Assim, a abertura pelo Direito de um maior ou menor espaço de discricionariedade política, dependendo do tipo de função e das condições em que deva ser exercida permite que certas escolhas integrativas sejam confiadas aos agentes de Poder ou de órgãos constitucionalmente e independentes do Estado, o que geralmente é feito a partir da edição de normas amplas que contenham conceitos jurídicos indeterminados. Portanto, para o autor, é inafastável a juridicidade da ação do Estado, qualquer que seja a função desempenhada. (MOREIRA NETO, 2014).
1.3 Governo e Administração
Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes são confundidos, mesmo expressando conceitos diferentes. (MEIRELLES, 2016). No âmbito do direito administrativo, a expressão Governo é empregada para designar o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. Nesse sentido, o Governo tem a incumbência de exercer a direção suprema e geral do Estado determinando como ocorrerá a realização de seus objetivos, estabelecendo as diretrizes de sua atuação e os planos governamentais, visando sempre conferir unidade à soberania estatal. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015). Assim, se percebe que a noção de Governo está relacionada com a função política de comando, coordenação, de direção e estipulação das políticas públicas do Estado, como confirma Meirelles (2016, p. 68):
Governo - Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.
Dentro do conceito de Governo pode ser destacado que é “um elemento formador do Estado [...] é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal”. (CARVALHO, 2015, p. 31). O autor ainda revela que a expressão Governo vem sofrendo alterações de conteúdo ao longo dos anos e divide em dois sentidos: subjetivo em que é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais; e objetiva que é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com as suas funções básicas.
Importante também diferenciar as expressões Governo e Administração, visto que são termos de significado parecido que muitas vezes causa confusão, embora tenham conceitos diversos. Fernanda Marinela (2010) ressalta que Governo e Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis atuam por intermédio de suas entidades, de seus órgãos e de seus agentes. O Governo se define em diversos aspectos: como conjunto de poderes e órgãos (aspecto formal), como complexo de funções estatais básicas (aspecto material), como condução política dos negócios públicos (aspecto operacional). Em suma, é
uma atividade política e discricionária representada por uma decisão independente do administrador sem responsabilidade profissional pela execução.
Já a Administração não obstante seja típica do Poder Executivo, com ele não se confunde. Administração é todo aparelhamento do Estado destinado à realização de serviços que visem à satisfação de necessidades coletivas. Não pratica atos de Governo, pratica atos de execução. Conforme competência dos órgãos e agentes é o instrumento que o Estado dispõe para colocar em prática as opções políticas do Governo. (MARINELA, 2010).
Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na árcade suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria. (MEIRELLES, 2016, p. 69).
Administração Pública em sentindo amplo abrange os órgãos de Governo - destinados a exercer a função política - e os órgãos e pessoas jurídicas - destinados a exercer a função administrativa. Cabe definir a função política entendida como o estabelecimento de políticas públicas, e a função administrativa como a execução das políticas públicas formuladas no exercício da atividade política. De outro lado, administração pública em sentido estrito inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem a função administrativa, ou seja, de execução dos programas de Governo. Excluem-se, dessa forma, os órgãos políticos e as funções políticas de elaboração de políticas públicas. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015).
Alexandrino e Paulo (2015) trazem a classificação da Administração Pública em sentido formal e material. Para os autores a Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o ordenamento jurídico identifica como Administração Pública não importando a atividade que exerçam, inclusive, é o critério que o Brasil adota. Já a administração em sentido material, objetivo ou funcional representa um conjunto de atividades consideradas próprias da função administrativa. Veja-se que aqui a referência é a atividade que está sendo realizada, não quem está exercendo.
Para Meirelles (2016) Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para que se alcancem os objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; na acepção operacional, é o desempenho permanente e organizado dos serviços de responsabilidade do Estado em prol da coletividade. Num prisma global, a Administração é, “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”. (MEIRELLES, 2016, p. 68).
A expressão Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), considerada no critério material ou objetivo se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade exercida pelo Estado na concretização do interesse público.
Carvalho (2015) dá a entender que a atividade administrativa é uma função voltada para o bem da coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo, ou seja, é um múnus público (grifo nosso), configurada em uma obrigação ou dever para o administrador que não tem liberdade de atuação, pois deve sempre observar a legalidade e buscar o interesse da coletividade.
Estabelecidas essas noções do Direito Administrativo, se pode perceber que é um ramo do Direito Público interno que se preocupa com a atuação do Estado na perseguição do interesse público. Trata-se de uma disciplina autônoma, que tem por objeto a atividade administrativa. Neste sentido, Marinela (2010) revela que para reconhecimento do direito administrativo como disciplina autônoma, é necessário que os princípios que o norteiam não sejam escolhidos de forma aleatória e nem considerados de forma isolada, logo se faz necessária a fixação de um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dê identidade, tornando possível diferenciá-lo das demais ramificações do direito. E por isso é chegada a hora de estudar o regime jurídico-administrativo através dos seus princípios informadores para que tenhamos informações suficientes para, em momento oportuno, entender cada um dos institutos que o presente trabalho visa analisar.
2 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO E PRERROGATIVAS ESTATAIS
A partir dos conhecimentos adquiridos ao longo da graduação, se pode dizer que uma disciplina jurídica é autônoma quando ela corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras que a identificam e a diferenciam das demais áreas. Portanto, ao falar em Direito Administrativo, deve se ter em mente que existem princípios que lhe são peculiares e que estabelecem entre si uma relação de coerência e unidade formando um sistema, ou o que denominamos regime, neste caso, o regime jurídico-administrativo.
Dito isso, nos resta identificar quais são os pilares formadores de tal regime; partindo do universal para o particular, se pode dizer, nas palavras de Bandeira de Mello (2015), que o Direito Administrativo está entroncado no Direito Público e reproduz as características do regime de Direito Público acrescidas àquelas que o especificam dentro dele. Tal regime é resultante da caracterização de determinados interesses pertinentes à sociedade e não ao particular individualmente. Em outras palavras, se caracteriza em uma disciplina normativa peculiar que se delineia em função de dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado, e a indisponibilidade do interesse público.
Interessa-nos aqui, estes aspectos, pois pertinentes ao regime jurídico-administrativo, ou seja, concernentes à função estatal, exercida tanto através da Administração em sentido orgânico quanto através das pessoas públicas exclusivamente administrativas. Ainda cabe referendar que os dois princípios citados são analisados não em si mesmos, mas no que eles repercutem dentro do ordenamento jurídico, ou seja, o que nos importa é a tradução deles no sistema, examinar no que consiste a tradução jurídica do princípio da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público como “pedras angulares” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 58) do Direito Administrativo.
2.1 Interesse público
Notório é que o Direito Público e o Direito Administrativo, entroncado que este está naquele, se ocupam de realizar o interesse público. Logo, se faz necessário o estudo de como tal deve ser entendido; ao pensar sobre interesse público, Bandeira de Mello (2015) revela que, habitualmente, se pensa ser algo contraposto ao interesse privado ou algo que se constitui do interesse do todo e que não se confunde com os interesses individuais.
Porém, dizer somente isso seria simplista demais para compreender o verdadeiro sentido que tem o interesse público, pois ele transcende os interesses individuais não sendo somente um mero antagonismo entre interesse público e individual. Em outras palavras, o que se diz é que o interesse público é o interesse do todo, do próprio corpo social para evitar o erro de atribuir uma condição de algo autônomo e estranho a qualquer interesse das partes. O importante é “[...] prevenir-se contra o erro de, consciente ou inconscientemente, promover uma separação absoluta entre ambos, ao invés de acentuar, como se deveria, que o interesse
público, ou seja, o interesse do todo, é ‘função’ qualificada dos interesses das partes [...]”
(BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 60, grifos do autor).
A partir do exposto, se conclui da ideia do autor que o interesse público é uma dimensão dos interesses individuais, não sendo possível haver um interesse público discordante dos interesses dos membros da sociedade. Ou seja, seria inconcebível um interesse de todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse individual. No mínimo seria um “contrassenso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um.” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 60).
Segundo Bandeira de Mello (2015) essa simples percepção é suficiente para entender que há uma relação íntima e indissolúvel entre o interesse público e os interesses individuais, e que na verdade o interesse público é a dimensão pública dos interesses de cada indivíduo enquanto participe da sociedade entificada juridicamente no Estado.
Percebe-se, pois, como entendimento do exposto, que de um lado existe o interesse individual atinente às conveniências de cada um no que se refere aos assuntos de sua vida particular, e que juntamente, existe o interesse pessoal dessas mesmas pessoas ou grupos, mas que se inserem enquanto participes de uma coletividade maior. Então é esse último interesse que Bandeira de Mello (2015) denomina de interesse do todo ou interesse público. Não é, portanto, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e passível de ser considerada uma categoria jurídica que possa ser dissociada aos interesses individuais, pois ele é uma faceta dos interesses individuais manifestada enquanto estes forem membros de um corpo social.
Chega-se, pois a uma primeira conclusão: “o interesse público deve ser conceituado
como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 62, grifo do autor). Continua o autor revelando
que o interesse público “só se justifica na medida em que se constitui em veiculo de
realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro. Logo, é destes que, em última instância, promanam os interesses chamados públicos.”
(BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 62, grifo do autor).
Do mesmo modo, a noção de interesse público como exposta, impede que se incida no engano de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, engano que conforme Bandeira de Mello (2015, p. 65) “faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identificá-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo.” E como se depreende do conceito abordado neste trabalho, não há coincidência entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público.
É que, além de subjetivar estes interesses, o Estado, tal como os demais particulares, é, também ele, uma pessoa jurídica, que, pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 66).
Cabe destacar que estes interesses citados pelo autor não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado similares aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais conforme revela Bandeira de Mello (2015), pois os demais sujeitos podem defender tais interesses e o Estado não, visto caber a ele a defesa e a realização dos interesses públicos só podendo defender seus próprios interesses se, porventura, não se chocarem com interesses públicos propriamente ditos.
Tal exposição traz à tona a discussão, hoje pacificada, da doutrina italiana em que diferencia o interesse primário do Estado, ou seja, o interesse público, do todo; e o interesse público secundário que seria o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica. Que no exemplo de Bandeira de Mello (2015, p. 67) resta clara a distinção:
[...] enquanto mera subjetivação de interesses, à moda de qualquer sujeito, o Estado poderia ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que enriqueceria o Erário, conquanto empobrecesse a Sociedade; que, sob igual ótica, poderia ter interesse em pagar valores ínfimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nível de mera subsistência, com o quê refrearia ao extremo seus dispêndios na matéria; sem embargo, tais interesses não são interesses públicos, pois estes, que lhe assiste prover, são os de favorecer o bem-estar da Sociedade e de retribuir condignamente os que lhe prestam serviços.
O que se aludiu acima é interesse público secundário, pois não respondem ao motivo último de existir do próprio Estado. Portanto, o que foi exposto até o momento veio com a pretensão de construir uma referência ao que se pretende tomar quando pronunciar interesse público daqui por diante. Diante disso, é necessário aclarar que não será interesse público uma norma ou alguma medida tomada por pessoas ou grupo de pessoas que acreditem que deva ser, mas aquele interesse que tenha sido qualificado como tal no sistema normativo, ou seja, quem define o interesse público é a própria Constituição e, a partir dela, o Estado, através dos seus órgãos legislativos e, depois administrativos, nos limites da discricionariedade concedida.
Visto então a noção do interesse público, pode-se seguir ao exame do primeiro grande pilar do regime jurídico-administrativo, qual seja a supremacia do interesse público sobre o privado.
2.2 Supremacia do interesse público sobre o privado
Conforme revela Bandeira de Mello (2015) o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado revela um grande axioma reconhecível no moderno Direito Público, proclamando a superioridade do interesse da coletividade, dando prevalência dele sobre os interesses dos particulares, inclusive para manter a sobrevivência deste.
Para Bandeira de Mello (2015), deste princípio decorrem três princípios subordinados que merecem toda a nossa atenção: a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-los, nas relações com os subordinados; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações; e c) restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade de natureza pública. Analisemos cada um deles a seguir.
Em relação à posição privilegiada daquele que é encarregado de zelar pelo interesse público, temos que essa posição engloba alguns benefícios assegurados pela ordem jurídica para que tal órgão possa assegurar uma adequada proteção aos interesses públicos. De outro modo, pode-se dizer que a ordem jurídica instrumenta os órgãos que representam o interesse público para que eles alcancem a finalidade a eles destinada. Conforme Bandeira de Mello (2015) são privilégios que lhe são atribuídos, e que tem efeitos de diversa ordem e manifestam-se em diferentes campos. O autor ainda refere alguns exemplos: presunção de legitimidade dos atos administrativos, benefício de prazos maiores para intervenção nos processos judiciais, prazos especiais para prescrição, etc.
Em relação à posição de supremacia, Bandeira de Mello (2015) destaca que ela é extremamente importante e muitas vezes é metaforicamente expressada como a verticalidade das relações entre Administração e particulares, sendo o oposto das relações horizontais típicas dos particulares. De tal sorte, a supremacia nada mais significa do que o Poder Público encontrar-se na situação de autoridade em relação aos particulares, “[...] como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto.” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 71). Tal situação compreende a possibilidade da Administração de constituir os particulares em obrigações através de um ato unilateral, e por vezes o direito de modificar as relações pré-estabelecidas.
Bandeira de Mello (2015) demonstra que destes dois princípios subordinados analisados resulta a exigibilidade dos atos administrativos, por vezes a executoriedade com recurso a compulsão material sobre a pessoa ou coisa (execução de ofício); e também a revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral (autotutela). Isto é possível, pois a atuação administrativa é respaldada pela supremacia do interesse público sobre o privado, visto a Administração exercer a função administrativa investida no dever de atender determinadas finalidades em prol do interesse da coletividade, fazendo-se necessários poderes para alcançar tais fins.
Quem exerce “função administrativa” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legitimo se, quando e na medida do indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estado Democráticos o poder emana do povo e em ser proveito terá de ser exercido. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 72, grifo do autor).
Em face do exposto, fica evidente que as prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o privado só são permitidas quando manejadas para o alcance do interesse público, e não para satisfazer meros interesses estatais ou do administrador. Por tal motivo Bandeira de Mello (2015) destaca que as prerrogativas da Administração (que serão objeto de estudo adiante) não devem ser denominadas poderes ou poderes-deveres, mas sim como deveres-poderes, pois elas se revestem de índole de subordinação do poder ao dever, dever de buscar sempre o interesse do todo.
Por fim, mas não menos importante, resta analisar a terceira característica que acima se propôs: a restrição ou sujeição especial no desempenho da atividade pública. Por força desse princípio é que o Direito Administrativo não é “[...] um instrumento de atuação estatal marcado tão só pelas prerrogativas de autoridade, conquanto defensivas do interesse público, mas exibe sua marca mais expressiva: a do comprometimento com os interesses da sociedade [...]” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 74) assim protegendo-os de quem quer que queira os atacar, seja um particular, seja o próprio Estado direta ou indiretamente. Trata-se de uma imposição legal que preestabelece uma finalidade, concede os meios e impõe a obrigação de alcançá-la.
Assim exposto o primeiro pilar do regime jurídico-administrativo vejamos como se comporta o segundo para que se possa compreender a base de todo o sistema de onde irá derivar as prerrogativas estatais que serão analisadas logo a seguir.
2.3 Indisponibilidade do interesse público
Nos tópicos acima analisamos que à Administração Pública cabe à busca do interesse público. Mais do que isso, trata-se de um dever que a Administração tem de zelar pelo interesse próprio da coletividade. Ao tratar da indisponibilidade do interesse público, necessário se faz informar que os interesses públicos, ou seja, aqueles qualificados como próprios da coletividade “[...] não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido que lhe incumbe apenas curá-los [...]”. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 76).
Em outras palavras, o autor revela que na Administração os bens e interesses não estão entregues à livre disposição da vontade do administrador, pois antes existe uma obrigação, qual seja a de zelar nos termos da finalidade a que estão adstritos. (BANDEIRA DE MELLO, 2015).
Cabe lembrar ainda, conforme já exposto no presente trabalho, que a Administração não é titular dos interesses públicos, mas o Estado, que deve protegê-lo e exercitá-lo através de sua função administrativa através do seu conjunto de órgãos que expressam sua vontade consagrada, por óbvio, em lei.
Feito este breve aclaramento do significado de indisponibilidade do interesse público, valemo-nos da construção de Bandeira de Mello (2015) extraindo as consequências desse princípio que se espraiam pelo regime jurídico-administrativo vez que a atividade administrativa é subordinada à lei, e que a Administração e as pessoas ligadas a ela não tem disponibilidade sobre os interesses públicos. Compreende-se que estejam submetidas aos princípios: a) da legalidade, com suas implicações ou decorrências; b) da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e seu cognato; c) do controle administrativo; d) da isonomia dos administrados em face da Administração; e) da publicidade; f) da inalienabilidade dos direitos ligados ao interesse público; e g) do controle jurisdicional dos atos administrativos. Passemos a analisá-los para compreender a essência e importância do princípio em tela.
Conforme natural conhecimento jurídico agregado, o princípio da legalidade indica que a atividade administrativa é subordinada à lei, e conforme Bandeira de Mello (2015, p. 78) “surge como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público”, eis que informa o caráter da relação administrativa. Meirelles (2016) ensina que a legalidade como princípio da Administração e declarado na Constituição da República, quer informar que o administrador está sujeito aos mandamentos da lei e do bem comum, não podendo dele se desviar sob pena de incidir em invalidade de seus atos, podendo até mesmo incorrer em responsabilidade disciplinar, se for o caso.
Denota-se, outra vez, que toda a atividade administrativa está condicionada a atender à lei, sem espaço para a vontade pessoal dos agentes. Bandeira de Mello (2015, p. 79) fortalece nosso entendimento ao afirmar que:
A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.
Assim, a lei é o fundamento de toda ação administrativa, e conforme Bandeira de Mello (2015) a legalidade deve ser entendida como a conformidade à lei e às subsequentes normas que, com base nela, a Administração se valha para regular sua conduta.
Conjuntamente com o princípio da legalidade está o princípio da finalidade, visto que não se compreende uma lei sem entender seu objetivo. Bem como, não se aplica uma lei de forma correta sem entender qual sua finalidade. “Implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade”. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 80).
Decorre também do princípio da legalidade o princípio da razoabilidade. Bandeira de Mello (2015) destaca que quando a Administração se deparar diante de um caso que tenha certa liberdade para eleger o comportamento cabível, não pode agir desarrazoadamente, pois além de ser uma afronta ao princípio da razoabilidade derivado da legalidade, é, também inválido cabendo sua fulminação pelo Poder Judiciário a requerimento dos interessados.
Deriva, ainda, do princípio da legalidade o princípio da proporcionalidade do ato à situação que demandou sua expedição. A lei outorga competências em vista de uma finalidade, todo excesso desnecessário ao seu atendimento configura uma superação do escopo normativo. Sendo assim, a providência administrativa para atingir o interesse público insculpida na regra é inválida, por não alcançar a finalidade legal. (BANDEIRA DE MELLO, 2015).
Deve-se considerar também, como derivação do princípio da legalidade o princípio da motivação, que “impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato que haja praticado, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo.” (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 82).
Isso porque, sobretudo quando dispõe de certa liberdade (discricionariedade administrativa) para praticar o ato tal ou qual, não haveria como saber-se se o comportamento que tomou atendeu ou não ao princípio da legalidade, se foi deferente com a finalidade normativa, se obedeceu à razoabilidade e à proporcionalidade, a menos que enuncie as razões em que se embasou para agir como agiu. São elas que permitirão avaliar a consonância ou dissonância com tais princípios. Donde, ausência de motivação só faz o ato inválido sempre que sua enunciação, prévia ou contemporânea à emissão do ato, seja requisito indispensável para proceder-se a tal averiguação. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 83).
Por fim, deriva da legalidade o princípio da ampla responsabilidade do Estado, através do qual se pode ver, que o Estado ao transgredir a legalidade, incorre nas sanções previstas, assegurando os direitos dos particulares perante a ação administrativa. Cabe mencionar que tal princípio também é reflexo do princípio da igualdade, pois nota-se que o Estado não responde apenas por atos ilícitos, mas também por atos lícitos, quando a indenização é exigida em nome da isonomia. Conforme Bandeira de Mello (2015) isso ocorre para que alguns sujeitos não sejam onerados por providências gravosas, embora legítimas, tomadas no interesse de todos, mas cujos efeitos recaem sobre determinada pessoa.
O princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública traduz nada mais que um dever em que a Administração está vinculada em face da lei. Conforme já comentado, o interesse público, por sua vez fixado pela lei, não está à disposição do administrador, portanto apresenta-se para este sob forma de um mandamento. Por isso, Bandeira de Mello (2015) irá dizer que a persecução das finalidades ditas acima, é uma obrigação indiscutível, pois o interesse público tem que ser perseguido, pois a lei assim determina.
Da mesma forma, em face de tal princípio, a Administração deve perseguir também o princípio da continuidade dos serviços públicos vez que deve zelar por determinados interesses que a lei define como públicos, e este zelo para ela é um dever, logo obrigatório se torna a continuidade da atividade administrativa. Para Bandeira de Mello (2015) o interesse que a Administração incumbe zelar encontra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tem o sentido de dever, portanto está obrigada a desenvolver atividade contínua na busca das finalidades públicas.
Temos, também, vinculado ao princípio da indisponibilidade do interesse público o princípio do controle administrativo ou autotutela, em que o Estado, através da sua função administrativa, procede à persecução de interesses que consagrou como pertinentes a si próprios através de seus órgãos da Administração. Nada mais é do que um juízo de valor que
determinado órgão administrativo realiza sobre o comportamento administrativo de uma entidade ou agente seu, com o fim de averiguar se atende ou não as normas a que é submetido. (BANDEIRA DE MELLO, 2015).
O princípio da isonomia dos administrados frente à Administração “firma tese de que esta não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade”. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 86). Denota-se que, sendo a Administração encarregada de gerir interesses da coletividade não tem sobre esses bens disponibilidade para tratar de forma desigual àqueles que ela representa, portanto impõe-se como consequência, o tratamento igualitário que o Poder Público deve dispensar a todos os administrados.
O princípio da isonomia da Administração não necessita, para seu fundamento, da invocação de cânones de ordem moral. Juridicamente se estriba na convincente razão de que os bens manipulados pelos órgãos administrativos e os benefícios que os serviços públicos podem propiciar são bens de toda a comunidade, embora por ela geridos, e benefícios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Públicos, no Estado de Direito, são simples órgãos representantes de todos os cidadãos. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 87).
Bandeira de Mello (2015) revela em relação ao princípio da publicidade, que os atos emitidos a título de implementar os interesses públicos devem ser exibidos publicamente. Nada mais é do que a imposição de transparência na atividade administrativa para que assim os administrados possam conferir a atuação da Administração.
O princípio da inalienabilidade dos interesses públicos consiste em que, “sendo a administração atividade serviente e desenvolvida em nível sublegal, não pode alienar ou ser despojada dos direitos que a lei consagrou como internos ao setor público”. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 88). Portanto, os interesses públicos são inalienáveis e não podem ser transferidos a particulares.
Por fim, o princípio do controle jurisdicional dos atos administrativos revela que cabe exclusivamente ao Poder Judiciário o exercício pleno da atividade jurisdicional, dessa forma temos bem claro na Constituição da República, em seu art. 5º, XXXV, que nenhuma lesão ou ameaça de direito escapa ao controle do Judiciário, Dessa forma, todo comportamento gravoso da Administração pode ser controlado pelo Poder Judiciário e ser fulminado, sem prejuízo de reparações patrimoniais, se for o caso.
Chega-se então ao fim da análise dos princípios que formam o regime jurídico-administrativo. Não é intenção analisar exaustivamente todos os princípios de Direito Administrativo, mas aqueles que formam o seu sistema, de forma sucinta, mas que permita esboçar uma rápida caracterização daquilo que forma e tipifica o conjunto de normas que vão conferir autonomia e identidade ao Direito Administrativo, pois se impõe como condição básica para a compreensão dos vários institutos que serão tratados daqui pra frente o necessário conhecimento das noções que embasam e criam todo o sistema administrativo.
2.4 Poder discricionário
Conforme abordado anteriormente, o regime jurídico-administrativo tem por fundamento dois postulados básicos, a saber: o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Do primeiro derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a Administração Pública, ou seja, os chamados poderes administrativos, os quais a ela são conferidos na medida necessária à satisfação do interesse público cuja persecução o ordenamento jurídico lhe impõe, e a partir deste momento se torna objeto direto do nosso estudo.
Para Meirelles (2016) a Administração é dotada de poderes administrativos para bem atender ao interesse público. Tais poderes são proporcionais aos encargos que lhe são exigidos, e mais que isso, são instrumentos adequados à realização de tarefas administrativas. Continua o autor, reforçando a ideia de que os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam de forma diversa de acordo com as exigências do serviço público, do interesse coletivo e dos objetivos que pretendam alcançar, e são inerentes à Administração de todos os entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por óbvio, cada qual na proporção e limitação de suas competências institucionais.
Feitas tais considerações, cabe ressaltar que o presente trabalho visa analisar somente um destes poderes - o poder discricionário - para que se possa analisar e entender seu conceito, fundamento, estrutura lógico-normativa, bem como seus limites e controle, para, em momento posterior, fazermos as considerações necessárias contrapondo-o com o cenário fático da segurança pública no Estado.
Antes de adentrarmos diretamente no assunto em questão, cabe lembrar que, no Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, visando o fiel cumprimento das finalidades a que o ordenamento jurídico assinala. Dessa forma, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito do que podemos perceber entre a lei e os particulares, por exemplo. Diante do qual se denota na velha máxima de que na atividade privada se pode fazer tudo o que não é proibido, enquanto na atividade administrativa só se pode fazer aquilo que a lei permite. (BANDEIRA DE MELLO, 2015).
Assim, Bandeira de Mello (2105) observa que a lei, em determinados casos, regula algumas situações em que para o administrador não resta margem alguma de liberdade, pois a lei configura antecipadamente a objetividade requerida para a prática do ato e o conteúdo que este ato tenha que alcançar (vinculação). Reversamente, há casos em que a própria lei faz surgir em proveito do administrador certa liberdade de atuação, donde cabe a este preencher com seu juízo subjetivo, a indeterminação da norma, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade que a lei determina (discricionariedade). Então, diante dessas alegações é que nos inserimos, finalmente, ao estudo do poder discricionário.
Meirelles (2016) revela que poder discricionário é o que o Direito concede à Administração para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Para Bandeira de Mello (2015), discricionariedade é a margem de liberdade que o administrador tem para eleger, conforme critérios de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de obter a mais adequada satisfação da finalidade exigida pela lei, quando por força dessa mesma lei não se possa extrair objetivamente uma solução para a situação que se apresenta.
Alexandrino e Paulo (2015) entendem que é o poder conferido à Administração Pública para a prática de atos discricionários, em que o agente administrativo tem certa liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato quanto ao seu motivo, escolhendo dentro dos limites da lei o seu objeto.
Nota-se que discricionariedade resulta ao administrador a liberdade para decidir quanto à conveniência e oportunidade da atuação administrativa, ou seja, o agente deve decidir diante da situação fática ou jurídica em que momento deve atuar, fazendo sempre o
melhor para alcançar o fim exigido legalmente. E como a discricionariedade não é sinônima de arbitrariedade, a apreciação da conveniência e oportunidade não se realiza segundo o interesse privado ou do próprio agente, mas segundo o interesse público. (ROSA, 2012).
Diante desses conceitos se pode dizer que a atividade discricionária se justifica na impossibilidade do legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. Meirelles (2016) destaca que o ideal seria que a lei regulasse toda a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas, como isto não é possível, devido à diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao critério do administrador.
Convém lembrar por mais que a lei não cuide de todos os aspectos dos atos relegados à liberalidade discricionária, o legislador subordina-os a um mínimo legal, qual seja a estrita observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma e da finalidade, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo. (MEIRELLES, 2016).
O poder discricionário é exercido pelo administrador quando a atividade administrativa resultar de uma opção permitida pela lei. Não há discricionariedade absoluta, a atividade administrativa deve ser sempre vinculada ao fim a que se destina e a escolha de opções decorre sempre de concessão legal. Destaca Rosa (2012) que, como resultante desse poder o agente elege a melhor opção para que o interesse público seja atendido no caso concreto, agindo somente se a lei assim permitir.
Imperioso referir que a discricionariedade não resulta da ausência de lei, mas da própria lei que abre margem para o administrador optar pela decisão mais acertada para determinada finalidade. Assim a lei pretende que seja adotada a cada caso concreto apenas uma providência que possa atender com precisão à finalidade que a inspirou.
Trata-se, portanto, de um poder conferido pela lei à Administração Pública diante de uma situação fática concreta para que ela, nos termos e limites da lei, decida segundo seus critérios de oportunidade e conveniência, a conduta dentre as possíveis e permitidas legalmente e condizentes com o interesse público. Alexandrino e Paulo (2015) revelam que, no Brasil, a doutrina administrativista majoritária, identifica a existência de discricionariedade
