MARIA ELAINE DA SILVA SCHEVINSKI
CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS EM PLANOS DE SAÚDE
Ijuí (RS) Ijuí (RS)
MARIA ELAINE DA SILVA SCHEVINSKI
CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS EM PLANOS DE SAÚDE
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ - Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Idemir Luiz Bagatini
Ijuí (RS) 2010
Dedico este trabalho ao meu esposo Vilson e meu filho Juliano, pelo apoio recebido, pelo carinho e compreensão que tiveram na realização do curso.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por esta oportunidade de realizar e concluir o curso e por estar presente em todos os momentos da minha vida.
Ao meu orientador, Prof. Idemir Luiz Bagatini, pelo conhecimento e experiência compartilhados.
Aos amigos e colegas de faculdade com quem passei grandes períodos juntos, por me proporcionarem momentos felizes, que ficarão para sempre.
Enfim, a todas as pessoas que, de uma ou outra forma, estiveram presentes na minha vida, proporcionando momentos inesquecíveis, o meu sincero obrigado.
RESUMO
Os contratos de adesão surgem como uma exigência do mundo globalizado em que hoje se vive, por ser uma forma mais rápida, eficiente e dinâmica de estabelecer relações de consumo. Tais contratos são os mais utilizados pelas empresas fornecedoras de produtos ou serviços, no entanto, assim como facilitam o processo trazem também o perigo de constar cláusulas abusivas, onde prevalece o interesse apenas uma das partes, qual seja, do fornecedor, em detrimento dos interesses da parte mais frágil, denominada consumidor. Como uma forma de controlar as cláusulas abusivas nos contratos de adesão foi criada a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de resguardar os direitos do consumidor nas relações contratuais de consumo, especialmente nos contratos dos planos de saúde, onde denota-se a existência de cláusulas abusivas. Quando lesado, o consumidor tem também o direito de buscar nos órgãos competentes a justiça. Por esta razão, o CDC configura-se como um instrumento importante na concretização da cidadania, portanto, na promoção da igualdade entre as pessoas e da justiça social. A presente monografia procura elucidar esses aspectos, com base em teóricos, na legislação e em recurso jurisprudencial.
Palavras-chave: Fornecedor. Consumidor. Contrato de adesão. Cláusulas abusivas. Planos de Saúde.
ABSTRACT
The contract of adhesion has emerged as a demand of the globalized world, in which we live today, because it is a faster, more efficient, and more dynamic way of establishing consumption’s relationship. Such contracts are the most used ones by companies that supply products or services. However, as they make the processes easier, they can also bring up the risk of containing abusive clauses, where the benefit can be restricted to only one of the stakeholders, which is generally the supplier, over the rights of the weakest part, so called consumer. As a way of controlling the abusive clauses in contracts of adhesion, Brazilian legislation 8.078 was created in September 11th of 1990 and has been denominated as Consumer’s Defense Code (CDC). Its main goal is to protect the consumer’s right in consumer’s contractual relationships, mainly in contracts regarding health plans and insurance, where abusive clauses have been reported over the past few decades. When consumers’ rights are not observed, they have the right to bring it to other places and find help in specialized justice departments. For this reason, CDC has become an important tool to accomplish full citizenship, and therefore, to promote equality among people and social justice. This current monographic work aims to clarify these aspects, based on theoretical analysis of the legislation and jurisprudential resources. Key-words: Supplier. Consumer. Contract of adhesion. Abusive clauses. Health plans.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...8
1 CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DOS PLANOS DE SAÚDE ...10
1.1 Relação de consumo...10
1.1.1 A relação contratual de consumo ...13
1.1.2 Conceito de consumidor ...14
1.1.3 Conceito de fornecedor ...17
1.1.4 Objetos da relação de consumo ...18
1.1.4.1 Produto...18
1.1.4.2 Serviço ...20
1.1.5 Dos direitos do consumidor...21
2 CLÁUSULAS ABUSIVAS...23
2.1 Conceito de cláusula abusiva ...23
2.2 Cláusulas abusivas nos contratos ...25
2.3 Planos de saúde ...30
2.4 Cláusulas abusivas nos planos de saúde...33
2.5 Decisão judicial (jurisprudência) ...38
CONCLUSÃO ...41
INTRODUÇÃO
Atualmente, o avanço da comunicação, da informatização e da globalização tem propiciado uma maior facilidade das pessoas adriquirem seus produtos e serviços. Por outro lado, tem criado dificuldades quando da aquisição de tais produtos ou serviços, pois há nessa relação, muitas vezes, o uso de má-fé.
A empresa fornecedora privilegia seus interesses em detrimento dos interesses do consumidor, que é a grande maioria da população brasileira. Para isso, existe uma legislação - o Código de Defesa do Consumidor (CDC) -, instrumento com o qual o cidadão, sentindo-se lesado, pode recorrer.
Nesse sentido, a presente monografia tem como objetivo aprofundar o conhecimento sobre as relações que se estabelecem nos contratos dos Planos de Saúde. Entender, portanto, as relações de consumo, seus agentes, os contratos estabelecidos, bem como os direitos e deveres do cidadão e a legislação que os protege para que este trabalho possa servir de suporte àqueles que se sintam vulneráveis ou desprotegidos e para que, como futura profissional, possa também atuar em defesa desse cidadão, exercendo também a cidadania, ou seja, contribuindo para a construção de uma sociedade mais livre, justa e igualitária.
Para isso, buscou-se respaldo em teóricos que tratam da temática, nas legislações e na jurisprudência, utilizando-se como metodologia para a elaboração da pesquisa a revisão bibliográfica.
A monografia se compõe de dois capítulos. O primeiro capítulo aborda as relações de consumo, os sujeitos (consumidor e fornecedor) e os objetos dessa relação: produtos e serviços, bem como os direitos dos consumidores.
O segundo capítulo trata das cláusulas abusivas presentes numa relação contratual, especialmente nos contratos de adesão, estabelecidos entre consumidor e fornecedor. Evidencia ainda nos planos de saúde, as cláusulas abusivas constantes nesses contatos e, para exemplificar as afirmações, finaliza com uma jurisprudência.
Cabe ressaltar, portanto, que o CDC existe como um mecanismo de defesa dos direitos do cidadão, entre eles, os abusos cometidos por empresas fornecedoras de produtos ou prestadoras de serviços, especialmente nos contratos de planos de saúde, que é o tema da presente monografia.
1 CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DOS PLANOS DE SAÚDE
O mundo globalizado exige das pessoas rapidez, eficiência e dinamismo em todos os setores onde o homem atua. Assim, também acontecem nas relações de consumo onde são celebrados os contratos de adesão, como uma forma de proporcionar maior rapidez às relações contratuais, especialmente as de consumo. A prévia discussão dos contratos despenderia de tempo e custos, por isso as empresas fazem a opção pelo contrato de adesão. Entretanto, o contrato de adesão pode conter cláusulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, qual seja, aquele que está fazendo a proposta, sai beneficiado em relação a quem adere a proposta.
Como forma de controlar as cláusulas abusivas e proteger o cidadão nas relações de consumo, foi criada a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor (CDC), que resguarda os direitos do cidadão.
A presente monografia analisa os conceitos, objetos da relação de consumo, os direitos do consumidor, bem como as cláusulas abusivas constantes nos contatos de adesão e nos planos de saúde e jurisprudência, como será visto a seguir.
1.1 Relação de consumo
Atualmente, as relações de consumo estão cada vez se solidificando, impulsionadas pelo avanço da ciência e do conhecimento que tem oferecido à humanidade muitas possibilidades, tornando, dessa forma, necessária uma legislação pertinente para atender as novas demandas sociais que vão também surgindo.
Nesse contexto, foi publicada a Lei nº 8.078, em 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor (CDC), que tem por objetivo regular as relações que se estabelecem entre fornecedor, consumidor e outras pessoas que, direta ou indiretamente, participam das relações de consumo.
As relações de consumo são, portanto, as relações jurídicas que se estabelecem entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto o produto ou o serviço. Tais relações pressupõem que haja consumidor e fornecedor; objeto desses interesses que, segundo o CDC, consiste em produtos e serviços e a aquisição do produto ou serviço.
Bonato (2004, p. 19) identifica os sujeitos, o objeto e a finalidade de adquirir um produto ou serviço como elementos de uma relação de consumo. Explicita o autor que:
São elementos da relação de consumo, segundo o Estatuto Protetivo: a) como sujeitos: o consumidor e o fornecedor; b) como objeto: produto ou serviço; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleológico das relações de consumo; a aquisição do produto ou serviço por parte do consumidor, como destinatário final.
Para haver, portanto, uma relação de consumo é preciso esses elementos para a consumação do fato, ou seja, a aquisição do produto ou serviço.
Quanto à definição de sujeitos da relação jurídica de consumo, estão evidenciados, nos arts. 2º, 17 e 29 do CDC, o conceito de consumidor e no art. 3º de fornecedor.
O art. 2º trata de uma relação concreta, ou seja, quando o indivíduo adquire um produto ou um serviço, sendo, portanto, considerado destinatário final. Já o art. 29 trata de relações mais abstratas, ou seja, não há necessidade de ter estabelecido alguma relação contratual e nem ter adquirido o produto ou serviço, apenas estar sujeito a um acidente de consumo.
O artigo 29 busca, portanto, “ampliar a conceituação do parágrafo único do artigo 2º, abarcando situações abstratas, no intuito de realizar um dos principais objetivos do Código, que é a defesa preventiva do consumidor.” (BONATO, 2004, p. 22-23),
Em relação ao art. 17, adverte Bonatto (2004, p. 23):
Tal situação não se exige para a terceira extensão do conceito de consumidor inclusa no artigo 17 do CDC. Nesta, o requisito fundamental é que a pessoa seja vítima de um acidente de consumo, não se exigindo a existência da qualidade de destinatário final do bem-da-vida.
O autor explicita a afirmação por meio do seguinte exemplo:
É o caso do vizinho atingido na sua incolumidade física ou psíquica pela explosão de um botijão de gás. Nenhuma relação contratual possui com a empresa fornecedora do produto, sequer destinatário final daquele produto defeituoso pode ser considerado, mas, mesmo nestas circunstâncias, poderá ser beneficiário das normas protetivas do CDC. (BONATTO, 2004, p. 23).
Assim, fica evidente que consumidor não é somente o indivíduo que adquire um produto ou serviço, mas que há outras situações em que pode o consumidor sofrer algum dano ou algum acidente e, por esta razão, tem direito à proteção do CDC. O fato de não ter estabelecido uma relação de consumo com o fornecedor não retira do indivíduo esse direito. Basta a exposição a um acidente de consumo para ter direito às medidas protetivas do CDC.
Também está explícito o conceito de fornecedor no art. 3º, podendo ser qualquer indivíduo que exerça algum comércio que envolva a distribuição de produtos ou prestação de serviços. Assim, pode-se referir que qualquer indivíduo pode ser tanto fornecedor como consumidor, dependendo da atividade que exerça e, o próprio fornecedor é também consumidor.
Embora o presente trabalho trate dos conceitos de consumidor e fornecedor, considerou-se importante referenciá-los aqui também para compreender quem são os sujeitos da relação de consumo para compreender melhor a relação contratual de consumo.
1.1.1 A relação contratual de consumo
Existir uma relação contratual de consumo pressupõe o estabelecimento de um negócio jurídico, que é firmado por um contrato.
O contrato, segundo Bonato (2004), é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que envolve pelo menos duas pessoas, com o objetivo de criar modificar, resguardar, transferir ou extinguir uma relação jurídica. Essa definição nasceu do liberalismo econômico, onde tudo que as pessoas contratassem seria considerado como lei entre elas (pacta sunt servanda). Preservar, portanto, a igualdade real das partes, tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual.
Cientificamente, podemos afirmar estar contidos nestas normas principiológicas o fundamento para a interpretação das cláusulas contratuais de modo mais favorável ao consumidor (artigo 47 do CDC), bem como do conhecimento da nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais abusivas (artigo 51, e seus incisos, do CDC), em consonância, aliás, com a melhor doutrina, a qual afirma que, a norma constitucional, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê e, no âmbito dos direitos fundamentais, no caso de dúvida, deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais. (BONATTO, 2004, p. 30-31).
Conforme o autor relata, a interpretação das cláusulas contratuais do consumidor é do conhecimento da nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais abusivas, devendo ser atribuída a maior eficácia no âmbito dos direitos fundamentais.
Nas relações de consumo, muitas vezes, encontram-se obstáculos ou dificuldades. O consumidor, nesse sentido, deve estar sempre atento aos problemas que surgem, devendo ser demonstrada a lesão sofrida e seu direito.
A primeira delas, é a de portar permanentemente equipamentos que possam gravar, filmar, fotografar, buscando ainda uma testemunha para a ocorrência que possa de alguma maneira lesá-lo na relação de consumo; a segunda, seria a de sua palavra ser invariavelmente reconhecida como presunção da lesão sofrida e de seu direito, o que somente poderia ser contrariado diante de uma suficiente demonstração em contrário pelo fornecedor, levando-se em conta a vulnerabilidade do consumidor como princípio norteador das relações de consumo. (CUNHA, 1999, p. 25).
Conforme exposição do autor, é preciso sempre ter testemunha para as ocorrências do dano causado, provas testemunhais e equipamentos que possam ser utilizados no momento de comprovar o fato, pois o consumidor é sempre a parte mais frágil de uma relação de consumo.
1.1.2 Conceito de consumidor
O Código de Defesa do Consumidor define consumidor em dispositivos diferentes, expressos no art. 2º, parágrafo único, art. 17 e no art. 29.
[...].
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. [...].
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
[...].
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Como visto, o CDC dispõe que consumidor não é apenas aquele que adquire um produto ou serviço, mas a coletividades de pessoas, as vítimas de uma relação de consumo ou aquelas que estejam expostas às práticas previstas. Portanto, não faz distinção entre o adquirente de produtos e o usuário de produtos, assim como não distingue o objeto da relação de consumo, uso de produtos ou o uso de serviços, referindo que todos são consumidores.
Para Bagatini (2001, p. 93, grifo do autor),
Esse conceito formulado no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, segundo a doutrina, pode ser interpretado de forma mais restrita ou de maneira mais ampla. Seguindo aquela interpretação, temos os finalistas; os que seguem a outra interpretação são tidos como maximalistas. A interpretação pode ser restrita ou ampliada. Tanto numa interpretação como noutra não se pretende a elasticidade ou a restrição por ser pessoa física ou jurídica, mas, sim, leva-se em consideração a parte final do artigo, isto é, “como destinatário final”.
Evidencia-se, portanto, que há duas correntes doutrinárias que interpretam o conceito de consumidor: a finalista e a maximalista. A primeira restringindo o conceito de consumidor, enquanto a segunda ampliando.
Marques (1998 apud BAGATINI, 2001, p. 93-94) adverte que para os finalistas,
[...] a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º, inc. I.
Essa corrente doutrinária, pelo que se pode verificar, delimita quem pode ser protegido pelo CDC e quem não necessita de proteção, referindo, portanto, quem é consumidor e quem não é. Os finalistas propõem, portanto, interpretar a expressão “destinatário final” do art. 2º de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4º e 6º. Esta corrente restringe a figura de consumidor às pessoas que adquirem e utilizam um produto para si próprio, o não-profissional, pois, segundo esta concepção, o CDC tem por objetivo tutelar de forma especial o grupo da sociedade que é mais vulnerável, não todos os cidadãos.
Já os maximalistas advertem que o art. 2º do CDC precisa ser interpretado de forma mais ampla, não tão restrita como faz a corrente finalista. Nesse sentido, os maximalistas, no entendimento de Marques (1998 apud BAGATINI, 2001, p. 94),
[...] vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis hora de fornecedores, ora de consumidores.
Conforme essa corrente, o art. 2º deve ser muito bem interpretado para que as normas do CDC possam ser aplicadas à coletividade, pois, segundo esse entendimento, a definição que o art. 2º traz é objetiva, ou seja, não importa se a
pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.
Os maximalistas interpretam o destinatário final como:
[...] aquele que retira o produto ou serviço do mercado. Essa retirada, destinatário final, pode ser uma retirada de fato ou sob o ponto de vista econômico. Neste o produto ou serviço retirado não pode ter utilização profissional e sim um consumo próprio ou da família. O destinatário final é considerado vulnerável. Em relação à retirada de fato refaz-se o ciclo produtivo por profissional que toma o produto ou serviço para obtenção de novos benefícios econômicos. (BAGATINI, 2001, p. 93).
Destinatário final é, portanto, aquele que adquire o produto ou serviço para consumo próprio, não podendo utilizá-lo para fins comerciais.
Os consumidores equiparados estão definidos no art. 2º, parágrafo único, no art. 17 e no art. 29 do CDC, ou seja, o CDC colocou ao lado dos consumidores
stricto sensu os “consumidores equiparados”. São aqueles que, mesmo não sendo
consumidores, podem ser atingidos pelas atividades dos fornecedores. Dessa forma, o parágrafo único do art. 2º procura garantir a coletividade de pessoas que possam ser atingidas por alguma relação de consumo.
O art. 17 do CDC equipara consumidor às vítimas de algum acidente de consumo que, embora possam não ter sido consumidoras diretas, foram atingidas. Assim, quando os consumidores de algum tipo de serviço ou de produto forem atingidos pelo acidente de consumo estarão sendo considerados consumidores e, portanto, têm o direito a receber as garantias instituídas no CDC.
Já o art. 29 equiparou a consumidor todas as pessoas (físicas ou jurídicas) que estão expostas às práticas comerciais. As práticas dispostas no artigo 29 se referem à oferta de produtos/serviços, publicidade (enganosa/abusiva), práticas abusivas, cobrança de dívidas e cláusulas contratuais abusivas.
Esses conceitos de consumidor vêm ao encontro dos objetivos do CDC, qual seja, de proteger as pessoas mais vulneráveis que se encontram à mercê das ações do fornecedor, independentemente em que situação se encontrarem.
1.1.3 Conceito de fornecedor
O CDC define o conceito de fornecedor, ao dispor, em seu art. 3º: [...].
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Como se vê, o Código atribuiu ao fornecedor um conceito amplo, abrangendo, dessa forma, um maior número de relações de consumo para que possam ser tratadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, Bagatini (2001, p. 98) adverte que:
A definição de fornecedor permanece ampla, abrangendo todos os que de forma habitual desenvolvem atividades nominadas no caput do artigo, sem fazer qualquer exceção. As atividades desenvolvidas pelo fornecedor devem ser de um profissional e não esporadicamente praticadas por determinado cidadão-pessoa física.
Observa-se, nas palavras de Bagatini (2001), que fornecedor trata-se de um profissional que exerce determinada atividade e não qualquer cidadão (pessoa física) que realize uma atividade esporadicamente. Da mesma forma, é o entendimento de Bonatto e Moraes (1998 apud BAGATINI, 2001, p. 98-99) que dizem que “somente ‘desenvolve atividade’ quem obtenha benefícios, ganhos e lucros, diretos ou indiretos, com tal ação, trazendo um novo elemento básico que é a noção de profissionalidade.”
No entanto, o conceito de fornecedor, disposto no artigo 3º, abrange a todos, sem exceção, pois refere “toda pessoa física ou jurídica”. Não exige que o fornecedor tenha personalidade jurídica, porém, as atividades exercidas pelo
fornecedor devem ser de um profissional e não praticadas eventualmente por um cidadão - pessoa física. Portanto, pode-se entender, pelo exposto, que fornecedor é todo indivíduo que participa da produção e distribuição de produtos ou serviços.
Segundo Filomeno (2001, p. 39) “O CDC ao invés de utilizar termos como ‘industrial’, ‘comerciante’, ‘banqueiro’, ‘segurador’, ‘importador’, ou então genericamente ‘empresário’, preferiu o legislador o termo ‘fornecedor’ para tal desiderato”, sendo o responsável pelas “relações de consumo”, dessa forma, pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.
Nesse sentido, são considerados fornecedores todos aqueles que ofertem produtos ou serviços no mercado de consumo, visando atender as necessidades dos consumidores
1.1.4 Objetos da relação de consumo
No estabelecimento de uma relação de consumo tem sempre que haver um objeto, qual seja, o produto ou o serviço, conforme será visto a seguir.
1.1.4.1 Produto
Numa relação de consumo, além do consumidor e fornecedor, é preciso haver um objeto: o produto ou um serviço.
Conforme disposto no art. 3º, § 1°, do CDC: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.” Esta definição é bastante clara, segundo Bagatini (2001), evidenciando que não é preciso haver remuneração neste caso, ao contrário do que ocorre numa relação de serviço. Portanto, qualquer bem pode ser considerado um produto, desde que satisfaça uma necessidade de um cliente e seja objeto da relação jurídica de consumo.
O CDC refere os bens que possuem natureza patrimonial. Dessa forma, pode-se verificar que outros bens, como por exemplo, o nome, estado civil, etc. não estão dispostos no CDC.
Bonatto (2004, p. 26) explicita os produtos, definidos pelo art. 3º do CDC, como bens móveis ou imóvel, material ou imaterial, ao dizer que: “bens móveis são aqueles que podem ser removidos de um lugar para outro.”
O Código Civil de 2002, art. 82, da mesma forma, dispõe que bem móvel “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.” O legislador considera móveis, para efeitos legais,
Art. 83. [...].
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
O art. 84 faz uma ressalva quanto aos materiais destinados à construção, ao dispor que: “Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.”
Quanto aos bens imóveis, estão definidos nos artigos 79, 80 e 81 do Código Civil, que dispõe:
[...].
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
Quanto aos bens materiais, segundo Bonatto (2004, p. 26-27), não há dificuldades no entendimento do termo, podendo ser contrapostos aos bens imateriais que, por sua vez, “são os insuscetíveis de serem apreendidos, pesados ou medidos, por não serem palpáveis, embora possam ser avaliados economicamente.”
Saad(2002) esclarece o conceito de Bonatto, ao dizer que o bem imaterial é aquele que tem caráter abstrato, o qual a lei atribui um determinado valor econômico. Como exemplo, o autor cita a propriedade literária ou científica, o gozo de uma patente ou marca.
Produto, então, pode ser qualquer bem, palpável ou não, que tenha um valor econômico.
1.1.4.2 Serviço
Em relação ao serviço, o CDC dispõe, em seu art. 3º, § 2°, que: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Portanto, as atividades de instituições financeiras realizadas por bancos estão incluídas no CDC como prestação de serviços. Como exemplo, pode-se citar: cobrança de luz, água, telefone, planos de previdência, de seguros-saúde, expedição de extratos, etc. Já as relações trabalhistas estão excluídas da proteção do Código de Defesa do Consumidor, porém é preciso fazer aqui uma ressalva quanto ao trabalho autônomo, onde o trabalhador dirige sua própria atividade. Nesse caso está incluída entre os serviços de proteção do CDC a empreitada de mão-de-obra.
Vê-se no dispositivo que não é mencionado que o fornecedor deva ser profissional. O elemento diferenciador é, portanto, a remuneração, que caracteriza o serviço numa relação de consumo. Assim, para caracterizar uma relação de consumo onde haja a prestação de serviços, a profissão não é o elemento determinante.
Quando o CDC aplica o termo “remuneração” não está se referindo a preço ou preço cobrado, mas a qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto. Isto acontece quanto o agente econômico realiza atos promocionais, aparentemente gratuitos, com o objetivo de atrair o cliente.
Neste caso, segundo Bonatto (2004), existe a remuneração, mesmo que de forma indireta. Portanto, o requisito remumeração é primordial para caracterizar um serviço numa relação entre consumidor e fornecedor.
O Código do Consumidor considera, dessa forma, somente fornecedor aquele que exerce, profissionalmente, a atividade de prestador de serviços. Já o prestador de serviços fica excluído do campo de incidência das normas do CDC, ou seja, aquele que exerce essa atividade esporadicamente.
1.1.5 Dos direitos do consumidor
O consumidor tem também seus direitos elencados no CDC, em seu art. 6o, que dispõe.
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX – (Vetado);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Dentre esses direitos, consta, no inciso I, o direito da vida, saúde e segurança. Considera-se o direito mais importante dos elencados pelo CDC, pois
vive-se numa sociedade de riscos, onde as pessoas são egoístas e agem pensando sempre levar vantagem nos negócios. Assim, há sempre uma parte mais frágil e vulnerável que é prejudicada. O CDC protege esse indivíduo contra os riscos oferecidos pelos produtos ou serviços contratados ou os abusos cometidos.
No tocante à saúde, essa proteção se estende também aos contratos estabelecidos pelas segurados dos planos privativos de saúde, onde observa-se que há cláusulas abusivas, lesando o direito do consumidor, conforme será visto no capítulo II.
2 CLÁUSULAS ABUSIVAS
É fundamental firmar um contrato entre fornecedor e consumidor para que seja estabelecida uma relação de consumo. No entanto, as cláusulas dispostas nos contratos não são discutidas por ambos, sendo preestabelecidas pelo fornecedor que utilizada como contrato padrão para todos os consumidores.
Porém, o fornecedor, muitas vezes, estabelece cláusulas para seu benefício próprio, afrontando os direitos e interesses do consumidor. Surgem, portanto, as chamadas cláusulas abusivas, pelas quais o consumidor estará sendo prejudicado nesta relação contratual.
Busca-se, na legislação, subsídios para a defesa do direito desses indivíduos consumidores e, nesse sentido, o CDC como a primeira lei trouxe avanços na proteção e defesa dos direitos do consumidor.
2.1 Conceito de cláusula abusiva
O CDC foi a primeira legislação a tratar das cláusulas abusivas. O Código, no entanto, não traz a definição de cláusulas abusivas, evidenciando, porém um rol de incisos que estabelecem situações de abusividade no seu art. 51, que dispõe:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...];
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Nos incisos referidos, o CDC explicita algumas características de cláusulas abusivas que possibilitam atribuir o conceito de cláusulas abusivas, denominadas também pela doutrina com outros sinônimos, conforme aduz Nery Junior (2001, p. 501, grifo do autor) ao referir que cláusulas abusivassão:
sinônima de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas.
Nesse sentido é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual de consumo, que, no caso de nossa análise, é o consumidor.
Corroborando com o pensamento do autor, Noronha (1994, p. 248) define cláusulas abusivas como:
aquelas em que uma parte se aproveita de sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio da justiça contratual [...], escondendo-se muitas vezes atrás de estipulações que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé
Nesse sentido, se há no contrato cláusulas que lesem o direito dos consumidores, obviamente haverá um desequilíbrio entre os direitos e obrigações de uma e outra parte. O CDC, então, protege aqueles que estão em desvantagem quando da celebração de um contrato em que não está de acordo com os princípios ou pressupostos da boa-fé.
Bagatini (2001, p. 118) adverte, no entanto, que o CDC nada mais fez que colocar os indivíduos – fornecedor e consumidor – em condições de igualdade, sem privilegiar a uma ou outra parte. Portanto, é função desta legislação:
[...] proporcionar a igualdade real na desigualdade pré-contratual, contratual e pós-contratual existente entre fornecedor e o consumidor. A parte fraca da relação – o consumidor – deve ter instrumentos que lhe proporcionem igualdade na relação contratual. O CDC de forma alguma está a privilegiar o consumidor, colocando-o no mesmo patamar do fornecedor.
O tratamento dado pelo CDC não privilegia, como visto, nenhum dos sujeitos da relação de consumo, mas aplica a noção de igualdade e de equilíbrio entre as partes, devendo prevalecer no estabelecimento das relações de consumo a boa-fé.
Esse equilíbrio, segundo Bagatini (2001, p. 118), “deve-se à intervenção forte do Estado, na defesa do consumidor. É uma intervenção salutar para não declarar de vez a inferioridade e a submissão do consumidor na relação de consumo.”
Denota-se, portanto, o papel do Estado como sendo fundamental na repressão das cláusulas abusivas e, portanto, na proteção dos direitos do cidadão, pois, conforme adverte Silva (2004), a repressão às cláusulas abusivas é uma forma do Estado poder controlar o poder econômico e evitar o desequilíbrio contratual das grandes empresas que, mediante os contratos unilaterais estabelecidos entre consumidor e fornecedor, colocam os consumidores em posição absolutamente desvantajosa.
Mesmo com o controle do Estado, verifica-se que continuam presentes nos contratos as cláusulas abusivas, especialmente nos contratos de adesão, onde não há participação apenas do consumidor.
2.2 Cláusulas abusivas nos contratos
É importante dizer, inicialmente, que as cláusulas abusivas surgem quando do estabelecimento de contratos, não se restringindo apenas aos contratos de adesão, mas a todo contrato que contiver uma relação de consumo e uma intenção de defesa de interesses próprios.
Nesse sentido, no entendimento de Galdino (apud SILVA, 2004, p. 81),
Apesar de as cláusulas abusivas aparecerem com maior freqüência nos contratos celebrados mediante condições gerais, de adesão, de consumo, isso não significa que elas sejam privativas deles, podendo manifestar-se em outras figuras contratuais regidas pelo Código Civil, ou pelo Código Comercial.
No entanto, a maioria dos contratos de consumo é realizada por adesão para evitar custos excessivos com prévias deliberações, não havendo, dessa forma, uma discussão anterior das partes na elaboração das cláusulas. Assim, contrato por adesão é o contrato já estabelecido pelo fornecedor, com um formato pronto para o consumidor assinar, se assim desejar.
Diniz (2005, p. 95) corrobora com a definição, ao dizer que:
os contratos por adesão se caracterizam por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro.
Inexiste, portanto, nesses contratos discussões ou negociações para o estabelecimento do contrato, bem como a modificação de cláusulas ou a participação do aderente, cabendo somente a um dos sujeitos da relação – o fornecedor do produto – determinar o conteúdo do contrato e as cláusulas.
As cláusulas abusivas são “preestabelcidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.” (MARQUES apud SILVA, 2004, p. 81).
É importante referenciar também que contrato de adesão não pode ser confundido com condições gerais de contrato.
Conforme Silva (2004), as condições gerais do contrato podem existir sem que haja a inclusão das cláusulas abusivas, as quais podem ser estabelecidas somente no instrumento de adesão, denominado termo ou proposta de adesão.
Trata-se de dois nomes dados ao mesmo tipo de contrato em momentos diferentes do processo de contratação: a expressão condições gerais do contrato serve para situar o contrato no momento de sua criação, ao passo que contrato de adesão presta-se para localizar no contrato o instante da conclusão, com a adesão da parte contrária. (SILVA, 2004, p. 83, grifo do autor).
Dessa forma, as cláusulas gerais de contrato somente se tornarão contrato de adesão quando forem aceitas pelo aderente. Mas, geralmente, nas condições gerais do contrato há cláusulas abusivas, pois o fornecedor que estipula as cláusulas transfere para o consumidor os riscos ou os prejuízos maiores do contrato.
Por esta razão,
[...] Não é por menos que o CDC, em seu art. 47, sem distinguir contratos ou condições gerais dos contratos, tenha disposto genericamente que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. (SILVA, 2004, p. 79-80).
Se houver nesses contratos demasiados prejuízos ao adquirente do produto ou serviço, todo e qualquer cidadão tem o direito de questionar o contrato e buscar, nos devidos órgãos ou na própria justiça, o seu direito de consumidor.
O CDC elenca, no art. 6º, os direitos do cidadão. Entre eles, consta o direito de recorrer a órgãos que possibilitem a reparação do dano, bem como o direito de defesa, ao dispor da liberdade de:
[...];
VII – [...] acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[...].
Está assegurado no CDC o direito de buscar a defesa de seus direitos se o consumidor se sentir lesado no estabelecimento de uma relação contratual, bem como o direito de provar a lesão.
Quanto os órgãos em que o cidadão pode recorrer na defesa de seus direitos, Benjamin, Marques e Bessa (2008, p. 61, grifo dos autores) referem que:
O inciso VII assegura um direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral, inclusive às agências que controlam os serviços ex-públicos e aos órgãos de defesa do consumidor, Procons etc., sempre com vistas à prevenção e reparação de danos, individuais e coletivos, aos consumidores. Neste direito inclui-se a proteção jurídica e administrativa aos necessitados, hoje realizada por estes importantes órgãos que são as defensorias públicas do Estado e da União. Aqui encontra-se também a
semente do sistema de recall ou retirada do mercado de produtos e serviços defeituosos.
Em relação ao inciso VIII, os autores (2008, p. 61) dizem que:
trata-se de norma autorizando o magistrado a inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, em duas hipóteses: quando for verossímel sua alegação ou quando ele for hipossuficiente. [...].
Note-se que não podem as partes, através de contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI, do CDC). Como este inciso não foi desenvolvido na parte processual do CDC, é aqui que os advogados e magistrados procurarão o direito de inversão do ônus da prova a favor do consumidor, que foi garantido ao consumidor, mas dependerá da determinação do juiz. [...]. Em não havendo a inversão, pode ter havido, sim, violação de direito material e básico do consumidor (art. 6º, VIII), direito este que visa, sim, facilitar sua defesa processual, mas não é direito de natureza processual, e sim material de proteção efetiva e reparação de danos (art. 4º, VI, do CDC).
O juiz pode conceder a inversão do ônus da prova quando entender que o pleito do consumidor condiz com a verdade e, muitas vezes, de difícil comprovação. Nesse sentido, o juiz pode e deve, segundo Bagatini (2001), transferir ao fornecedor a responsabilidade de provar negativamente a pretensão do consumidor.
O CDC, nesse sentido, equiparou ambas as partes – consumidor e fornece-dor –, dando a eles as mesmas condições ao possibilitar a inversão do ônus da prova, pois, anteriormente, somente o fornecedor tinha esse direito, por possuir as condições técnicas e intelectuais.
Há, portanto, mecanismos, legislações e órgãos que se pode recorrer para rever as cláusulas constantes num contrato, quando consideradas abusivas. Em relação a isso, o CDC, em seu art. 51, determinou que:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
[...].
Vê-se que o CDC nomina os casos de nulidade, sempre referindo-se ao fornecedor, protegendo o consumidor em todos os sentidos.
Anula-se a cláusula abusiva, conforme direito mencionado no art. 51, mas não o contrato, conforme dispõe § 2° do mesmo artigo: “[...] § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”
O contrato, portanto, permanece válido, desde que haja o justo equilíbrio entre as partes. Mas, se não houver, conforme adverte Saad (2002, p. 455), “Admite-se a anulação de todo o contrato se a eliminação das cláusulas consideradas abusivas, tornar inviável o ajuste.”
Há cláusulas abusivas além das referidas pelo art. 51 do CDC, portanto, essas cláusulas, para Saad (2002), são apenas exemplificativas, não exaustivas, ou seja, aplica-se a legislação a outros casos de cláusulas abusivas, como também a outros tipos de contratos, não restringindo-se somente aos de adesão. Mas, o art. 51 do CDC aplica a sanção de nulidade apenas às cláusulas que se encontram nas hipóteses arroladas no artigo, como se não houvesse outros abusos.
Diante de casos em que haja cláusulas abusivas, o juiz deverá atender o princípio da conservação do contrato, evitando a sua nulidade e preservando as cláusulas válidas, conforme preceitua o CDC, em seu art. 51, § 2º.
Busca-se, portanto, sempre a manutenção do contrato, anulando apenas as cláusulas abusivas.
2.3 Planos de saúde
Dentre os direitos sociais, a CF/88 estabelece o direito à saúde e define a obrigação do Estado para com a sociedade, com o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme dispõe o art. 3º. Porém, a realidade do Brasil evidencia que a teoria está ainda muito distante da realidade.
Vêem-se pessoas sem condições de ter um plano de saúde; planos de saúde com valores abusivos; indivíduos doentes, até mesmo morrendo na fila do Sistema Único de Saúde (SUS) à espera por um atendimento. Outros exemplos poderiam ser citados em relação à precariedade da saúde no Brasil, no entanto, esses visualizam a realidade brasileira. Essa realidade está presente na vida dos brasileiros, embora o texto Constitucional disponha, em seu art. 196, do direito à saúde.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O dispositivo da CF/88 que dispõe da saúde como um direito social fundamental evidencia a responsabilidade do Estado em assegurá-lo, uma vez que se vive em um Estado Democrático de Direito e que nesse Estado uma das incumbências é a efetivação da justiça social. Ora, justiça social está atrelada à qualidade de vida e se não houver tais condições para isso, não haverá justiça social.
O Estado, dessa forma, tem a obrigação de oferecer serviços públicos de saúde, assegurando a promoção da saúde, por meio de uma ação integrada, em um sistema único, de forma regionalizada e hierarquizada e com a participação da sociedade.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
Este sistema único é realizado por meio da Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições de promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, e que compreende a saúde como “um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.” (art. 2º).
Como visto, a lei atribui ao Estado o dever de garantir a saúde, por meio de políticas públicas que auxiliem na sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 2º. [...].
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Conforme o art. 3º da Lei nº 8.080/90, a saúde inclui vários fatores da vida do cidadão, não estando apenas atrelada a uma enfermidade:
Art. 3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais;
[...].
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
Como visto, a saúde é um conjunto de condições que, se equilibradas, propiciam o bem estar físico, mental e social dos indivíduos. Para propiciar estas condições, a Lei nº 8.080/90, em seu art. 4º, estabelece que as ações e serviços de saúde sejam prestados por todas as instituições públicas federais, estaduais e municipais do Poder Público.
Art. 4º. O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
A saúde de todo cidadão deve ser assegurada pelo SUS. Nesse sentido, Saad (2002, p. 478) adverte que os serviços de saúde se dividem em classes:
a) Públicos ou filantrópicos em que nada se exige de seus usuários; b) serviços pela Previdência Social e geridos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS - alimentados por contribuições da sociedade, das empresas, dos trabalhadores e do Poder Público; c) serviços privados representados por ambulatórios, clínicas e hospitais pertencentes a particulares; d) serviços vinculados a seguradoras e operadores de planos privados de assistência à saúde.
O autor chama a atenção para o fato de que estão sujeitas ao CDC as disposições aos serviços de assistência à saúde: do INSS, dos hospitais, ambulatórios e clínicas pertencentes a particulares; das operadoras de planos privados de assistência à saúde e as sociedades operadoras de planos de saúde ou seguros de privados de assistência à saúde são fornecedores (SAAD, 2002).
Todos, dessa forma, podem ter acesso aos serviços que prestam assistência à saúde. Mas é preciso haver muitas mudanças no Brasil para que essa política seja efetivada e seja realmente um instrumento de justiça social, pois como está hoje, observa-se uma evidente desigualdade social.
Está posto na Carta Magna, em seus arts. 6º e 196, o dever do Estado pela efetivação e aplicação de políticas públicas visando à saúde de todo cidadão. A concretização de tal dispositivo legal é que está difícil de acontecer e, ainda, para
aqueles que conseguem ter um plano de saúde, muitas vezes, são lesados em seus direitos, conforme será visto no tópico seguinte.
2.4 Cláusulas abusivas no plano de saúde
A saúde é, como já exposta, um direito de todos. No entanto, os consumidores são, muitas vezes, lesados em seus direitos, ao procurar empresas para ter um plano de saúde. Muitos abusos são encontrados nos contratos dos planos de saúde. Difícil será referenciar todos, por esta razão, serão evidenciados os mais corriqueiros, que tratam da idade, da deficiência e de valores abusivos.
Para atenuar esses casos, o governo federal editou a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que vem constantemente sendo alterada por Medidas Provisórias. A referida lei trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde.
Com a criação da lei, observam-se, segundo Lazzarini (2001), duas situações: a primeira refere-se aos contratos celebrados anteriormente à vigência da lei, que permanecem regidos pelas normas do CDC, sendo aplicada a nova lei somente àqueles casos que o consumidor optar pela adaptação às novas regras; a segunda refere-se aos contratos novos, em que se aplicam a Lei nº 9.656/98 e o CDC, a partir de 4 de janeiro de 1999, quando a lei entrou em vigor.
Foram proibidas pela lei as cláusulas repelidas pela jurisprudência, de modo a preservar os consumidores dos desequilíbrios havidos entre seus direitos e deveres, visíveis nesses contratos.
Silva (2004, p. 179-180) destaca as seguintes cláusulas dispostas na lei:
a) as cláusulas limitando o tempo de internação, inclusive nas UTIs (Unidade de Terapia Intensiva); b) as cláusulas restabelecendo o período de carência na impontualidade do consumidor; c) as cláusulas excluindo assistência aos portadores do vírus da Aids; d) as cláusulas possibilitando aumento decorrente de mudança de faixa etária, sem prévia especificação da variação percentual; e e) as cláusulas excluindo indiscriminadamente a cobertura de doenças preexistentes à contratação.
A lei dispôs da ilegalidade de tais cláusulas, dando fundamento à justiça a decretação de sua nulidade.
Quanto ao período de internação, mesmo anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, a justiça decretava nulidade das cláusulas que impunham limites a procedimentos médicos: consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares, mas constavam tais cláusulas nos contratos. A nova lei estabeleceu que os novos contratos não pudessem impor limite de internação.
Em relação à idade, a lei dispõe que nenhum indivíduo será impedido de participar de planos ou de seguros privados de assistência social em razão de sua idade, conforme preceitua o art. 14: “Art. 14. Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.” Ou, ainda, por apresentar algum tipo de doença preexistente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1 o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput.
Denota-se no exposto que a idade ou ser portador de alguma doença não podem ser empecilhos para a aquisição de um plano privado de saúde, embora se tenha presente que a legislação, muitas vezes, é burlada.
Se tais requisitos aparecerem no contrato, são considerados abusivos com base no art. 51, X, do CDC. Assim também é o entendimento do governo, que considera abusivas as cláusulas que “determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida.” (LAZZARINI, 2001, p. 68).
Por outro lado, sabe-se também que os contratos anteriores à Lei nº 9.658/98 estabeleciam que o plano ou seguro de saúde não cobriria o tratamento de doenças contraídas antes da sua assinatura, mas isso era um critério determinado pela empresa para não ter gastos com os tratamentos extensivos, de longo prazo ou que não tinham cura. Essa cláusula é nula pelo juiz por ser considerada abusiva, responsabilizando a empresa a pagar as despesas do tratamento (LAZZARINI, 2001).
Prossegue o autor, dizendo que na nova legislação, a justiça tem o mesmo entendimento, porém o novo texto legal admite à empresa, caso provar a preexistência de doença e o conhecimento do consumidor durante os dois primeiros anos do contrato, negar o atendimento. Depois de 24 meses após a assinatura do contrato, não pode a empresa negar mais nada sobre a preexistência de doença (LAZZARINI, 2001).
Observa-se que a empresa pode negar o atendimento se comprovar que a doença existia durante os dois primeiros anos do contrato e era, portanto, de conhecimento do indivíduo.
A nova lei, com vistas também a evitar o ingresso de processos judiciais, impõe que haja clareza, nos contratos de planos de saúde, quanto aos requisitos dos planos de saúde. Assim, conforme estabelece o art. 16:
Dos planos e seguros de saúde devem constar dispositivos que indiquem com clareza: condições de admissão; início da vigência; períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames; as faixas etárias e os percentuais a que alude o art. 15 da sobredita lei (com texto dado pela Medida Provisória n. 1.908-15/99) e relativos às variações das contraprestações pecuniárias em razão da idade do consumidor e que devem ser autorizados pelo órgão competente; as condições de perda da qualidade de beneficiário ou de segurado; os eventos cobertos e excluídos e a modalidade do seguro [...]; franquia; os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica e hospitalar; os bônus; os descontos ou agravamentos da contraprestação pecuniária; área geográfica de abrangência do plano ou seguro; critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias. (SAAD, 2002, p. 485).
Há também muitas reclamações em razão dos aumentos das prestações dos planos de saúde, especialmente quando se trata da mudança de faixa etária que, segundo a Lei nº 9.656/98, art. 15, só podem acontecer se estiver prevista no contrato as faixas etárias e os devidos percentuais.
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.
Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.
Geralmente, nos contratos era previsto um aumento de prestação em função da mudança de idade, mas não havia discriminação de quais as faixas etárias e nem qual seria esse percentual de reajuste. A lei exigiu, portanto, a previsão de percentuais de reajustes, nos casos de mudança de faixa etária, por considerar uma cláusula abusiva. Nesse sentido também a Resolução nº 6, de 03 de novembro de 1998, do Conselho de Saúde Complementar – CONSU – fixa sete faixas etárias, mas não admite reajustes e variações de preços de uma faixa para outra seis vezes maior que o da faixa I (de 0 a 17 anos de idade) aos consumidores com mais de 60 anos de idade, conforme afirma Saad (2002).
Os contratos firmados na nova lei devem fixar as faixas etárias e os percentuais de reajuste da prestação. Há, portanto,
sete faixas etárias, e o valor da última pode ser, no máximo, seis vezes o valor da primeira: a) até 17 anos; b) de 18 a 29 anos; c) de 30 a 39 amos; d) de 40 a 49 anos; e) de 50 a 59 anos; f) de 60 a 69 anos;
Se ultrapassar esse limite, trata-se de cláusula abusiva porque se torna onerosa ao consumidor.
No entendimento de Lazzarini (2001), no entanto, a Lei nº 9.656/98 só proibiu o aumento da mensalidade por mudança de faixa etária para os consumidores com mais de 60 anos de idade e com contrato firmado há mais de dez anos na mesma empresa ou empresa sucessora, ficando as empresas livres para distribuir os percentuais de aumento como acharem melhor. Na prática, estão aumentando os valores nas faixas de idade mais avançadas, portanto, o que acontecia antes da vigência desta lei, repete-se: os idosos continuam sendo discriminados e sem direito a ter um plano de saúde devido aos altos valores estabelecido pelas empresas seguradoras de planos de saúde.
Assim, mesmo que a lei autorize os reajustes por mudança de idade, esta prática é considerada abusiva, segundo o CDC e a CF/88, pois discrimina as pessoas com mais idade e, certamente, assim também será o entendimento do juiz.
A tendência de impedir o agravamento das condições contratuais em razão de mudança de faixa etária também foi consolidada com a edição do Estatuto do Idoso, cujo art. 15, § 3º, dispõe que: “§ 3º. É vedada a discriminação do idoso nos
planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”. (grifo
do autor).
Quanto ao reajuste das prestações, Lazzarini (2001) diz que o reajuste das prestações dos contratos só pode ocorrer uma vez por ano, de acordo com a Lei do Real (Lei nº 9.069/95), devendo ter por base o índice de inflação ou a variação dos custos médico-hospitalares. Esses reajustes precisam também ser autorizados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), mas, muitas vezes, há reajustes abusivos. Se houver abusos, o consumidor pode recorrer aos órgãos competentes ou à justiça, conforme já exposto. Está amparado pelo CDC, que considera cláusulas abusivas aquelas que: ”X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; [...].” (art. 51), sendo também um direito do consumidor, “[...] a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; [...].” (inciso V, art. 6º).
Segundo Bagatini (2001), o inciso V, do art. 6º, deve levar em consideração dois aspectos: se as prestações num contrato forem desproporcionais é direito do consumidor a modificação das cláusulas, para que o Judiciário estabeleça o equilíbrio inexistente e, no caso de haver fatos supervenientes que tornem excessivamente oneroso o contrato, é também direito do consumidor sua revisão.
Portanto, é dever do fornecedor respeitar as normas estabelecidas pelo CDC como a boa-fé, o direito à informação, a transparência, a proteção à saúde, a segurança nas relações de consumo, entre outras, prevenindo os danos aos consumidores e, caso houver, deve repará-los para que se evite o ingresso na justiça.
Todo contrato, assim como propagandas, anúncios, etiquetas, enfim, todos os produtos que forem ofertados ao consumidor, devem trazer conteúdo claro e objetivo para evitar possíveis controvérsias e desentendimentos entre consumidor e fornecedor. Dessa forma, com certeza, muitas desavenças entre consumidor e fornecedor estarão resolvidas, evitando assim, o ingresso de pedidos na justiça.
Foram elencados, portanto, alguns exemplos de cláusulas abusivas que, geralmente, constam nos planos de saúde e que estão sendo revistas, dada à nova legislação.
2.5 Decisão judicial (jurisprudência)
Muitos são os pedidos que ingressam na justiça, solicitando revisão das cláusulas abusivas praticadas nos contratos de adesão em benefício das empresas seguradoras de planos de saúde.
Com o objetivo de explicitar o que foi exposto até o momento, destaca-se apenas uma jurisprudência que evidencia os abusos cometidos nos contratos de
