Negócios Jurídicos
Relação de Consumo
Relação de Trabalho
Relação de Emprego
Prestação de ServiçoRelação de Consumo X Relação de Trabalho
1
– Relação de Trabalho envolve um prestador de
serviços pessoa natural
2 – Duração da prestação de serviços
3 – Beneficiário final ???????
“O tomador dos serviços não pode ser o usuário
final, mas mero utilizador da energia de trabalho
para consecução da sua finalidade social (ainda
que seja o tomador pessoa natural ou ente
despersonalizado).”
Súmula 363 do STJ
“
Compete à Justiça estadual
processar e julgar a ação de
cobrança
ajuizada
por
profissional
liberal
contra
clientes”.
Natureza Jurídica do Vínculo de
Emprego
1) O artigo 442 da CLT é o registro da controvérsia que existe na doutrina sobre a natureza jurídica do vínculo de emprego (em especial, sobre a presença, dentre os membros da comissão elaboradora da CLT, de Rego Monteiro, adepto da teoria da relação de trabalho como situação objetiva):
CLT, Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
2) Isso porque, para muitos doutrinadores, o vínculo entre empregado e empregador se caracterizaria pela situação jurídica objetiva (daí a expressão “relação de emprego”) onde o “trabalhador não promete nada ao empregador, mas antes se incorpora em sua organização, estabelecendo com ele vínculos de subordinação e fidelidade mútua que mais se assemelham aos da organização da família” (Pothoff apud Magano).
Como se conceber um contrato entre empregado e empregador se o primeiro, no mais das vezes, não abre a boca quando começa a trabalhar, não impõe qualquer condição, nem mesmo dá palpite na forma como o pseudo-contrato será realizado? O contrato é ato de vontade (negócio jurídico), enquanto a relação de trabalho é mais semelhante a um fato jurídico, uma mera integração do trabalhador à estrutura pré-existente.
Definição de Empregado
Art. 3º - Considera-se empregado
toda
pessoa física
que prestar
serviços de natureza
não eventual
a empregador, sob a
dependência
Regra Fundamental
A definição de empregado
é semelhante ao
tipo
penal
:
presentes
os
requisitos do artigo 3º da
CLT,
configura-se
a
existência do empregado,
do contrato de trabalho e
dos direitos previstos na
CLT.
Pessoa Física = Pessoalidade
• Pessoa jurídica não pode ser empregado
• Caráter de infungibilidade
Exceção à pessoalidade
• Trabalho em domicílio
• Autorização do empregador
• Contrato de equipe
TST, 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO
DE
EQUIPE.
AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. Não há
dúvidas de que, com a feição da legislação pátria,
(CLT, art. 3º), não se estabelece contrato de trabalho
com pessoa jurídica ou com grupo de trabalhadores,
eis que o pacto deva contar, essencialmente, como
empregado, com pessoa física, eleita intuitu
personae . Assim é que, distanciando-se do Direito
espanhol (que o tolera), no ordenamento brasileiro, o
contrato de equipe não valerá senão como um feixe
de contratos individuais de trabalho. Não se ofende a
disciplina da CLT (arts. 2º e 3º), quando a Corte
trabalhista, embora divisando a equipe, condena a
empresa à anotação do pacto nas carteiras de
trabalho de todos os componentes do grupo, assim
distintamente considerados. Agravo de instrumento
conhecido e desprovido.
Diz-se em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Analise as proposições abaixo,
assinalando as respostas corretas:
I – A pessoalidade é uma das notas típicas da relação de emprego;
II – O pacto de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer que não é fungível;
III – A obrigação de prestar o serviço é personalíssima e, portanto, intransmissível;
IV – A morte do empregado dissolve, ipso facto, o contrato;
V – O empregado não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha – salvo se o empregador consente.
a) todas as alternativas estão corretas b) todas as alternativas estão incorretas
c) apenas as alternativas I e IV estão corretas d) apenas as alternativas II e V estão corretas e) apenas a alternativa II está incorreta
Diz-se em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Analise as proposições abaixo,
assinalando as respostas corretas:
I – A pessoalidade é uma das notas típicas da relação de emprego;
II – O pacto de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer que não é fungível;
III – A obrigação de prestar o serviço é personalíssima e, portanto, intransmissível;
IV – A morte do empregado dissolve, ipso facto, o contrato;
V – O empregado não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha – salvo se o empregador consente.
a) todas as alternativas estão corretas
b) todas as alternativas estão incorretas
c) apenas as alternativas I e IV estão corretas d) apenas as alternativas II e V estão corretas e) apenas a alternativa II está incorreta
NÃO EVENTUAL
Segundo o dicionário Aurélio, eventual é
“
aquele que depende de acontecimento
incerto, fortuito ou casual
”.
• Teoria da Descontinuidade
• Teoria do Evento
• Teoria dos Fins do Empreendimento
• Teoria da Fixação Jurídica
EVENTUAL - Caracterização
• Descontinuidade – Não permanência com
ânimo definitivo
• Não fixação jurídica – Pluralidade
• Curta duração
• Evento certo, determinado e episódico
• Objeto social do tomador – fins do
empreendimento
RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - FAXINEIRA/DIARISTA - TRABALHO EM FILIAL DE EMPRESA - NÃO EVENTUALIDADE - A constante prestação de serviços de limpeza em escritório de empresa, ainda que em apenas um dia da semana, por anos a fio, caracteriza vínculo empregatício. O requisito legal da não-eventualidade na prestação do labor, para efeito de configuração da relação de emprego, afere-se precipuamente pela inserção do serviço no atendimento de necessidade normal e permanente do empreendimento econômico da empresa. Servente de limpeza, que realiza tarefas de asseio e conservação em prol de empresa, semanalmente, mediante remuneração e subordinação, é empregada, para todos os efeitos legais. A circunstância de também prestar serviços a terceiro, paralelamente, não exclui o vínculo empregatício, pois a lei não exige exclusividade, em regra, para tanto. Recurso conhecido, mas não provido.
( RR - 1151/2003-659-09-00.0 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 19/11/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2008)
Onerosidade = Não Gratuito com
fundo econômico
• Esse requisito não significa, apenas, que o
trabalhador precisa ganhar dinheiro para ser
considerado empregado. O que é preciso, isso
sim, é que a relação traga alguma vantagem
econômica para ele (ex. salário In natura);
• O benefício não precisa derivar do empregador
(ex. gorjeta), mas do contrato.
Onerosidade = Não Gratuito com
fundo econômico
• Plano Objetivo: Evidencia-se pela relação sócio
jurídica
• Plano Subjetivo: emerge na intenção contra
prestativa
Exemplos comuns de trabalho gratuito:
• Voluntário
• Comunitário
• Filantrópico
• Político
Consiste, basicamente, em uma
situação
jurídica
na
qual
o
empregado,
acatando
ter
a
autonomia
da
vontade
dele
limitada, transfere ao empregador
o poder de direção sobre a
atividade desenvolvida por ele.
Subordinação é conceito que
ainda precisa ser construído.
Subordinação não é....
• Dependência Econômica - nem todo o
empregado depende apenas do salário para
viver;
• Dependência Técnica - são muitos os
empregados que conhecem mais do negócio
do que o empregador);
• Alteridade - Que é a prestação de serviços
por conta alheia, onde o fruto do trabalho não
fica com o trabalhador, mas é transferido para
aquele que assume o risco da atividade.
MAGANO
Subordinação Estrutural
Conceito difundido pelo Ministro Mauricio
Godinho Delgado, para quem
“a subordinação
se manifesta pela inserção do trabalhador na
dinâmica do tomador de seus serviços,
independentemente de receber (ou não) suas
ordens
diretas,
mas
acolhendo,
estruturalmente,
sua
dinâmica
de
organização e funcionamento
”.
Delgado, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na
Relação de Trabalho. In Revista do Ministério Público
do Trabalho. Brasília
IMPORTANTES EXCEÇÕES
1 – Funcionário Público e Excluídos da CLT;
2 – Empregado Público Sem Concurso TST Súmula nº 363 - Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos . A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
3 – Trabalho Ilícito – “Aquele que compõe um tipo legal penal, ou concorre para ele (médico em clínica de aborto)”. Atenuantes: a) trabalhador desconhece o “fim” para o qual trabalha (“mula inocente”) b) Sabe, mas não contribui para o ilícito (servente em prostíbulo).
a) Ilícito - Apontador do Jogo do Bicho; Médico
em clínica de aborto; Segurança em ponto de
venda de drogas, etc.
b) Irregular - Menor de 14 anos como
empregado; Menor de 18 anos trabalhando em
serviço noturno, ou insalubre; Mulheres em
desrespeito ao artigo 390 da CLT); etc.
DISTINÇÃO ENTRE TRABALHO
ILÍCITO E IRREGULAR
OJ 199 SDI-1 TST
Jogo do Bicho.
Contrato de Trabalho.
Nulidade.
Objeto ilícito.
Art. 82 e 145 do
Código Civil.
Art. 7º da CLT - Os preceitos constantes
da presente Consolidação, salvo quando
for,
em
cada
caso,
expressamente
determinado o contrário, não se aplicam:
a) Empregado doméstico;
b) Trabalhadores rurais;
c) Funcionários públicos;
É obvio...
1) Não têm vínculo - quando não presentes os requisitos do artigo 3o da CLT - de emprego os trabalhadores:
a) Art. 442, par. único - “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.
b) Art. 5o da lei 11.442/07 (janeiro de 2007): “As relações decorrentes de transporte de cargas de que trata o art. 4o (o art. 4o fala sobre o Transportador Autônomo de Cargas - TAC, que pode ser o TAC Agregado -- “aquele que coloca o veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem” -- ou o TAC Independente que é “aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem”) desta lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego”.
c) Lei 4.886/65 alterada pela Lei 8.420/92 -
Art. 1º -
“Exerce a representação comercial
autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa
física, sem relação de emprego que
desempenha, em caráter não eventual por
conta de uma ou mais pessoas, a mediação
para a realização de negócios mercantis,
agenciando propostas ou pedidos, para
transmiti-los aos representados, praticando
ou não atos relacionados com a execução
dos negócios”.
Considerando as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta:
I – A subordinação é o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as fórmulas contemporâneas de prestação de trabalho;
II – O conteúdo da prestação de serviços é traço decisivo na conceituação do liame empregatício, não importando se tais serviços são prestados
subordinadamente ou não;
III – A subordinação é hoje considerada como dependência econômica, resultante da assimetria existente entre empregador e empregado;
IV – A subordinação consiste em uma situação jurídica, na qual o
empregado, acatando ter a autonomia de sua vontade limitada, transfere ao empregador o poder de direção sobre sua atividade;
V – Estando a força de trabalho indissoluvelmente ligada à pessoa do trabalhador, a decorrência lógica é a situação de subordinação desta em relação a quem pode dispor de seu trabalho.
(A) II, IV e V estão corretas; (B) I, IV e V estão incorretas; (C) I e II estão corretas;
(D) III, IV e V estão incorretas; (E) II e III estão incorretas.
Considerando as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta:
I – A subordinação é o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as fórmulas contemporâneas de prestação de trabalho;
II – O conteúdo da prestação de serviços é traço decisivo na conceituação do liame empregatício, não importando se tais serviços são prestados
subordinadamente ou não;
III – A subordinação é hoje considerada como dependência econômica, resultante da assimetria existente entre empregador e empregado;
IV – A subordinação consiste em uma situação jurídica, na qual o
empregado, acatando ter a autonomia de sua vontade limitada, transfere ao empregador o poder de direção sobre sua atividade;
V – Estando a força de trabalho indissoluvelmente ligada à pessoa do trabalhador, a decorrência lógica é a situação de subordinação desta em relação a quem pode dispor de seu trabalho.
(A) II, IV e V estão corretas; (B) I, IV e V estão incorretas; (C) I e II estão corretas;
(D) III, IV e V estão incorretas;
EMPREGADO DE CONFIANÇA
A SUBORDINAÇÃO É
COMO O OXIGÊNIO:
QUANTO MAIS ALTO
VOCÊ VAI, MENOS VOCÊ
O ENCONTRA.
• Todo contrato de trabalho pressupõe relação de
confiança. Os artigos 62 e 499 da CLT tratam de
confiança especial (acima do normal) e daí passou-se
à ideia do
“empregado de confiança”. Vejamos quais
são os requisitos para a existência dessa figura:
• Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os
exercentes de cargos de gestão, aos quais se
equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os
diretores e chefes de departamento ou filial.
• Parágrafo Único - O regime previsto neste capítulo
será aplicável aos empregados mencionados no inciso
II deste artigo, quando o salário do cargo de
confiança, compreendendo a gratificação de função,
se houver, for inferior ao valor do respectivo salário
efetivo acrescido de 40%.
• Requisito Objetivo
- Salário com 40% mais do
que o ganho do salário efetivo daquela
posição (do subordinado?);
• Requisito Subjetivo
- Cargo de gestão.
Segundo o dicionário Michaelis, gerir significa
“Ter gerência sobre; administrar; dirigir;
gerenciar; governar; regular”.
a) A referência expressa ao
“chefe de departamento”
deixa ver que não se trata, apenas, da maior
autoridade
da
empresa
(não
é
necessário
procuração para assinar pelo proprietário, etc);
b) Se o trabalhador tem subordinados, é um bom
indicativo da gestão;
c) Organizar
e
administrar
tarefas
de
outros
trabalhadores, ainda que a distância, ou criar
estratégias de atuação de toda uma célula
(departamento, v.g.) ou empresa;
d) Desempenho de funções vitais para a organização
empresarial;
a) Inexistência
de
autoridade
ou
poderes sobre outros trabalhadores
b) Controle de jornada
c) Funções
sem
relevo
para
os
destinos da empresa.
Exclusão do Capítulo II da CLT
(sem direito a
limite de horas de trabalho, DSRs, proibição
de trabalho em feriados, intervalos e
benefícios do trabalho noturno, embora a
doutrina destaque apenas horas extras; a
jurisprudência tem reconhecido a exclusão
total.)
Atenção, muita atenção: a jurisprudência do
TST vem mudando e já dá adicional noturno
para o empregado de confiança!!!
PROCESSO: E-RR NÚMERO: 636994 ANO: 2000
PUBLICAÇÃO: DJ - 09/05/2008
A C Ó R D Ã O SBDI-1 EMBARGOS - HORAS EXTRAS GERENTE - ART. 62, II, DA CLT - RECURSO NÃO CONHECIDO - ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST Não há falar em ofensa ao art. 896 da CLT se o conhecimento do Recurso de Revista encontrava óbice na Súmula nº 126 do TST.
CARGO DE CONFIANÇA INTERPRETAÇÃO DO CAPUT DO ART. 62 DA CLT DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO ART. 7º, IX, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NORMA DE ORDEM PÚBLICA 1. O adicional por labor noturno está previsto no art. 7º, IX, da Constituição, que encerra norma de ordem pública, por se tratar de direito pertinente à saúde do trabalhador. 2. A redação do dispositivo, diversamente do que se infere do inciso XIII do mesmo artigo, não denota a possibilidade de estabelecimento de exceções à aplicação da regra nele inserta, ainda que por meio de lei. 3. O caput do art. 62 da CLT deve, assim, ser interpretado à luz do texto constitucional, que assegura a todos os trabalhadores, indistintamente, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7º, IX). 4. Desse modo, ainda que o empregado exerça função de confiança, na forma do art. 62, II, da CLT, tem jus ao adicional noturno. Embargos parcialmente conhecidos e providos
Art. 468, Parágrafo Único CLT
–
Não é
alteração ilegal perder o cargo de confiança
e
voltar à posição anterior.
Nos termos do artigo 499 da CLT - Não haverá
estabilidade no exercício dos cargos de
diretoria, gerência ou outros de confiança
imediata do empregador, ressalvado o cômputo
do tempo de serviço para todos os fins legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade
que deixar de exercer cargo de confiança, é
assegurado, salvo no caso de falta grave, a
reversão
ao
cargo
efetivo
que
haja
anteriormente ocupado.
Súmula 372 do TST
- Gratificação de Função.
Supressão ou redução. Limites - I - Percebida a
gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo,
revertê-lo a seu cargo efetivo,
não poderá
retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da
estabilidade financeira
; II - Mantido o empregado
no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação.
• Trabalhador de confiança pode
ser transferido
,
nos termos do parágrafo primeiro do artigo 469
da CLT.
Súmula Nº 102 do TST
Bancário. Cargo de confiança.
I - A configuração, ou não, do exercício da função de
confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT,
dependente da prova das reais atribuições do empregado, é
insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de
embargos.)
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do
art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço
de seu salário já tem remuneradas as duas horas
extraordinárias excedentes de seis.
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto
no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas,
como extras, no período em que se verificar o pagamento a
menor da gratificação de 1/3.
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT
cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo
extraordinárias as trabalhadas além da oitava.
V -
O advogado empregado de banco
, pelo simples
exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança,
não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do
art. 224 da CLT.
VI -
O caixa bancário, ainda que caixa executivo
, não
exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação
igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo,
essa remunera apenas a maior responsabilidade do
cargo e não as duas horas extraordinárias além da
sexta.
VII - O bancário exercente de função de confiança,
que percebe a gratificação não inferior ao terço legal,
ainda que norma coletiva contemple percentual
superior, não tem direito às sétima e oitava horas como
extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação
de função, se postuladas.
Súmula 287 do TST - Presunções
A jornada de trabalho do empregado
de banco gerente de agência é regida
pelo art. 224, par. 2º da CLT. Quanto
ao gerente-geral de agência bancária,
presume-se o exercício de encargo de
gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da
CLT.
Presentes os requisitos do artigo 3º,
pode-se
considerá-lo
empregado,
ainda que figure no contrato social
como sócio.
RELATOR(A): IVANI CONTINI BRAMANTE
PROCESSO Nº: 01297-2003-066-02-00-2 ANO: 2006 TURMA: 6ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/06/2007 Sociedade de capital e indústria - Não caracterização - Tipo societário propenso a fraudes trabalhistas e que, por isso, deve ter sua validade robustamente provada - o Sócio de indústria, regra geral, deve exercer atividade especializada e não pode ser hierarquicamente inferior ao sócio de capital e nem ser dele economicamente dependente, ou seja, sua condição jurídica deve ser diversa da do empregado normal - Hipótese em que o assistente de cabeleireiro tem dependência técnica, econômica e subordinação jurídica junto ao sócio capitalista - Vínculo de emprego reconhecido - Inteligência dos arts. 2º, 3º e 9º, CLT, bem como do princípio da primazia da realidade. Formação técnica profissional - mensalidade paga pelo empregado - inadmissibilidade - restituição devida - É do empregador a obrigação de custear o aperfeiçoamento profissional do empregado, máxime se é condição imposta ao empregado para trabalhar e mostra-se como essencial ao padrão de qualidade pretendido pelo empregador - Aplicação do art. 2º, CLT, bem como da Recomendação 150 da OIT, art. 4º.
