MICHEL CUTAIT NETO
O AUXÍLIO-DOENÇA NO DIREITO BRASILEIRO
MESTRADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
MICHEL CUTAIT NETO
O AUXÍLIO-DOENÇA NO DIREITO BRASILEIRO
Dissertação apresentada à Banca Exami-nadora da Pontifícia Universidade Católi-ca de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Di-reito Previdenciário, sob orientação do Professor Doutor Wagner Balera.
Banca Examinadora
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Dedico este trabalho ao Professor Wagner Balera, meu primeiro e magnânimo mestre, homem dileto e exemplar, pessoa humana generosa, caridosa e honesta, profissional competente e comprometido, por quem me foi concedida a incomensurável honra de sua orientação, de seus ensinamentos e de suas lições na Ciência do Direito, em especial, no Direito Previdenciário, que me permitiram realizar a mais importante descoberta da minha vida: o Magistério, inovando e alterando profunda e positivamente todo o meu destino.
A ele, meu mestre, guardo perenes e indestrutíveis meu profundo respeito, fiel admiração e absoluta gratidão.
Também dedico este trabalho à Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, verdadeira mestra, alma iluminada, ser humano incomparável, mulher guerreira e mãe exemplar, fonte de vida, força e alegria para seus pupilos.
Agradeço à minha família, meu pai Michel, minha mãe Heliana, meus irmãos Victor e Arthur, que são parte indissociável de mim e que, com seu sincero amor, fizeram-me permanecer firme, reto, orgulhoso, austero e corajoso diante de todos os desafios da vida.
Também agradeço ao Dr. Antonio Carlos Caricatti, homem lutador e responsável, que me acolheu como filho, que me ofereceu seus melhores conselhos, que me favoreceu nos momentos mais difíceis e que me permitiu desbravar com dignidade minha honrosa trajetória profissional.
RESUMO
Fundamentada na solidariedade humana, como conjunto de ações que visam a oferecer proteção social aos indivíduos da sociedade, mantendo incólu-mes os valores do bem-estar e justiça sociais, sustentáculos da Ordem Social, emerge do ordenamento jurídico brasileiro a seguridade social, consubstanciada nos serviços de previdência social, assistência social e saúde.
Cada um desses serviços oferece determinados instrumentos de prote-ção social que podem satisfazer as conseqüências geradas por determinadas situações da vida, definidas como risco social, garantindo que a sociedade esja segura, amparada e protegida, favorecendo que cada um dos indivíduos te-nha garantido seu desenvolvimento humano com dignidade.
Nesta concepção, a previdência social manifesta sua proteção por meio de benefícios e serviços, prestações concretas oferecidas aos indivíduos, as quais se justificam como específicos instrumentos de proteção social que aten-dem a cada uma das causas de risco social que a sociedade enfrenta no mundo da vida.
As conseqüências do risco social de determinadas situações da vida geram necessidade aos indivíduos da sociedade, que, dinamicamente, repercutem efeitos sistêmicos não somente na esfera individual, mas também na esfera coletiva, são reconhecidos em muitas situações, como por exemplo, no risco social da idade avançada, da morte, da incapacidade, e tantas outras que afetarem a sociedade.
pela Previdência Social, instrumentalizada por meio de um benefício previ-denciário específico, denominado auxílio-doença, disciplinado e normatizado pela Lei n. 8.213/91 e ancorado como resposta direta das disposições constitucio-nais brasileiras.
No estudo do benefício previdenciário auxílio-doença este trabalho bus-cará revelar os elementos essenciais para a conformação deste instrumento de proteção social, suas características, suas amplitudes fáticas, suas causas, suas conseqüências, suas finalidades, suas críticas e todas as delimitações de sua natureza jurídica de benefício previdenciário.
ABSTRACT
Based on human solidarity, as a set of actions that aims offering social protection to the individuals of the society, keeping whole the values of Well-Being and Social Justice, props of the Social Order, Social Security emerges from the Brazilian judicial law, consolidated in the Social Welfare, Social Assistance and Health.
Each one of these services offer certain social protection instruments that could satisfy the consequences generated by certain situations in life, defined as social hazard, ensuring that the society is safe, supported and protected, favoring for each one of the individuals to have ensured his human development with dignity.
In this concept, Social Welfare manifests its social protection by means of benefits and services, concrete services offered to the individuals, which are justified as specific instruments of social protection that meet each one of the causes of social hazard that the society faces in the world of life.
The consequences of the social hazard of certain situations in life generate needs for the individuals of the society, which dynamically reflect systemic effects not only in the individual sphere, but also in the collective sphere, are acknowledged in many situations, such as for example, in the social hazard of advanced age, death, disability, and so many others that may affect the society.
In the study of the welfare benefit of the Sick Assistance, this work will seek to reveal the essential elements in conforming this instrument of social protection, its characteristics, its phatic amplitudes, its causes, its consequences, its purposes, its criticism and all delimitations of its juridical nature of welfare benefit.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO . . . 13
1. SOLIDARIEDADE . . . 16
2. SEGURIDADE SOCIAL . . . 22
2.1 Evolução histórica . . . 24
2.2 Conformação conceitual. . . 30
2.3 Princípios . . . 34
2.4 Entes envolvidos . . . 48
2.5 Finalidades . . . 50
2.6 Bem protegido . . . 52
2.6.1 Risco social . . . 54
2.6.2 Cobertura . . . 56
3. SERVIÇOS . . . 58
3.1 Previdência social . . . 58
3.2 Assistência social . . . 63
4. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS . . . 66
4.1 Conformação conceitual. . . 66
4.2 Relação jurídica dos benefícios . . . 67
4.3 Materialidade . . . 69
4.4 Sujeitos . . . 71
4.4.1 Beneficiários . . . 73
4.4.2 Segurados obrigatórios . . . 74
4.4.3 Segurados facultativos . . . 77
4.4.4 Dependentes . . . 78
4.5 Objeto . . . 80
4.5.1 Prestação . . . 81
4.5.2 Obrigação de pagar . . . 83
4.5.3 Elementos característicos . . . 84
4.5.3.1 Tempo do pagamento . . . 84
4.5.3.2 Lugar do pagamento. . . 85
4.5.3.3 Valor do pagamento . . . 87
4.6 Carência . . . 92
5. RISCO SOCIAL DA INCAPACIDADE . . . 97
5.1 Abrangência da incapacidade . . . 100
5.2 Nexo causal . . . 102
5.2.1 Causas . . . 103
5.2.1.1 Comuns . . . 105
5.2.1.2 Acidentárias . . . 109
6. AUXÍLIO-DOENÇA . . . 115
6.1 Considerações iniciais . . . 115
6.2 Auxílio-doença comum . . . 117
6.3 Materialidade . . . 117
6.4 Sujeitos . . . 120
6.5 Objeto . . . 122
6.5.1 Pagamento . . . 122
6.5.2 Tempo de pagamento . . . 123
6.5.3 Lugar do pagamento . . . 130
6.5.4 Valor do pagamento . . . 131
6.6 Carência . . . 137
7. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO . . . 141
7.1 Materialidade . . . 142
7.2 Sujeitos . . . 144
7.3 Objeto . . . 148
7.4 Outros aspectos . . . 150
CONCLUSÕES . . . 154
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objeto o estudo do benefício previdenciário auxílio-doença como instrumento de proteção social na atuação da Seguridade Social, segundo os ditames constitucionais e legais do ordenamento jurídico brasileiro.
Sendo o benefício previdenciário auxílio-doença destinado a proteger a situação de necessidade decorrente da incapacidade para o exercício do trabalho, seu estudo se justifica pela potencial e impactante conseqüência que a incapa-cidade para o exercício do trabalho tem repercutido na sociedade brasileira.
A possibilidade de ocorrência de acidentes e acometimento de doenças, ou com nexo causal diretamente relacionado ao trabalho ou não, gera uma situação periclitante à manutenção do nível de proteção social e principalmente acarreta a prejudicialidade dos objetivos e valores que o bem-estar e a justiça social, assentados sob o primado do trabalho, oferecem para a ordem social.
Sendo assim, compreender de forma sistemática as delimitações, os alcances, as características, as finalidades, as conseqüências e os aspectos críticos do benefício auxílio-doença pode ser esclarecedor e profícuo, espe-cialmente, se esses aspectos forem analisados sob o prisma do regramento constitucional e da disciplina normativa.
Para tanto, este trabalho discutirá a questão da solidariedade e dos valores essenciais para a manutenção da ordem social, justificando o desenvol-vimento de um sistema de seguridade social.
Depois revelará a concepção do sistema de seguridade social que se desenvolveu historicamente no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os prin-cípios norteadores, os entes envolvidos, as finalidades buscadas e o bem pro-tegido pelo sistema de seguridade social em sua atuação protetiva para a manutenção da ordem social.
Especificará quais são as formas de atuação da seguridade social, pelos serviços da previdência social, da assistência social e da saúde como vértices imprescindíveis do sistema concebido pela Constituição Federal de 1988.
Mais especificamente considerada, a previdência social se revela pela prestação de determinados instrumentos de proteção social, que podem ser mani-festados pela prestação de serviços e benefícios, sendo estes últimos o objeto relevante e principal no atendimento das situações de necessidade que os mem-bros da sociedade enfrentam durante o desenvolvimento de suas vidas, das relações sociais que vivenciam e da preservação das condições propícias para o exercício do trabalho, que só poderão ser protegidas pelo eficaz beneplácito dos benefícios previdenciários.
Serão estudados os elementos componentes das relações jurídicas dos benefícios previdenciários, tanto em seu aspecto pessoal, pelos sujeitos envol-vidos, e em seu aspecto material, pela justificativa concreta das situações de necessidade que são protegidas, quanto em relação ao objeto, a prestação em si, nos seus elementos característicos e outros dados relevantes para a perfeita conformação desta relação jurídica.
causal que impõe a especial relação de causalidade entre causas e conseqüên-cias, e que nas causas encontram uma dicotomia decorrente da afetação que elas mantêm com o exercício do trabalho, estabelecendo um tratamento jurídico diferenciado em cada uma dessas causas, tendo, ainda, a conseqüência como um fenômeno comum a ambas as causas, ou seja, a conseqüência de compro-meter a capacidade para o exercício do trabalho, que é, em suma, a situação de necessidade a ser protegida por instrumentais adequados prestados pela previdência social.
E por fim, como questão central deste trabalho, será apresentado o benefício previdenciário auxílio-doença, conforme a divisão causal que se esta-belecerá pela discussão do nexo causal antes mencionado, manifestado pelo auxílio-doença comum e pelo auxílio-doença acidentário, compostos por todos os aspectos estruturais que são próprios das relações jurídicas previdenciárias, como seus sujeitos, sua materialidade e seu objeto na conformação jurídica prevista, sistematizada e disciplinada pela Lei n. 8.213/91 e pela Constituição Federal de 1988.
CAPÍTULO 1
SOLIDARIEDADE
Antes do estudo da Seguridade Social como o instrumento do Estado democrático de direito que permite a manutenção da ordem social em condi-ções favoráveis ao desenvolvimento humano, outra questão relevante que se enfrenta, desde logo, é a expressão da solidariedade.
Esta questão não tem o condão de especificar com plenitude o que se passa na Seguridade Social, nem tampouco pretende estabelecer todos os limites da idéia da solidariedade. É, pois, um marco, um objetivo que estimula a sociedade a caminhar segundo os ditames da justiça, do bem-estar e da igualdade social.
A solidariedade se manifesta de várias formas numa sociedade demo-crática, e isso foi conquista e fruto da história e da evolução social que diver-sas nações enfrentaram para que esse fundamento pudesse ser transpassado a sociedades distintas, cada qual por sua trajetória democrática.
A idéia da justiça, que há muito se discute pela filosofia, pela sociologia e por todas as ciências dos valores humanos, está adstritamente ligada ao conceito de solidariedade, não porque a justiça encontre seus fundamentos na solidariedade, mas porque a solidariedade, sim, depende da idéia da justiça.
não somente baseada no individualismo como exercício maior da própria existência humana, mas sim como uma relação social, em que várias pessoas po-dem relacionar-se de acordo com ditames de liberdade e independência.
Subsiste, portanto, a idéia de que a sociedade tem em comum determi-nados anseios que justificam que as pessoas, individualmente, lancem mão dos seus direitos e das suas prerrogativas em prol de valores que lhes são uníssonos, como a preservação da vida digna, o respeito ao próximo, a compai-xão pelas mazelas sociais, a valorização do ser humano como parte de um todo, sem o qual o todo (a sociedade) não é capaz de seguir seu rumo no caminho da evolução e da manutenção da espécie humana.
Mas, concomitantemente com as engenhosas relações interpessoais exer-cidas pelos “atores sociais” que compõem a sociedade, está a figura do poder público como instrumento que torna possível a concretização do ideal da justiça.
Por esta razão que assevera de maneira inquestionável o mestre Wagner Balera:1
De outra parte, o Poder Público deverá criar mecanismos de con-trole da atividade econômica que permitam afinamento constante das estratégias sociais com vistas a ajustá-las aos objetivos ex-pressos na Carta Magna.
E, ainda, sobre a justiça social:
[...] Esse ideal, implica na elaboração de mecanismos de prote-ção social que, não sendo embora sucedâneos da justiça que deva ser atingida e do progresso e do desenvolvimento que de-vam ser alcançados, permitem equacionamento eficiente – de conformidade com os axiomas constitucionais já referidos – das contingências que o desenvolvimento provoca.
Nesses aspectos é que a justiça está intimamente ligada à solidariedade que permeia o conceito da seguridade, porque é pela justiça que a solidariedade estabelece entre as pessoas uma relação de ajuda mútua, em que o valor de cada um pode ser acrescido do valor do outro, se o objetivo de ambos é alcançar um estado social mais propício para a manutenção de todos.
A justiça oferece à solidariedade a legítima condição para que as pes-soas estejam todas ligadas ao mesmo ideal, e para o qual a divisão de suas prerrogativas, bem como o compartilhamento de seus anseios, seja capaz de ga-rantir condições favoráveis para que cada pessoa, em sua individualidade, possa perfazer sua natureza humana.
Mas a solidariedade não depende tão-somente da Justiça, ela também envolve a questão do bem-estar social.
O bem-estar social, assim considerado como o estado presente de uma sociedade democrática, vale-se dos propósitos maiores do ser humano para que todos estejam conformados segundo aquilo que a história da evolução humana sempre travou as maiores batalhas, a garantia de uma vida digna, a especial garantia da dignidade.
Tanto que a Carta da Declaração Universal dos Direitos do Homem, fruto dessa conquista social dos povos, já deixava muito sensível a idéia da dignidade humana.
A dignidade como corolário direto do bem-estar social é o valor crucial para que as pessoas, inseridas numa sociedade, possam exercer sua existência humana com tranqüilidade, livres da violência, livres da miséria, da pobreza, da marginalização e de qualquer forma de discriminação entre uns e outros.
A solidariedade oferece a dignidade ao bem-estar social um instrumento poderoso para que todos possam usufruir as mesmas condições de vida, porque cria entre todos uma espécie de código, um vínculo moral que condiciona a vida de cada um ao respeito à vida do outro, e, mais que isso, um liame entre as pessoas que possibilita um efeito multiplicador quando todos têm os mesmos objetivos. Solidarizar é, antes de tudo, compartilhar, e compartilhar pode ser, como a própria história dos homens já mostrou, um comportamento muito eficiente quan-do se pretende manter a paz entre os povos e, nos povos, entre seus membros.
Isso é um dado muito importante na evolução da sociedade: a solidarie-dade. Exercitando a imaginação, pode-se conceber uma sociedade de pessoas egoístas e individualistas, em que cada pessoa se vale da própria e exclusiva existência para sobreviver, pouco importando o outro ou a sobrevivência alheia. Nestas condições, a probabilidade da evolução humana é muito remota porque reinaria a barbárie, a violência, a sobrevivência indiscriminada do mais forte, e porque, em diversas situações de perigo que o ser humano enfrenta em sua existência, manter-se egoísta, individualista e afeto às necessidade pessoais é muito arriscado se o objetivo é sobreviver, e sobreviver com dignidade.
Da mesma forma, uma sociedade de doadores e altruístas sofre do revés, ou seja, corre riscos iminentes de que sua sobrevivência esteja prejudi-cada pela cessão indiscriminada de suas riquezas, pelo oferecimento gratuito dos bens da vida, e pela minimização da condição humana à exploração sub-serviente, como já ocorreu na história grotesca da escravidão de alguns povos.
Esta sociedade também não satisfaz ao objetivo humano, da manuten-ção da vida, porque sacrifica todos os seus membros ou a maior parte deles.
é o limite, o outro é a ponte, a porta, a oportunidade de multiplicação da riqueza, da divisão das dificuldades, da pulverização dos riscos contra a vida digna, do compartilhamento das forças que fazem a sociedade viver melhor, e viver mais.
A solidariedade é uma ferramenta poderosa para a consecução do bem-estar social.
E, por fim, valendo-nos dos pressupostos iniciais, temos também a questão da igualdade social como um valor insofismável, que faz do ser humano o único ser vivo capaz de relacionar-se segundo regras que privilegiem o respeito ao próximo e busquem harmonia na diversidade humana e, que compreende que a desigualdade no tratamento de uns e outros é um preço muito custoso para todos.
Mais do que a própria consideração de que, como seres humanos, todos são iguais em direitos e deveres, a igualdade social oferece um potente meca-nismo de sobrevivência para que uma pessoa possa exercer sua dignidade e sua vida em condições favoráveis para seu desenvolvimento pessoal.
Não é por outra razão que ecoa entre as sociedades civilizadas a idéia de que todos são iguais em origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de distinção.
Conceber seres humanos distintos como iguais é uma conquista fabu-losa porque permite que cada um, em suas desigualdades, exerça sua indivi-dualidade em consonância com a indiviindivi-dualidade do outro.
Esta consideração sobre a igualdade foi bem esclarecida por Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira:2
2 OLIVEIRA, Moacyr Velloso Cardoso de. Política social e seguridade social. Debates Sociais,
A igualdade jurídica é, não obstante, um imperativo da verdadeira democracia e, como corolário, a igualdade de oportunidades, ou seja, a todos e a cada um devem ser proporcionados meios, os instrumentos para a obtenção da realização plena na sociedade, sem discriminação alguma. A utilização desses meios cada um a fará conforme as próprias possibilidades e aptidões pessoais. O essencial, porém, é que a oportunidade de utilizá-los lhe seja efe-tivamente proporcionada. Isto é fundamental para o êxito de uma política social.
A solidariedade também faculta à igualdade social um mecanismo muito eficiente para garantir que as oportunidades sejam compartilhadas entre todos, segundo suas desigualdades, e respeitadas as condições próprias de cada um que são a essência da condição humana, porque pela solidariedade as desigualdades se dissipam entre a divisão das tarefas, entre o compartilhamento dos esforços e entre a multiplicação dos resultados decorrentes disso tudo.
CAPÍTULO 2
SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social, no bojo da solidariedade antes discutida, nasce des-sa idéia e se conforma no conjunto de iniciativas entre os membros da sociedade visando ao atendimento da previdência social, da assistência social e da saúde.
Este é o conceito básico que se depreende do artigo 194 da Constituição Federal de 1988, dispositivo constitucional que está inserido no Título VIII, Da Ordem Social, no Capítulo II, Da Seguridade Social, em suas Disposições Gerais.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, des-tinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Nesse conceito legal se verificam muitos elementos importantes para a conceituação e o perfeito entendimento da seguridade social.
Ora, sendo um conjunto de integrado de iniciativas dos poderes públicos e da sociedade, há considerado explicitamente que a seguridade social se mani-festará por meio de ações, por meio de atos concretos a ser realizados pelos poderes públicos e também pela sociedade.
poder de todos por meio de representantes da sociedade), aos trabalhadores, às empresas e também àqueles cidadãos que usufruam algum ou qualquer um dos serviços da seguridade social.
Aí está a primeira tangente da solidariedade que permeia a seguridade social, porque a seguridade social será exercida por todos, pela manifestação concreta dos membros da sociedade segundo as próprias condições e segundo os “papéis sociais” que cada um exerce na vida em comum.
Outro elemento importante do conceito legal é a idéia de que tais iniciativas, tais ações serão muito mais do que atos isolados, compreenderão uma série de atos concatenados, harmônicos, estruturados, sistematizados, organizados e bem configurados, seja pela adoção de procedimentos formais, seja pela aglutinação de vários desses procedimentos para a consecução de um determinado fim ou, ainda, pela disciplina harmoniosa que esses atos devem seguir, e também pela proficiente configuração dessas ações conforme uma estrutura administrativa, siste-matizada pela lei e organizada com o intuito de servir de instrumento para aquilo que é o objetivo principal da seguridade social, notadamente, o bem-estar e a justiça sociais a que se referia o artigo 193 da Constituição Federal de 1988.
Ainda do conceito legal, encontra-se como objetivo primeiro, pelo qual será possível alcançar o objetivo principal antes mencionado, assegurar a todos o aten-dimento dos serviços relativos à saúde, à previdência social e à assistência social, temas que serão tratados individualmente, mas que, neste momento, servem para marcar o horizonte da seguridade social, e, mais que isso, servem para confirmar o aspecto instrumental da seguridade social como um mecanismo de garantias sociais, voltados para manter a sociedade protegida por níveis especiais de justiça, bem-estar e igualdade sociais.
Não é por outra razão que já elucidava este caminho Jean-Jacques Dupeyroux:3
Deste modo, à medida que a seguridade social se torna um serviço público, no qual se expressa uma solidariedade não profissional e sim nacional, e à medida que o Estado se incumbe da organização dessa solidariedade e aparece como devedor das prestações concedidas aos atingidos pelos riscos, a idéia da seguridade so-cial como garantia das rendas declina em favor do conceito de uma seguridade social como garantia de um mínimo vital.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A evolução histórica da seguridade social é importante porque o passado pode revelar com muita percuciência quais eram os valores e as intenções da-queles que lutaram para conquistar uma sociedade mais justa, igualitária e hu-mana, e porque, pelo desenvolvimento histórico, a compreensão do presente (e, por que não, o vislumbre do futuro) pode ser muito melhor desenvolvida, pois, bem ajustado na conformação de alguns valores e especialmente na configu-ração do conceito de seguridade social que se desenvolveu na história, o caminho necessário para trilhar no sentido do bem-estar e da justiça sociais já não será um caminho obscuro e inóspito.
Para tanto e para garantir a proficiência deste trabalho, a evolução histórica partirá da realidade nacional, ou seja, do desenvolvimento do nosso Direito pátrio, pois, na história dos povos, a evolução da seguridade social é um tópico que valeria muito mais que um trabalho de dissertação sobre um tema específico dentro deste manancial de assuntos e objetos de estudo, va-leria muito mais, positivamente, um trabalho único, desenrolando todos os pro-gressos conceituais, doutrinários, factuais e filosóficos que a seguridade social tem por imprescindíveis.
seguri-dade social, a evolução histórica a ser tratada será a do ordenamento jurídico pátrio.
A evolução legislativa da seguridade social, no Brasil, é bem notada pela evolução das Constituições brasileiras.
Na Constituição de 1824 pouco havia sobre a seguridade social na forma como se afigura atualmente; havia, sim, a previsão muito discreta no artigo 179, inciso XXXI, de que se estabeleceria uma política de socorros públicos volta-dos para o atendimento das pessoas carentes pelos chamavolta-dos montepios, casas de socorros públicos e conventos.
Houve por esse tempo o estabelecimento de outras normas que prote-giam determinados grupos da sociedade, mas eram ações muito pontuais, como o Decreto n. 3.397, de 24 de novembro de 1888, que estabeleceu a Caixa de Socorro para os trabalhadores das estradas de ferro. Houve também o aten-dimento aos trabalhadores dos Correios, das Oficinas da Imprensa Régia, mas tudo baseado na ajuda mútua de seus participantes, no mutualismo muito pre-coce sobre as idéias da solidariedade e do conceito da seguridade social.
Já a Constituição de 1891, por seu artigo 75, cria o primeiro “benefício” (aqui entendido somente como uma vantagem econômica) em favor do funcio-nário público, assegurando uma aposentadoria em caso de invalidez no servi-ço à Nação.
Importante ato normativo que surgiu em 1923, e segundo a doutrina, tornou-se o marco do Direito Previdenciário, foi a Lei Eloy Chaves, Decreto n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que criou o primeiro sistema de previdência social para atender, especificamente, aos trabalhadores ferroviários, com as denomi-nadas Caixas de Aposentadoria e Pensões dos ferroviários, garantindo a eles a proteção em caso de invalidez e morte, além de proteção a título de assis-tência médica.
trabalhadores dos serviços telegráficos, do serviço de energia elétrica e transpor-te e do serviço público.
O Brasil, coadunado com os movimentos políticos e sociais que pulsa-vam em outros países pelo mundo contemporaneamente à conquista de diver-sos direitos sociais voltados ao trabalhador pela criação da Organização Interna-cional do Trabalho (OIT) em 1919, também passou por um processo de extensão dos direitos incipientes que nasceram da Lei Eloy Chaves, cuja modificação mais relevante foi a reformulação das Caixas de Aposentadoria e Pensões pelo Decreto n. 20.465, de 1o de outubro de 1931, em que se modificou a
organização daquele sistema inicial, de responsabilidade de cada empresa e ser-viço envolvido, para fazer com que os benefícios da época fossem divididos por categorias profissionais.
Cada uma das categorias teve, então, organizado o próprio fundo, por meio dos Institutos de Pensões, cuja manutenção era realizada por meio de contri-buições dos três principais membros da sociedade, os empregadores, o empre-gado e o Estado.
A criação desses Institutos e suas configurações davam o pontapé inicial para o novo sistema previdenciário brasileiro, mas ainda estava descentralizado, com a organização e gerenciamento desses fundos pelos próprios agentes, ain-da muito afetos ao sistema de mutualismo que fora concebido outrora.
Com o advento da Constituição de 1934, os Institutos receberam o res-paldo constitucional, e os benefícios obtidos até então foram legitimados pela Carta Magna, por suas disposições constantes nos artigos 121 e 170, que traziam o direito à assistência médica, a direitos sociais e o direito a benefícios como a aposentadoria dos funcionários públicos.
A Constituição de 1937, por sua vez, outorgada após três anos da anterior, não representou um grande marco histórico na evolução dos direitos previdenciários ou modernamente chamados direitos da seguridade social, tanto que timida-mente dispunha sobre determinados “seguros” a certos trabalhadores protegi-dos em casos de velhice, invalidez, vida e para acidentes do trabalho, confor-me se depreendia do artigo 137 daquele diploma constitucional.
Quase dez anos depois, nasceu para o ordenamento jurídico brasileiro o Diploma Constitucional de 1946.
Essa Constituição formalizou a idéia da previdência social, quando assim a denominou inserida no Título V, Da Ordem Econômica e Social, nas garantias previstas no artigo 157, que tratava especificamente da legislação trabalhista e da previdência social.
Dentre os 17 incisos do artigo 157, emergia o inciso XVI.
Art. 157. A legislação trabalhista e a da previdência social obede-cerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
[...]
XVI – previdência, mediante contribuição da União, do emprega-dor e do empregado, em favor da maternidade, e contra as con-seqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte,
além do inciso XVII, que obrigava a instituição do seguro pelo empregador con-tra os acidentes do con-trabalho.
de 1946 passou a ser considerada como direitos essenciais da dignidade do trabalhador e, conseqüentemente, do bem-estar e da justiça social.
Vale, ainda, relembrar que essa conformação sobre os direitos trabalhis-tas e muitos dos direitos previdenciários atuais subsiste desde aquele momento histórico, haja vista que a própria Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o Decreto-lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943, é vigente até hoje.
Importante conquista legislativa para a evolução da previdência social fora a instituição da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, que sistematizava a previdência social, criava e expan-dia benefícios, estenexpan-dia o direito à assistência social a outras categorias de traba-lhadores, e compunha a disciplina quase completa de todos os direitos e garan-tias sobre a previdência social.
A LOPS vigeu até 1991, quando surgiram as atuais leis previdenciárias, e, assim sendo, temos como a lei antepassada mais próxima do que se afigura hoje como previdência social e mais adiante seguridade social.
Importante adendo à Constituição de 1946 foi a implementação da Emenda n. 11, de 1965, que criou formalmente a idéia da “regra de contrapar-tida”, cujo entendimento será tratado mais adiante, mas que, adredemente, tem seus vértices na idéia de que “nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social poderá ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total”, exa-tamente nos termos do acréscimo ao artigo 157 daquele diploma constitucional.
Em 1988, fruto de um dos maiores momentos históricos da sociedade bra-sileira, foi promulgada a vigente Constituição da República Federativa do Brasil.
Especificamente quanto à evolução da previdência social, houve, enfim, a sistematização efetiva de um programa sociopolítico-econômico que estabe-leceu as diretrizes fundamentais para a formação, criação, organização e dis-ciplina de um sistema próprio, um sistema autônomo e universal, o denominado Sistema da Seguridade Social, entabulado no Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo II, Da Seguridade Social, pelos artigos 194 e seguintes até o artigo 204, tratando da seguridade social bem como da previdência social, da saúde e da assistência social.
Com a Constituição de 1988 o ordenamento jurídico brasileiro formaliza e institui o Sistema de Seguridade Social, como resultado da evolução histó-rica que formou o arcabouço jurídico necessário para que a sociedade brasileira tivesse garantidos seus direitos e prerrogativas em prol da justiça, do bem-estar e da igualdade social.
A partir de 1988, muitas outras leis e atos normativos legais surgiram disci-plinando a questão da seguridade e, nesta oportunidade, seria muito dispen-dioso e prolixo estender o conhecimento de uma a uma das regras que disci-plinam o Sistema da Seguridade, sendo, porém, oportuno fazer menção às Leis ns. 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, consecutivamente, respon-sáveis pela instituição do Plano de Custeio e do Plano de Benefícios a que se referia o artigo 59 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, con-forme dispositivo a seguir:
ADCT
Há críticas sobre a questão do prazo em que as Leis ns. 8.212 e 8.213 foram instituídas, porém, de alguma forma, atualmente, depois de uma série de reformas, alterações normativas e inclusive acréscimos por meio de emendas constitucionais (a saber, principalmente a Emenda Constitucional n. 20, de 1998), tanto a Constituição Federal de 1988 como as duas leis aqui referidas são as principais fontes de direito que guarnecem o Sistema da Seguridade Social.
2.2 CONFORMAÇÃO CONCEITUAL
O Sistema da Seguridade Social estabelecido pela Constituição Federal de 1988 representou um avanço sobre os programas de proteção social ofere-cidos à sociedade, e sua conformação correspondeu ao novo conceito que se pretende para a idéia da seguridade social desenvolvido em várias nações estrangeiras, que sempre foram, nesse aspecto, a vanguarda do desenvolvi-mento sistemático dessas garantias, principalmente pela realidade histórica que se afigurou nesses países, que muitas vezes não correspondia à evolução que se operou no Brasil.
Essa nova concepção, por assim dizer, da seguridade social pode ser muito bem delineada pela esclarecedora conclusão de G. Mazzoni in artigo traduzido da revista I Problemi della Sicurezza Sociale:4
[...]
a) a seguridade social é um princípio ético-social não redutível a um sistema de exclusão de outros: existem, com efeito, outros sistemas de seguridade social, mas o escopo mínimo da segu-ridade social é a libertação do homem da indigência e da miséria. Tal objetivo concretiza o princípio inscrito no artigo 22 da Decla-ração dos Direitos do Homem, isto é, do direito de cada indivíduo,
4 MAZONI, G. Existe um conceito jurídico de seguridade social? Texto traduzido da revista
na qualidade de membro da sociedade, à proteção da seguridade social;
b) a prevenção dos riscos sociais, a generalização da cobertura das necessidades essenciais a toda a população, o automatismo das prestações, a unidade de orientação ou da gestão adminis-trativa, a participação financeira do Estado não são características absolutas da seguridade social, mas podem caracterizar um dado sistema, por exemplo, de base seguradora obrigatória ou de ser-viço público, mas deve tratar-se sempre de um serser-viço público divisível, isto é, exeqüível através de uma pluralidade de presta-ções individuais;
c) a seguridade social nada mais é que um dos aspectos do “Es-tado Social” no qual se insere como elemento essencial, mediante o pressuposto de uma solidariedade social que permita uma rela-tiva distribuição da renda;
d) a seguridade social não exclui que, em uma “sociedade de bem-estar”, possam ser utilizados, de forma autônoma, quer os instrumentos da previdência (obrigatória, mutualística ou volun-tária, integrativa ou supletiva, de categorias profissionais ou parti-culares), quer os de assistência (pública e privada, inclusive o “serviço social”) ou, ainda, os de cobertura de determinados riscos, mediante contrato, pelo contraente mais abonado;
e) se a seguridade social não encontra na Constituição italiana uma norma que a ela se refira expressamente, tal fato não impede que toda a nossa Constituição seja inspirada, em suas normas fundamentais, na garantia dos cidadãos e, em suas normas programáticas de tutela social, nos princípios da seguridade social;
comu-nidade, pelo princípio da solidariedade geral, tais como a doen-ça, a invalidez (não a devida a acidentes ou a doenças profissio-nais) e a velhice; ficariam, contudo, a seu cargo os riscos profis-sionais propriamente ditos e os riscos derivados da posição de subordinação do trabalhador (riscos de perda de emprego), exceto, conforme dissemos acima, as formas voluntárias ou com-plementares da previdência, decorrentes dos contratos coletivos ou de medidas de âmbito empresarial.
Embora extensa a citação, é mister que se faça neste ponto uma corre-lação entre esses conceitos ao Sistema de Seguridade Social estabelecido pela Constituição de 1988, para que, dentro de uma interpretação teleológica, seja possível verificar se o modelo instituído pela Constituição de 1988 encon-tra amparo no moderno conceito da seguridade social.
Efetivamente o Sistema de Seguridade Social que foi desenhado na Constituição de 1988 não é a única forma de proteção e atendimento aos anseios mínimos da sociedade atinentes às garantias individuais para a obten-ção de uma vida digna e livre; há outras formas, tanto por disposições de conteú-dos trabalhista, cível e penal e, ainda, outras de caráter geral que compreen-dem um substrato fértil para a manutenção dos níveis mínimos de proteção aos membros da sociedade.
A seguridade social no Brasil não corresponde a um determinado e único serviço de proteção social, pelo contrário, a política de proteção social oferecida pelo sistema brasileiro alcança diferentes níveis de proteção, seja quanto aos entes protegidos (os sujeitos), seja quanto ao objeto oferecido à proteção dos sujeitos, seja, também, quanto aos riscos e bens jurídicos relevantes que são a justificativa para a concepção de um sistema de serviços públicos divisíveis, autônomos e independentes, segundo os critérios da lei.
caminho para o atendimento dos reclames da justiça, do bem-estar e da igual-dade sociais, cujo estudo fora objeto de explicitação no item 1 deste trabalho.
Da mesma forma que as considerações citadas não excluem da seguridade social o atendimento pela previdência social ou pela assistência social, com a possibilidade ainda de cobertura por outras formas particulares de atendimento dos riscos, também, assim o é o Sistema da Seguridade Social que se propôs ao ordenamento jurídico brasileiro, e mais que isso, porque ainda há a previsão de o sistema atender além dos dois primeiros, também, à cobertura dos riscos próprios da saúde como mais um serviço público, sem olvidar ainda a possibilidade da previdência privada e a previdência comple-mentar, que estão bem definidas dentro do Sistema da Seguridade Social tra-zido pela Constituição Federal de 1988.
Diferentemente da realidade normativa italiana a que se referia o texto citado, a Constituição Federal trouxe expressamente a disciplina e a sistemá-tica da seguridade social, evitando, para a perfeita compreensão do conceito moderno, que os caracteres do sistema sejam, somente, deduzidos por regras e princípios internos de normas fundamentais, pois, no Brasil, esses caracteres estão bem delimitados pela Constituição.
Outro elemento importante lembrado pela grandiosa citação de Mazoni, é a repercussão que a previsão de um sistema de seguridade social acarreta para a questão das relações de trabalho, pois, pela idéia da solidariedade, todos os membros da sociedade participam das ações e iniciativas do sistema, pois, de uma forma ou de outra, todos têm interesse naquilo que o artigo 193 da Constituição Federal de 1988 adotou como primado de toda a ordem social, seja, pois, o “trabalho”, uma vez que é pelo trabalho que a sociedade alcança a dignidade, o bem-estar e a justiça sociais.
solidariamente, entre todos os membros da sociedade para a garantia de co-bertura, proteção e atendimento às situações de risco que nascem pelo fato do trabalho.
Desse modo, segundo o novo conceito de seguridade social que foi alcançado historicamente por diversas nações do mundo, temos que o Sistema da Seguridade Social oferecido ao ordenamento jurídico pátrio encontra funda-mento nos anseios da sociedade, que desenvolvida a partir da idéia da solida-riedade, da justiça, do bem-estar e da igualdade, satisfaz o desenvolvimento humano e social.
2.3 PRINCÍPIOS
A Constituição Federal de 1988 é o depositário das normas fundamentais e essenciais para a conformação do ordenamento jurídico de uma nação basea-da no Estado democrático de direito, tanto que Hans Kelsen já estruturava o ordenamento jurídico a partir de uma norma hipotética fundamental, que servia de base, fundamento e legitimação à norma hierarquicamente inferior, notadamente, a Constituição de uma nação, como se dá nos países de tradiçãojurídica do direito posto, estruturado por leis e organizado segundo um sistema hierárquico e harmonioso de regras sobrepostas umas sobre as outras, uma servindo de validade para a seguinte e assim sucessivamente.
Para tanto, a Constituição Federal de 1988 desenvolveu um rol de obje-tivos no parágrafo único do artigo 194, que correspondem ao valores pelos quais a seguridade social deve transpor para atingir os fins a que ela se destina.
Tais objetivos podem ser, corretamente, tratados de verdadeiros princí-pios, pois têm em seu bojo a essência e o espírito daquilo que o legislador constituinte assumiu como responsabilidade para o desenvolvimento do Sistema da Seguridade Social.
São princípios porque determinam um conteúdo programático, ilumi-nam o caminho dos aplicadores do Direito e mostram os valores ideais que a seguridade social pode alcançar. É a luz no caminho da ordem social quando se aventura na busca pela justiça e bem-estar social.
Art. 194.
[...]
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às po-pulações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – eqüidade na forma de participação no custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
A cada um desses incisos corresponde um princípio próprio da seguri-dade social, e assim, ditos, pois estão, cada um deles, e todos eles, em perfeita consonância lógica e sistemática para compor um arcabouço normativo condi-zente, estruturado e organizado, pautado pela complementaridade de cada um dos princípios que se sobrepõem e se completam numa formação holística e harmoniosa.
Como este trabalho trata da questão específica da prestação dos serviços da seguridade social, especialmente, e desde já anunciado, do benefício previ-denciário auxílio-doença, objeto principal deste estudo, é relevante e interessante a compreensão do teor teleológico de cada um desses princípios.
A universalidade da cobertura e do atendimento corresponde ao princípio primeiro que traz, desde então, a diretriz essencial do Sistema da Seguridade Social.
Universalidade é a qualidade daquilo que é universal e, portanto, daquilo que envolve um universo de coisas, de bens e de sujeitos, todos uníssonos na mesma realidade, ou seja, a universalidade é a característica do sistema que assegura e engloba o universo social de uma sociedade, ou, então, é a qualidade que denota ao sistema a afetação geral e irrestrita ao membros da sociedade, às relações jurídicas entre eles, e aos objetos que correspondem aos vínculos sociais.
Como a seguridade pretende oferecer uma proteção aos membros da sociedade, para que protegidos todos tenha melhores condições de vida e digni-dade para o desenvolvimento pessoal e social, quanto mais cobertura puder ser garantida às situações que comprometem essa segurança social, tanto mais objetiva e eficiente será a proteção da seguridade social.
A expressão da universalidade na cobertura esta intimamente ligada à idéia do risco, e, neste mister, do risco social, assim chamado o risco que tem sua afetação ligada às contingências sociais e que será objeto de estudo mais detalhado logo a seguir.
Mas a universalidade também está dirigida ao atendimento e, quando se concebe o atendimento, o complemento necessário é o atendimento às pessoas, portanto, a universalidade do atendimento amplia, ou quer ampliar, a proteção das pessoas sujeitas aos riscos, para evitar que fique comprometido o desenvol-vimento regular e saudável da sociedade, o que afastaria os objetivos da justiça e do bem-estar social.
No âmago deste princípio está a questão da Isonomia, sentinela cons-tante erigida pelo artigo 5° da Constituição Federal, ou seja, de que
[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen-tes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual-dade, à segurança e à proprieigual-dade, [...].
Tal isonomia é que guarnece a abrangência da universalidade, pois pre-tende garantir a todos um tratamento igualitário perante a lei e as instituições sociais, independentemente de suas qualidades distintivas, o que, em última análise, mantém o ideário da justiça social em constante evolução.
divisão escorreita de seus vértices, ou seja, avaliado pelo prisma da uniformi-dade e pelo da equivalência.
Nota-se, entretanto, que na Constituição há uma qualificação específi-ca para este princípio que é sua afetação no tratamento entre trabalhadores urbanos e rurais, que deverá ser pautado por esses mecanismos de proteção, e, por que não, de isonomia.
A expressão uniformidade corresponde à forma comum entre dois ob-jetos, ou seja, significa que, no tratamento entre os trabalhadores urbanos e os rurais, as leis e seus aplicadores devem ficar atentos à questão da uniformi-dade, impedindo que as prestações vertidas tanto a uma categoria de traba-lhadores como a outra sejam e respeitem a mesma forma.
Em outras palavras, uniformidade nas prestações é a garantia de que tanto trabalhadores urbanos como rurais terão direito ao mesmo manancial de instrumentos de proteção social a ser prestados pela seguridade social. Por-tanto, se um trabalhador urbano tem direito a determinado benefício de natureza previdenciária, também o terá o trabalhador rural, pois entre eles não há mais nenhuma distinção de tratamento.
Já a expressão equivalência está intimamente ligada à questão do va-lor das prestações, pois a qualidade da equivalência, em sua raiz morfológica, tem a igualdade como valor destinado a dois pólos distintos.
Portanto, a equivalência das prestações oferecidas aos trabalhadores urbanos e aos rurais está adstrita ao aspecto e conteúdo financeiro e econômico das prestações, notadamente, sobre a questão do valor, e mais que isso, so-bre o critério utilizado para a valoração e mensuração das prestações, pois equivalente é aquilo que tem o mesmo critério de valência, isto é, tem coinci-dência na forma como são mensuradas e computadas as prestações.
do trabalho, pois, à exaustão, o trabalho é o primado da ordem social e sobre o qual toda a sociedade encontra seu sustentáculo, porque a partir do trabalho é que se torna possível a manutenção individual da sobrevivência pessoal e do desenvolvimento humano, conforme já restou debatido anteriormente.
Na seqüência estabelecida pela Constituição Federal de 1988 encontra-se a seletividade e distributividade das prestações.
Novamente, é pertinente tratar deste princípio segundo um entendi-mento dicotômico, mas não oposto, e sim complementar, pois a seletividade é o primeiro passo para a distributividade.
Pela seletividade das prestações a seguridade social encontra o funda-mento para a justa classificação dos eventos que sujeitam os membros da sociedade a situações de necessidade que urgem gritantes pelos instrumentos de proteção social.
A qualidade da seletividade se manifesta na faculdade do legislador ou do operador do Direito de avaliar dentro da sociedade quais são os eventos ou situações da vida que merecem cobertura, ou seja, é a qualidade de selecio-nar quais riscos sociais serão protegidos quando efetivamente surgirem no mundo dos fatos, e que incidentes sobre os membros da sociedade prejudicam a manutenção da segurança social e da dignidade humana.
Reconhecidas e classificadas as situações a ser protegidas pelas presta-ções da seguridade social, compete ainda ao legislador ou operador do Direito a correspondente atribuição para cada uma dessas situações de um determi-nado, específico e eficiente instrumento de proteção social, a que se denomina prestação social, ou, como se verá adiante, de benefício (neste pormenor, quando se tratar de questão relacionada à previdência social).
instrumen-talizada de maneira eficiente, e segundo critérios justos, pautados pela isonomia já referida antes, o que se dará pela distributividade.
A distributividade é a justa aplicação da seletividade, ou seja, é o ofere-cimento de cada uma das prestações sociais às pessoas e membros da socie-dade que estiverem sofrendo as selecionadas situações de risco social.
Portanto, se a seletividade é a avaliação do campo de atuação da segu-ridade social, a distributividade é a aplicação dos instrumentos de proteção social eleitos para garantir os níveis de segurança, bem-estar e justiça sociais.
Em ambos os prismas está a concepção da isonomia, por isso que os princípios devem manter a interação entre seus corolários, porque, concomitantes e sucedâneos a cada etapa principiológica, a compreensão teleológica dos Sistema de Seguridade Social fica mais clarividente e profícua.
Seguindo a ordem apresentada pela Constituição Federal de 1988, há o princípio da irredutibilidade dos benefícios.
Benefícios são as prestações pecuniárias que perfazem a proteção so-cial e instrumentalizam as finalidades da seguridade soso-cial no atendimento das situações que geram necessidade aos membros da sociedade.
Neste mister, a irredutibilidade dos benefícios surge como a garantia de que a proteção social oferecida à sociedade terá respeitado a garantia mí-nima de manutenção do seu conteúdo econômico, não somente como corolário do direito adquirido estabelecido no inciso XXXVI do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, mas também para assegurar que a proteção oferecida e pres-tada pela seguridade social atinja as finalidades que lhe são próprias, seja na manutenção da dignidade humana, seja na consecução do bem-estar e da justiça sociais.
per-mitindo que haja redução nos patamares econômicos já conquistados pelos membros da sociedade, os entes protegidos pela seguridade, daí sim como corolário do direito adquirido, como também se afigura na manutenção cons-tante e atualizada do poder econômico das prestações.
Ora, numa sociedade marcada pela inconstância econômica, financeira e monetária, que também influencia na avaliação atuarial, cujo critério envolve questões políticas, econômicas, sociais e demográficas, é contingente a possi-bilidade de que o benefício (que tem caráter pecuniário) sofra instapossi-bilidades em seu real poder econômico, e, portanto, não basta a garantia de que ele não sofra redução, é necessário, também, que seu valor mensurável e pecuniário se man-tenha atualizado e efetivo no cumprimento dos fins propostos, especificamente, de oferecer aos entes protegidos a condição necessária para que eles mante-nham a própria dignidade.
Quanto ao segundo aspecto, vale notar que a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 4°, estabelece que:
[...]
§ 4o É assegurado o reajustamento dos benefícios para preser-var-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
Voltado ao vértice eqüidistante da conformação da seguridade social está o princípio da eqüidade na forma de participação do custeio.
pecuniá-rios exigem que na contrapartida esteja um sistema garantido pelo lastro finan-ceiro e econômico que suporte as despesas e os gastos necessários para imple-mentar os serviços de previdência social, de saúde e assistência social.
Este enfrentamento será mais adiante tratado.
Não obstante, a eqüidade no custeio é o tratamento a ser dado na ques-tão da participação dos membros da sociedade em suas feições solidárias de financiamento do Sistema de Seguridade Social.
Esse financiamento, possível graças ao caráter contributivo do sistema pela arrecadação de contribuições sociais, verdadeiros tributos vertidos dos esforços da sociedade como forma de iniciativa desta para a realização da seguridade social, deverá ser pautado pela eqüidade.
Na questão do financiamento e da participação dos membros da socie-dade no custeio do sistema, a eqüisocie-dade avulta duas características essenciais que são a isonomia e a capacidade econômica dos contribuintes, ou, vistos de outro foco, os entes protegidos que contribuem para o sistema.
Na eqüidade da participação do custeio, a isonomia surge como o marco relevante quando os contribuintes são considerados um a um em condições de igualdade, quer dizer, cada contribuinte, na quota de sua participação para financiar a seguridade social, deve receber um tratamento isonômico, não só pela consideração de suas desigualdades, mas pela verificação de que deter-minados contribuintes, ou determinadas categorias de contribuintes têm con-dições muito distintas e, portanto, merecem um tratamento pautado pela iso-nomia e pela garantia de que a justiça social será bem pactuada entre todos os participantes do sistema.
A capacidade econômica é a versão aperfeiçoada da chamada capaci-dade contributiva que sempre regeu o Direito Tributário, mas que ganhou um conteúdo mais especial, conforme previsão do artigo 145, § 1o, da Constitui-ção Federal de 1988, em que se estabelece:
Art. 145.
[...]
§ 1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e
serão graduados segundo a capacidade econômica do contri-buinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendi-mentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Ora, mais do que simplesmente atribuir uma carga tributária mais ro-busta a quem tenha melhor capacidade contributiva, no tão mencionado brocardo “quem ganha mais paga mais”, a capacidade econômica considera não só o aspecto contributivo, mas qualifica este aspecto conforme as condições econômicas do contribuinte, segundo seu patrimônio, seus rendimentos e a atividade econômica exercida por ele.
Tais elementos são muito apropriados para a verificação da real condi-ção contributiva do contribuinte e também porque, por estas características econômicas, é possível a avaliação da justa aplicação da isonomia, visto que determinados contribuintes oferecem ou são responsáveis por níveis elevados de incidência de riscos sociais, ou, ainda, pela efetiva sujeição dada a outros entes protegidos nas situações da vida que geram necessidade de proteção social, como é o caso das empresas.
arreca-dação, seja conferindo a determinados contribuintes condições especiais de financiamento ou de incentivos fiscais.
Exemplo disso é o § 9° do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, acrescido pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, segundo o qual:
Art. 195.
[...]
§ 9° As contribuições sociais previstas no inciso I [Contribuição Social das Empresas] deste artigo poderão ter alíquotas ou ba-ses de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. [grifo nosso]
Portanto, a diferenciação no tratamento tributário dado pelo § 9° do artigo 195 deverá levar em consideração a razão da atividade econômica ou a utilização intensiva de mão-de-obra daquele determinado contribuinte, o que para este dispositivo se aplica às empresas. Exemplo disso é o acréscimo no percentual de alíquota que as chamadas instituições financeiras devem supor-tar no pagamento da sua contribuição social sobre a folha de salários, confor-me estabelece o § 1° do artigo 22 da Lei n. 8.212/91.
Ainda tratado sobre a questão do custeio, há o princípio da diversidade da base de financiamento.
Por este princípio fica esculpida a idéia da necessidade do Sistema de Seguridade Social de manter em sua base financeira as condições monetárias favoráveis para arcar com todas as formas de proteção social oferecidas, seja pelos instrumentos da previdência social, seja pelos da saúde e da assistência social.
Sistema de Seguridade Social será financiado pela sociedade, de forma indi-reta e de forma diindi-reta.
De forma indireta, o financiamento se dá pelo Estado, por meio de dota-ções orçamentárias, ou seja, transferência financeira do orçamento do Estado para o orçamento da seguridade social, conforme disciplina orçamentária pre-vista na Constituição e especificada na lei.
De forma direta, o financiamento se dá pela arrecadação das contribui-ções sociais vertidas pela sociedade civil, precisamente pelos trabalhadores e pelas empresas, isto é, pela arrecadação de um tributo, chamado contribuição social, pelo qual o sistema encontra o lastro financeiro necessário para a manu-tenção e expansão dos níveis de proteção social a ser ofertados aos entes protegidos.
Esta foi, aliás, a forma consagrada desde 1934 pela legislação brasileira, que desde então envolveu como participantes e colaboradores do sistema de seguridade o triunvirato formado pelos trabalhadores, pelas empresas e pelo próprio Estado.
Como as contingências da seguridade social, no exercício do seu papel de fomentador, garantidor e protetor da ordem social, são muito custosas, e sabidamente, onerosas, o financiamento se faz absolutamente necessário, o que, neste diapasão, justifica o princípio da diversidade.
Diversidade nas bases de financiamento é a característica imprescindí-vel para que o sistema tenha seu financiamento pulverizado e, portanto, multipli-cado por diversas fontes de receita.
Pode-se adotar, com propriedade também, o critério da diversidade hete-rogênea ou diversidade homogênea, sendo a primeira a diversidade que ocorre entre dados sujeitos específicos, variando o pólo subjetivo pelo qual se obtém o financiamento, e sendo a segunda homogênea porque o financiamento se dará diversificado dentro de cada um desses pólos, ou seja, cada sujeito contribuinte terá por sua responsabilidade várias formas de financiamento, diversificando as bases de cálculo.
Como a contingência pode ser maior do aquela esperada pelas técni-cas da ciência atuarial, a Constituição Federal estabeleceu no § 4° do artigo 195 a possibilidade da competência residual para a instituição de outras for-mas de custeio e financiamento, segundo certas condições formais e legais, ampliando ainda mais a abrangência da diversidade da base de financiamen-to, conforme os termos da lei:
Art. 195.
[...]
§ 4° A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o dis-posto no artigo 154, I.
Importante asseverar que o exercício da competência residual citado aci-ma está afetado e exclusivamente destinado à finalidade de aci-manter ou expandir o Sistema de Seguridade Social, ou seja, para garantir o cumprimento do princípio da universalidade na cobertura e no atendimento que foi esclarecido antes, pois esta é a forma de manter ou expandir a proteção social oferecida.
Esta democratização é fruto da conquista da sociedade que outorga a seus representantes os poderes necessários para que ela mesma, a socie-dade, seja organizada por um ente fictício, denominado Estado, que funcio-na como o alicerce material para a consecução dos fins únicos de todos os povos organizados, que é seu pleno desenvolvimento, seja no aspecto social, no econômico, no político, seja ainda no aspecto do desenvolvimento humano.
Já a feição da descentralização na gestão da seguridade social, segundo o desenho constitucional ofertado pela Magna Carta, deveria ser o alicerce es-trutural e crucial para o perfeito desempenho do sistema.
Pela descentralização, a Constituição Federal de 1988 garantiu que a gestão, a organização e a aplicação dos serviços oferecidos pela seguridade social tenham a independência e a autonomia necessária para que esta, paralelamente, ao Estado, possa desempenhar suas funções com o máximo de performance, eficiência, eficácia e agilidade no atendimento aos entes protegidos.
Tanto que foi estabelecido um orçamento próprio para a seguridade social, conforme disposição do artigo 165, § 5°, inciso III, da Constituição Fe-deral de 1988, pelo qual a lei orçamentária compreenderá “o orçamento da seguridade social...”.
2.4 ENTES ENVOLVIDOS
Importante referência sobre a abrangência da seguridade social é a deli-mitação dos entes envolvidos na organização, participação e fruição dos servi-ços oferecidos pelo sistema.
Pode-se dividir os entes envolvidos segundo o critério da forma que cada ente, cada sujeito se insere no bojo do Sistema de Seguridade Social.
Há os entes que se perfazem na organização, ou seja, os gestores do sistema, que já foram brevemente apontados aqui, e são encabeçados pelo Estado, como ente representativo da sociedade, do qual surge o Instituto Nacio-nal do Seguro Social (INSS), autarquia federal, que tem por fim os atributos conferidos no Decreto n. 99.350/90, especificamente no seu artigo 3°, conforme segue:
[...]
Art. 3o Compete ao INSS:
I – promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das atribui-ções incidentes sobre a folha de salários e demais receitas a elas vinculadas, na forma da legislação em vigor;
II – gerir os recursos do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS);
III – conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários;
IV – executar as atividades e programas relacionados com em-prego, apoio ao trabalhador desempregado, identificação profis-sional, segurança e saúde do trabalhador.
Quanto à participação no sistema, conforme convocação referida no artigo 194 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social contará com a participação e iniciativa pelas ações dos poderes públicos (nos níveis federal, estadual e municipal) e da sociedade.
A efetiva participação dos poderes públicos e da sociedade envolve a descentralização na gestão como já fora asseverado no item dos princípios e, mais precisamente, envolve a participação no financiamento da seguridade social, que dividido entre o triunvirato do governo (poder público), dos trabalha-dores e empresas (sociedade), discriminam uma determinada quota de participação, por meio de instrumentos tributários, e segundo as formas previstas em lei, como manifestação do conceito de solidariedade que é o fundamento para todo o Sistema de Seguridade Social.
E, também, são considerados entes envolvidos, conforme o critério da fruição, os sujeitos de direito que usufruem os serviços e os instrumentos de proteção social oferecidos pelo sistema da seguridade, chamados de beneficiários.
Na esfera da previdência social, entre os beneficiários estão os segu-rados e os dependentes.
Os segurados são os sujeitos de direito que mantêm com a previdência social um vínculo, uma relação jurídica chamada de “filiação”, estabelecida pelo exercício de deveres e direitos, e que têm a obrigação de participar do financiamento da seguridade social e, em contrapartida, têm o direito de usu-fruir todos os serviços garantidos pela previdência social.
Na esfera da saúde e da assistência social, os beneficiários correspon-dem a todos os sujeitos de direito que, independentemente, de suas participa-ções no financiamento da seguridade social, podem usufruir os serviços, bene-fícios e instrumentos de proteção social oferecidos pela saúde e pela assistência social, cujo conteúdo, muito próximo do antigo assistencialismo histórico já apre-sentado, tem o condão de erradicar a miséria, prevenir e tratar das doenças, desequilibrar as injustiças sociais, e garantir a todas as pessoas níveis mínimos de sobrevivência digna para seu desenvolvimento humano.
2.5 FINALIDADES
A seguridade social, como conjunto de ações voltadas à prestação de serviços de previdência social, de saúde e de assistência social, tem, implícitas em sua natureza de garantidora do perfeito atendimento aos ditames da justiça, bem-estar e igualdade sociais, o foco, o objetivo, a meta, a finalidade de atingir níveis satisfatórios tendentes a manter os entes envolvidos em perfeita harmo-nia e, principalmente, de proporcionar as condições mínimas necessárias para que os sujeitos protegidos permaneçam incólumes quando sofrerem as conse-qüências das situações da vida que geram necessidades sociais.
Por essa razão, a finalidade da seguridade social, além de prestar os serviços de previdência social, de saúde e de assistência social, alcança um efeito contagiante no seio da sociedade, porque guarnece aos membros da socie-dade a efetiva garantia de preservação das condições mínimas para o desenvol-vimento de sua existência humana, com dignidade, liberdade, independência, segurança e paz social.
ou-tras cartas, conferências e comissões que germinaram inúmeros documentos e programas formais que dispunham, e ainda dispõem, sobre aqueles que são os principais objetivos da seguridade social como fenômeno internacional de prote-ção do ser humano, e que representam a verdadeira finalidade dos sistemas de seguridade social desenvolvidos em cada país soberano e civilmente organizado.
Como exemplo, em portentoso trabalho concebido por Maria de los San-tos Alonso Ligero,5 comentando sobre a Convenção 102 da OIT, tem-se que
“[...]
El Convenio 102 estableció uma adecuada complementación de las prestaciones de base contributiva, propias de la Seguridad Social u otras formas de Previsión Social obligatoria, com beneficios gratuitos para personas de recursos modestos, pro-porcionados por la assistencia social.
Dentro del âmbito de la Organización Internacional del Trabajo, di-versas resoluciones han propiciado el desarrollo de servicios sociales destinados a mejorar las condiciones de vida y trabajo, proveer a um mayor bienestar humano y lograr uma coodrinacion eficiente entre los Servicios de la Seguridad Social y otros servicios sociales.
E ainda referindo-se ao comentário de Dupeyroux (apud Sécurité sociale, p. 75, Dalloz, Paris, 1969), sobre os artigos 22 e 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, Ligero menciona que
Para Dupeyroux, el artículo 22 parece inspirado en la tendência a considerar que la finalidad profunda y original de la política de Seguridad Social tiende al florecimiento de la personalidad del individuo, mientras que el articulo 25 sugiere dos direcciones: um
5 LIGERO, Maria de los Santos Alonso. Estúdios – Los servicios sociales y la seguridad
derecho a um nível de vida suficiente y um derecho a uma protección particular contra ciertas eventualidades.
Daí se permite concluir que a finalidade da seguridade social está divi-dida e compartilhada entre duas versões de direitos, um de abrangência geral e outro de abrangência específica.
A abrangência geral da finalidade da seguridade social alcança os va-lores sociais mais profundos e essenciais, que são o direito à vida, ao desen-volvimento humano e a garantia de que cada indivíduo possa exercer sua per-sonalidade com bem-estar social e dignidade humana.
Mas, também, se infere da abrangência específica da finalidade que haja o atendimento particular ao indivíduo ou sujeito de direitos, quando este, enfrente as conseqüências decorrentes de certas eventualidades, fatos da vida e situações concretas que lhe furtem quaisquer dos valores ou dos bens a ser protegidos pela seguridade, em especial aquelas situações referidas como si-tuações de risco social, que, embora de repercussão social, sejam enfrenta-das individualmente por cada um dos membros da sociedade, e para quem a solidariedade ofertada na Seguridade Social tem condições de garantir o sus-tentáculo para a manutenção desses mesmos valores e direitos, sem os quais a vida e o desenvolvimento humano de cada indivíduo estariam provavelmente sacrificados.
2.6 BEM PROTEGIDO
