A sucessão na união estável.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO

CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

CRISTIANA ALVES FERNANDES

A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

SOUSA - PB

2008

CRISTIANA ALVES FERNANDES

A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

Monografia apresentada ao Curso de Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da Universidade Federal de Campina Grande, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Ciências Jurídicas e Sociais.

Orientadora: Professora Drª Maria dos Remédios de Lima Barbosa.

SOUSA - PB

2008

CRISTIANA ALVES FERNANDES

A SUCESSAO NA UNIAO ESTAVEL

Trabalho de conclusao apresentado ao Centra de Ciencias Juridicas e Sociais, da Universidade de Campina Grande, em cumprimento dos requisitos necessarios para a obtengao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.

Aprovada em: de Julho de 2008.

Comissao Examinadora

Prof3. Maria dos Remedios de L. Barbosa

Orientadora

Examinador (a)

Dedico esta juncao de ideias a minha mae, que me ensinou a nunca dizer nunca para os obstaculos encontrados no decorrer da vida. A ela devo tudo que tenho que sou e que haverei de ser, pessoa que sempre me incentivou a crescer na vida mostrando que o estudo e maior tesouro que (um) o (homem) ser humano pode possuir.

AGRADECIMENTOS

A Deus por todo o amor que da sentido a cada acao minha e por me ter feito entender que estudar e urn meio concreto de edificar uma sociedade mais justa e fraterna. Sou muito grato tambem por ter posto em minha vida pessoas incriveis, que tentarei, ainda assim mencionar;

A minha afavel mae Lucia, pela formagao do meu carater e pelo amor grandioso que tanto me proporciona. Sou consciente de que abdicou de seus sonhos para que o meu possa estar sendo realizado. Obrigado por sempre me incentivar a tentar, sabendo que se nada desse certo, a senhora ainda estaria la;

A meu pai por tudo que tern feito por mim;

A meu esposo pelo empenho, esforgo e dedicagao meu muito obrigado.

A minha filha Ana Beatriz pelo sorriso maroto, pelo abraco fraterno e pelos momentos de profunda felicidade que me proporciona a cada instante que estou em sua companhia;

A minha avo Ana minha maior fa, que carregou consigo as maiores virtudes que uma mulher de bem pode ter na vida. As minhas lagrimas, nao pela tristeza, mas pela saudade que parece crescer a cada instante que lembro da sua presenca sempre amiga;

A meus irmaos Luciana, Ricardo e Ronaldo pelo incentivo recebido ao logo dessa caminhada;

A minha turma do Curso de Direito, onde, nas pessoas de Cristiano e Vania, saudo a todos na certeza de que amizades verdadeiras nao serao esquecidas pelo tempo; Aos meus professores, que alem dos conhecimentos, transmitiram licoes de vida a serem seguidas na nossa vida pessoal e profissional;

A professora Maria dos Remedios, que desde o primeiro instante transmitiu mensagem de incentivo na realizacao desse projeto;

"Se continuassemos a vislumbrar o casamento como um celeiro de moralidade e estabilidade ainda teriamos indissoluvel. Se ainda o vissemos como o unico meio para a geracao da familiaridade estariamos agindo de forma hipocrita e desonesta para com os que praticam as formas de familia."

Resumo

Com o intuito de expor consideragoes acerca das diferengas existentes entre os direitos sucessorios dos companheiros e os direitos sucessorios dos conjuges no sistema juridico, a presente pesquisa cientifica traz como tema uma abordagem sobre a Sucessao na Uniao Estavel. Para cumprir esse proposito inicialmente explicam-se institutos da sucessao? Como e feito a transmissao dos direitos apos a morte no ordenamento juridico, bem como a uniao estavel, por ser forma de entidade familiar protegida pelo Estado da qual origina respectivamente relacoes de parceria e desta os direitos sucessorios de seus participantes. Os direitos sucessorios dos conjuges e dos companheiros passaram por uma evolugao legislativa, onde os direitos de suceder dos conjuges foram conquistados bem mais cedo que os dos companheiros, em razao de que a uniao estavel por muito tempo permaneceu a margem da sociedade. Com o advento da Constituicao Federal de 1988 a familia brasileira sofreu grandes modificagoes, pois esta ao reconhecer a uniao estavel como entidade familiar deu oportunidade ao legislador ordinario de elaborar leis equiparando os direitos dos companheiros aos direitos sucessorios dos companheiros.mas nao foi o que aconteceu no campo do direito sucessorio, visto que, na legislacao infraconstitucional encontra-se varias diferengas acerca desta materia, sendo estas descabidas, uma vez que ferem os preceitos constitucionais, tais como o principio da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Para tanto, desenvolveu-se urn estudo ordenado, no sentido de demonstrar as disparidades existentes entre os efeitos sucessorios dos conjuges em detrimento dos companheiros, aplicando-se os metodos exegetico juridico e bibliografico, no qual conduziu a pesquisa a uma abordagem geral dos institutos juridicos que implicam no nosso objeto de estudo, para so entao, com os conhecimentos adquiridos, ingressar na analise do tema detalhadamente. Desta forma, o estudo contribuiu com as novas reflexoes sobre as questoes polemicas, apontando o entendimento da doutrina atual. Palavras chave: sucessao; uniao estavel; conjuge; companheiro; direitos

ABSTRACT

In order to expose considerations about the differences between the inheritance rights of companions and inheritance rights of spouses in the legal system, this brings scientific research as a theme approach on the Succession in the Union Stable. To fulfill that purpose initially explain to institutes of succession? How do the transfer of rights after the death in the legal system and the stable, by way of contracting family be protected by the State of which leads respectively relations of partnership and that the inheritance rights of its participants. The inheritance rights of spouses and companions passed through a legislative developments, where the rights of spouses to happen sooner were won well as those of partners, on grounds that the union remained stable for a long time on the fringes of society. With the advent of the Federal Constitution of 1988 the Brazilian family has suffered major changes, as this to recognize the union as a stable family was an opportunity to ordinary legislature to draft laws assimilating the rights of inheritance rights of fellow comrades, but was not what happened in the field of law of succession, since the legislation is infraconstitucional several differences on this subject, and these are misplaced, since they injure the constitutional precepts, such as the principle of human dignity and parity. To do so, it has developed a study ordered in order to demonstrate the differences between the effects of inheritance spouses to the detriment of companions, according to the methods exegetico legal and bibliographic, which led the search to a general approach of legal institutions involving the object of our study, for only then, with the knowledge acquired, joining analysis of the subject further. Thus, the study contributed to the new thinking on controversial issues, pointing understanding of the current doctrine.

S U M A R I O

INTRODUCAO 9 CAPITULO 1 ASPECTOS HISTORICOS DO INTUITO DA SUCESSAO 11

1.1 Definigao da Sucessao Hereditaria 14 1.2 Abordagem Jurfdica Acerca da Sucessao Legitima 16

CAPITULO 2 O INSTITUTO DA UNIAO ESTAVEL NO ORDENAMENTO

JURIDICO BRASILEIRO 19 2.1 Antecedentes Historicos 19 2.2 Evolugao da Uniao Estavel na Sociedade Brasileira 22

2.3 Concubinato e Uniao Estavel 27

2.4 Definigoes e Especies 27 2.5 Elementos da Uniao Estavel 32 2.6 Da Prova da Uniao Estavel 34 2.7 Formas de dissolugao da Uniao Estavel 35

CAPITULO 3 DIFERENCAS EXISTENTES NOS DIREITOS SUCESS6RIOS DOS CONJUGES E NOS DIREITOS SUCESS6RIOS DOS COMPANHEIROS NO

ORDENAMENTO JURfDICO BRASILEIRO 38 3.1 Direitos Sucessorios do Conjuge Sobrevivente 38

3.2 Direitos Sucessorios do Companheiro 44 3.3 Diferengas existentes nos Direitos Sucessorios dos Conjuges e nos Direitos

Sucessorios dos Companheiros no Ordenamento Juridico brasileiro 52

CONSIDERAC6ES FINAIS 58

INTRODUCAO

Diante do crescente numero de pessoas ligadas por uma uniao de fato, surge a necessidade do direito regulamentar estas relacoes e por sua vez procurar obedecer aos preceitos constitucionais que buscam equiparar a uniao estavel ao casamento, ja que ambas sao especies de entidades familiares, bases da sociedade. O tema, sucessao na uniao estavel demonstra-se relevante acerca da pertinencia dos institutos da uniao estavel e o da sucessao em face ao novo Codigo Civil.

A Pesquisa Cientifica tern, portanto, como objetivos precipuos: estudar o instituto da uniao estavel, examinando-o acerca da evolugao historica e observando-o segundobservando-o a dobservando-outrina e a legislacaobservando-o pertinente; cobservando-ompreender observando-o institutobservando-o da sucessaobservando-o de forma generalizada, e, principalmente, evidenciando como estes direitos sucessorios estao dispostos nas legislates especificas, e, posteriormente fazer uma analise comparativa e apontar as possiveis diferengas, no sentido de esclarecer a materia ora ventilada de modo que proporcione a sociedade o seu conhecimento e ao legislador infraconstitucional o desejo de mudanga nesta parte do direito, de modo a tornar mais justa a distribuigao dos direitos sucessorios dos companheiros, consagrando assim uma equiparagao que se consolida na Constituigao Federal de 1988.

Valido ressaltar que a metodologia utilizada para a elaboragao deste trabalho monografico em comento foi caracterizada como urn estudo analitico, desenvolvido atraves de pesquisas bibliograficas, tern como base entendimentos doutrinarios, trazendo para o bojo do trabalho discussoes e posigoes relativas as divergencias doutrinarias. Trata-se de materia de alta indagagao no ordenamento juridico.

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O trabalho esta estruturado em tres capitulos. No primeiro enfatiza-se o aspecto historico da sucessao, definigao e a abordagem juridica de como procede a sucessao legitima no nosso ordenamento juridico.

No segundo capitulo examinar-se-a o instituto da uniao estavel trazendo a baila a sua evolugao historica na sociedade brasileira, a definigao, requisitos e formas de dissolugao, tendo-se em vista, que e atraves da uniao estavel que os companheiros passam adquirir os direitos sucessorios.

No capitulo final aborda-se os aspectos diferenciais dos direitos sucessorios entre os conjuges e os companheiros na legislagao infraconstitucional.

Desse modo, importa considerar que a pretensao da pesquisa nao e esgotar o assunto, e, sim, proporcionar urn norteamento a pesquisadores que pretendam seguir esta mesma linha de pensamento.

CAPITULO 1 ASPECTO HIST6RICO DO INSTITUO DA SUCESSAO

Na Antiguidade, a definigao da familia era bastante ampla, pois esta correspondia a urn conjunto de pessoas que pertenciam a uma mesma tribo e que cultuavam os mesmos deuses, tendo urn patrimonio comum, cuja propriedade e administracao cabia a o pater familias, chefe politico e religioso desta entidade familiar. A integragao da familia era fruto de uma identidade religiosa e a sucessao, por sua vez, tambem sofreu reflexo desta religiosidade na antiguidade Venosa, (2005; p. 126).

Para que a familia e o culto aos deuses lares continuassem a existir era preciso haver uma substituicao da pessoa do pater quando este viesse a falecer, pois a morte deste sem sucessor significava o fim da familia e do culto aos deuses lares, diante desta importancia religiosa, a sucessao causa mortis comegou a ganhar amplitude, pois as transmissoes sucessorias eram tidas como urn prolongamento natural do organismo familiar com a finalidade de preservagao do culto.

Segundo Venosa, (2005; p. 19) a sucessao seguia a linha masculina porque as mulheres solteiras quando contraiam o casamento com manu passavam a cultuar os deuses da familia de seu novo marido, ou seja, a filha depois de contrair nupcias deixava de pertencer a linha sucessoria originaria, tendo em vista que esta linha era definida pelos lagos religiosos. Este sucessor sucedia o pater em todas as relagoes juridicas e religiosas, pois a transmissao do patrimonio da familia ocorria na sua totalidade, se o pater houvesse designado urn sucessor por meio do testamento, automaticamente, excluiria da sucessao todos os demais legitimados estabelecidos na lei, visto que nesta epoca nao podiam existir simultaneamente as duas formas de sucessao: a legitima e testamentaria.

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A sucessao testamentaria tambem surgiu do dever de continuidade dos deveres religiosos, o culto nao se podendo interromper, permitiu-se ao pater famllias designar quern Ihe sucedesse nos bens e nas praticas religiosas. Com esta sucessao o pater podia estabelecer quern seria seu sucessor independentemente da ordem de vocagao hereditaria estabelecida pela lei.

Portanto, da ausencia de urn testamento deixado pelo pater ou de sua caducidade a posse da heranga era transmitida obedecendo rigorosamente a seguinte ordem de vocagao chamava-se em primeiro lugar os herdeiros que por ocasiao da morte, estivessem sob o patrio poder. Em sua falta, eram chamados os

agnados e os gentiles, isto e, os membros da mesma familia Venosa, (2005; p. 126).

Posteriormente, o direito passou a contemplar os cognatos (parentes consanguineos). No entanto, com o desaparecimento da sucessao pela linha masculina e com privilegio do que estavam sobre o poder do pater, a vocagao hereditaria passou a atender a seguinte ordem: descendentes, ascendentes, colaterais ate o decimo grau por direito civel, e por ultimo, o conjuge sobrevivente, cuja ordem permaneceu por muito tempo no nosso ordenamento juridico.

Modernamente, as transmissoes sucessorias nao possuem mais o carater religioso de outrora, esta acontece da seguinte forma: a abertura da sucessao da-se com a morte, e no mesmo instante os herdeiros a adquirem. Em nenhum momento o patrimonio permanece acefalo. Ate o instante final, o sujeito das relacoes juridicas era o de cujus, ocorrido a morte, no mesmo instante sao os herdeiros.

Ve-se que o momento em que se da a transmissao do patrimonio do de cujus aos seus herdeiros e o da propria morte e, sendo o lugar em que se dara esta transmissao o ultimo domicilio do falecido, ainda que o obito se de em localidade diversa, ou que os bens sejam sitos em outro lugar. Portanto, se o de cujus tiver

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mais de um domicilio, nao se podendo determinar qual deles e o ultimo, considera-se aberta a sucessao no lugar do obito, caso este ocorra em local diverso, qualquer dos domicilios pode ser considerado o lugar da abertura da sucessao.

Assevera Venosa (2005), que a heranga do de cujus e transferida aos herdeiros e testamentarios e requer a sobrevivencia do sucessor, por fracao infima que seja de tempo, pois a transmissao patrimonial nao pode ser transferida sem que exista alguem para recebe-la.

Correlata a indagagao de Venosa (2005) a respeito da pessoa a quern a heranga se transmite, e a apuragao da capacidade sucessoria, pois esta corresponde a aptidao para se tornar herdeiro ou legatario numa determinada heranga.

Em relagao a capacidade para suceder numa sucessao legitima a lei elenca a ordem da vocagao hereditaria, na qual obedece a seguinte ordem: os descendentes, em sua falta os ascendentes, conjuges, colaterais ate o quarto grau e Estado.

Diz Venosa (2005) no que tange a sucessao testamentaria que os capacitados para suceder sao todas as pessoas fisicas ou juridicas, desde que nao se enquadre nas hipoteses do art. 1.801 do codigo civil brasileiro, pois enumera em seus incisos as pessoas incapazes de serem nomeadas herdeiras ou legatarias em um testamento, conforme aduz:

Art. 1.801 Nao podem ser nomeados herdeiros nem legatarios: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu conjuge ou companheiro, ou seus ascendentes e irmaos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do conjuge ha mais de 5 (cinco) anos;

IV - o tabeliao, civil ou militar, ou o comandante ou escrivao, perante quern se fizer, assim como o que se fizer.

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No entanto, para suceder nao basta ser um dos pertencentes a classe preferencial da ordem de vocagao ou ser um aquinhoado no testamento. Ha certas condicoes a serem verificadas. A pessoa alem de ser capaz no momento da morte precisa tambem estar viva e nao ser indigna, esta se refere a uma punigao dada aqueles que praticaram uma conduta repugnante contra o testador ou alguma pessoa da familia deste, portanto, para a exclusao destas pessoas da heranga do testador e preciso antes um processo judicial e que sua conduta praticada enquadre-se em uma das situagoes do artigo infra mencionado do codigo civil brasileiro, que assim dispoe:

Art. 1.814 Sao excluldos da sucessao os herdeiros ou legatarios: I - que houveram sido autores, co-autores ou participantes de homicidio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessao se tratar, seu conjuge, companheiros, ascendentes ou descendentes;

II - que, por violencia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da heranga, de dispor livremente de seus bens por ato de ultima vontade.

Igualmente, pode-se dizer que modernamente a transmissao do patrimonio do morto aos seus sucessores acontece no momento da morte do de cujus, no seu ultimo domicilio, e para as pessoas capazes de herdarem, as quais obrigatoriamente terao que estar vivas e nao serem indignas ou deserdadas.

1.1 Definigao da sucessao hereditaria

A sucessao em sentido amplo significa a substituigao de uma pessoa em uma relagao juridica por outra, a qual passa a ter os mesmos direitos e obrigagoes da pessoa substituida.

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Nesta linha de raciocinio Vasco Itabaiana (apud Venosa, 2005) afirma: "A sucessao e a continuagao em outrem de uma relagao juridica que cessou para o respectivo sujeito, constituindo em um dos modos, ou titulos, de transmissao ou de aquisicao de bens, ou de direitos patrimoniais". A ideia principal de sucessao e a continuagao de uma relagao juridica que mudam os seus titulares de direitos e deveres, mas o seu conteudo e o seu objeto permanecem os mesmos.

Observa-se que a sucessao pode acontecer tanto por ato inter vivos como causa

mortis, esta se refere a sucessao legitima e a sucessao testamentaria, sendo estas

formas de sucessao causa mortis o objeto da pesquisa.

Assevera Venosa (2005) que o direito sucessorio e o instituto que disciplina, portanto, a projegao das situacoes juridicas existentes, no momento da morte, da desaparigao fisica da pessoa a seus sucessores. Ja o doutrinador Silvio Rodrigues, (2007) por sua vez, o define como conjunto de principios juridicos que disciplinam a transmissao do patrimonio de uma pessoa que morreu a seus sucessores.

Desta forma, pode-se dizer que, ocorrendo a morte de uma pessoa, as regras que irao disciplinar a transferencia de seu patrimonio a seus sucessores serao regidas pelo direito sucessorio.

Verifica-se que os termos patrimonio e heranga tern significados importantes e diferentes no campo do direito sucessorio, haja vista, a sua importancia de tambem o conceitua-los.

Segundo Marcelo Aquaroli (2003; p. 231): "O patrimonio e o conjunto de bens, direitos e obrigagoes, aplicaveis economicamente, isto e, em dinheiro, pertencentes a uma pessoa fisica ou juridica e constituindo uma universalidade". Ja em relagao ao conceito de heranga este mesmo autor dispoe que e um conjunto de bens, direitos e obrigagoes, deixados por uma pessoa fisica apos a sua morte, aos seus sucessores

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que irao responder pelas obrigagoes assumidas pelo falecido na medida de seu quinhao hereditario. Conforme dispoe o art. 1.792 do codigo civil brasileiro.

Verifica-se que a heranga seria o patrimonio do morto apos a sua morte, deduzida a meagao do conjuge, se for este casado e o regime de bens permita a meagao, mais os demais direitos nao personalissimos e as obrigagoes.

Em relagao a extensao do objeto transmitido, pode se dar a titulo universal quando se transmite a totalidade dos direitos e obrigagoes em uma determinada relagao ou a titulo singular, quando adstrita a uma coisa ou a um direito determinado.

No que tange a extensao do objeto, a sucessao legitima sempre sera a titulo universal, transmitindo-se aos herdeiros a totalidade da heranga ou quota ideal desse patrimonio. Ja a sucessao testamentaria pode ser universal, quando o testador institui herdeiro, que Ihe sucede em inteira analogia com o herdeiro legitimo; ou pode ser a titulo singular, quando o testador deixa para alguem uma coisa certa (legado), e, neste caso, ao legatario se transmite aquele bem ou aquele direito individual.

1.2 Abordagem juridica acerca da sucessao legitima

No Brasil, quando alguem morre, ao sucessor e deferida a heranga em obediencia ao testamento ou mandamento legal. No primeiro caso prevalecem as disposigoes de ultima vontade manifestadas na conformidade das normas que presidem a facgao testamentaria. No segundo, a lei menciona as pessoas e estabelece as regras da delagao da heranga, denominada de sucessao legitima.

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A sucessao legitima e a deferida por determinacao da lei e sera aplicada a totalidade da heranga quando o de cujus morrer sem testamento ou quando este for nulo ou caduco; e parcial restringindo-se a parte nao compreendida na liberdade dispositiva, quando o testador nao dispuser no ato de ultima vontade a totalidade da heranga ou quando houver herdeiros necessarios, obrigando a redugao da deixa se nao respeitar a quota hereditaria.

Em relagao as pessoas preferenciais na sucessao legitima a lei estabelece a ordem de vocagao hereditaria que sera dividida em classes conjugando as ideias de graus e de ordem.

Conforme preceitua o codigo civil brasileiro no art. 1.829:

Art. 1.829. A sucessao legitima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em com concorr§ncia com o conjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhao universal de bens (art. 1640, paragrafo unico): ou se, no regime da comunhao parcial, o autor da heranga nao houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em consonancia com o conjuge; III - ao conjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Constata-se que quando o de cujus nao quiser que a transmissao da heranga nao obedega a ordem de vocagao hereditaria, Ihe sera permitido dispor de maneira diversa, atraves de um testamento, no entanto, paralelamente a liberdade de dispor de seu patrimonio existe o direito dos herdeiros necessarios de Ihes ter assegurado a metade da heranga do de cujus a legitima, correspondendo esta a parte indisponivel do patrimonio do morto. Conforme aduz o art. 1.845 do codigo civil: "Sao herdeiros necessarios os descendentes, os ascendentes e o conjuge". Portanto.quando existir herdeiros necessarios o testador so podera dispor da

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metade de seu patrimonio, pois a outra parte, a legitima sera resguardada a estes herdeiros, desde que estes nao sejam deserdados ou condenados indignos.

E mister afirmar que, apesar da existencia das duas formas de sucessao, a testamentaria e a menos utilizada, isto porque a sucessao realizada por meio do testamento requer muitas formalidades, alem do que a ordem de vocagao hereditaria concede a heranga aos parentes mais proximos e segundo Venosa (2003) esta forma de sucessao causa mortis atende as vozes do coragao.

Nada mais justo ser a sucessao legitima a mais utilizada, visto que o testamento alem de exigir atos formais, pode ser objeto de fraude, pois o testador pode ser influenciado a nao dispor do seu patrimonio na forma desejada por pessoas que tern interesse na heranga no momento da feitura do testamento.

CAPfTULO 2 0 INSTITUTO DA UNIAO ESTAVEL NO ORDENAMENTO JURIDICO

2.1 Antecedentes Historicos

A uniao nao matrimonial de pessoas de sexos diferentes, como fator social, nao se trata de fenomeno inerente apenas a sociedade ocidental, mas, e uma uniao que vem desde os primordios dos tempos.

E a partir de Roma que a uniao fora do casamento entre homem e mulher passa a interessar ao mundo juridico, gerando neles seus efeitos. Segundo Gontijo (2004) havia no Direito Romano quatro formas de unioes para construir familia, quais sao: Justae nupticae, Cum ou Sine manu pelo Jus civile. O casamento Jus

gentium ou sine connubio, que era a uniao entre os peregrinos; a uniao entre os

escravos, nao produzindo qualquer efeito juridico, conhecida como contubernium, e finalmente o concubinatus, uniao livre sem o chamado consensus nuptialis.

Diz Gontijo (2004) que com a expansao do Imperio Romano e sua divisao em

provincias, acontecia com frequencia a uniao entre governadores e mulheres provincianas distinguindo-se, nitidamente, o contubernium, que e a uniao entre escravos e o concubinatus, que e a convivencia estavel entre homem e mulher, livres e solteiros, como se fossem casados, porem, sem affectio maritalis (e a honor matrimonii.)

O Concubinatus romano nao era proibido, tampouco atentatorio a moral, e permaneceu assim por tempo apos a era do Imperador Augusta. Mas com a promulgagao do edito do Imperador Constantino em 326 d.c, o concubinatus passou a ser imoral e ilegal. As sancoes criadas pelo edito do Imperador Constantino eram no sentido de cancelar os efeitos jurfdicos que poderiam surgir entre os concubinos.

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Na era do Imperador Justiniano, o concubinatus ganhou prestlgio e passou a ter algumas regulamentagoes como, por exemplo, necessitava preencher requisitos identicos aos do casamento para poder existir.

Durante o periodo pos-classico, pela desarticulacao e forte pressao exercida pelos imperadores cristaos, que incentivavam o casamento entre os concubinos nao criava vinculo de paternidade.

Esta situacao gerava graves problemas, pois os filhos havidos de uma uniao extramatrimonial eram considerados como se nao tivessem pais, sendo, portanto, coanados apenas da mae e parentes maternos. Mas aos poucos, o Direito Romano foi atribuindo novos direitos ao filho havido fora do casamento, principalmente o de alimentos e sucessao.

No concubinatus nao podia haver um dote nem doacao nupcial, era um mero fato, nao produzindo efeitos juridicos na sua dissolucao, tal qual o divorcio, diz Gontijo (2004).

Paulatinamente, o concubinatus tomada sua posigao na sociedade romana e algumas normas a mais ja imperavam com referenda a este instituto, tais como: o concubino deveria ser pubere, e a concubina nubil; era proibido ter o homem duas concubinas ou uma esposa e uma concubina; o concubino nao estava submetido a qualquer formalidade extrinseca, o simples consentimento era suficiente; os filhos nao podiam tomar por concubina a antiga concubina do pai, sob pena de ser validamente deserdado pelo pai; e o concubinato gerava a alianga, esclarece Gontijo (2004).

Explica Gontijo (2004), que, o concubinato como fato social que e, sofreu significativas mudangas na forma e no conteudo, seguindo a dinamica social. Nao e

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do inicio do seculo com as atuais. O que se parece mais conforme e distinguir as relacoes concubinarias formuladas a partir da independencia financeira masculina e sujeicao da esposa a paixoes e caprichos do marido, encontrados com frequencia ate os anos cinquenta, daquelas mais frequentes hoje, consubstanciados por unioes estaveis, com nitido objetivo de construir familia, mas que por opgao pessoal ou por fatores economico-financeiros, nao se transformaram em casamento.

O direito frances antigo, regido pelo codigo civil napoleonico e influenciado pelo direito canonico, combatia severamente o concubinato, desconhecendo os seus efeitos ju rid icos.

Os doutrinadores canonicos nao reconheciam a uniao livre, apenas se reportando a convivencia marital entre homem e mulher por meio do casamento religioso. A igreja era radicalmente contra o concubinato, ameacava com a excomunhao os concubinos que insistissem em continuar juntos sem a celebragao do casamento. Gontijo (2004).

A Franga foi a pioneira na formulagao de lei que protegia a uniao de fato, criando em 1912 uma norma dispondo que o concubinato notorio gerava o reconhecimento da patemidade ilegitima. Ainda no piano internacional, a terminologia usada para se referir a uniao estavel e bastante variada: Portugal

-uniao de fato; Franga - -uniao livre; Italia - familia de fato; Escocia - casamento irregular; Cuba - matrimonio nao formalizado, afirma Gontijo (2004).

2.2 Evolugao da uniao estavel na sociedade brasileira

E sabido que a familia e um fato social preexistente ao casamento, portanto, muito antes do reconhecimento legal do casamento como a unica forma de conduta

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para se instituir uma familia, ja existia no Brasil a familia oriunda da uniao estavel, entretanto, sem relevancia juridica, e, por muito tempo, esta uniao de fato continuou a margem da lei Venosa, (2003; p.49)

No Brasil, a questao das relacoes extramatrimonias, apresentava-se de forma repressora na maioria das vezes. Isto devido ao fato de o Brasil, assim como Portugal, adotar regras rigidas quanto a familia, devendo esta ser constituida por um casamento formal.

Afirma Pizzolante (apud Bittencourt, 1985) que na epoca imperial leis brasileiras seguiam as Ordenagoes de Portugal, que ja se colocavam contrarias as relacoes concubinarias, as quais eram igualadas a mancebia, com fundamentos nos ensinamentos da Igreja Catolica, que se posicionava de forma contraria a toda e qualquer uniao entre homem e mulher, diferente de casamento, ja que o matrimonio, perante um sacerdote, era um sacramento. O pensamento burgues dominante e conservador em meados do seculo XIX barravam a formulagao de normas que legitimassem o concubinato no Brasil.

Com o Decreto n° 181, de 24 de Janeiro de 1980, passou a vigorar, no Brasil, o casamento civil como unico meio de Constituigao de familia legitima. Da mesma forma, tratou do tema o Texto Constitucional de 1891, que tambem proibiu a dissolugao do vinculo conjugal, por inegavel influencia religiosa. Essa disposigao legal a margem do Direito, tanto as familias formadas por casamentos religiosos que por sua vez, nao possuiam efeitos civis, como aquela resultante de unioes informais. O primeiro texto legal a trazer norma benefica a companheira foi o Decreto n° 2.681, de 07.12.1912, que previu a responsabilidade das empresas de estradas de ferro, no caso de morte de passageiro, de prestar indenizagao aos seus dependentes, inclusive a companheira Pizzolante (apud Bittencort, 1985).

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gao legal da familia, negando efeitos juridicos a uniao estavel e nao estabelecia direitos a esta, pois o estagio social da epoca impedia o legislador de reconhecer que a grande maioria das familias brasileiras eram unidas sem o vinculo do casamento, como tambem impedia que os estudiosos do direito de familia tratassem da uniao estavel ao lado do casamento.

Ressalte-se que os doutrinadores classicos desta epoca praticamente langaram esse tipo de relacionamento a margem da sociedade, em razao da influencia exercida pela igreja, atraves dos preceitos cristaos. Dentre os doutrinadores classicos que repeliam a uniao estavel, encontra-se Washington de Barros Monteiro (2004), pois este defendia que a aceitagao das relagoes fundadas na uniao estavel concorria indiretamente para a desagregagao da familia oriunda do casamento.

O legislador mais uma vez se absteve de regulamentar ou mesmo conceitua-lo, entretanto inseriu em seu texto regras repressoras a uniao estavel. Isto demonstra que, nessa epoca, a relagao extraconjugal, com ou sem impedimento matrimonial, nao era bem vista pela nossa sociedade e ordenamento juridico.

Portanto, o Codigo Civil Brasileiro de 1916, apesar de nao regulamentar o concubinato determinou uma serie de sangoes a serem aplicadas a essas relagoes, principalmente aquelas que possuiam impedimento matrimonial - forma adulterina de concubinato. Contudo previu no seu art. 363, I, a autorizagao para os filhos considerados ilegitimos, desde que filhos de pessoas que nao possuiam os impedimentos contidos no art. 183, I a IV, promoverem agao de reconhecimento de filiagao contra pai ou herdeiros, se comprovado o concubinato dos seus pais em momento da sua concepgao.

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Vejamos alguns dispositivos presentes no Codigo Civil de 1916 que tratavam tambem do concubinato:

Art.1.177, A doacao do cfinjuge adultero ao seu cumplice pode ser anulada pelo outro conjuge, ou por seus herdeiros necessarios, ate 02 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Art.1.719. Nao podem tambem ser nomeados herdeiros, nem legatarios:

III - a concubina do testador casado.

A relagao concubinaria nao tinha amparo legal e os concubinos nao eram considerados parentes tampouco conjuges, dessa forma nao podiam exigir um do outro, por exemplo, alimentos, ou ser considerado herdeiro ou legatario do companheira falecido.

Algumas leis posteriores ao Codigo Civil de 1916 foram editadas para amparar as inumeras situacoes faticas de evidente injustiga, que vinham sofrendo os concubinos. As restrigoes existentes no diploma legal de 1916 passaram a ser aplicadas somente aos casos de concubina.

Inicialmente em 1942 foi criado o Decreto-Lei n° 4.737/42, modificado posteriormente pela Lei n°883/49, que dispos sobre o reconhecimento dos filhos ilegitimos, permitindo expressamente, o reconhecimento do filho havido fora do casamento apos a dissolugao da sociedade conjugal. O mencionado decreto disciplinava o reconhecimento do filho adulterino e fixava seus direitos como se legitimo fosse, diz Pizzolante (apud Bittencourt, 1985).

A Lei n° 3.807, de 1.960 Lei da Previdencia Social, tornou possivel a designagao da companheira como dependente, na falta dos dependentes expressamente mencionados na lei. E salto ainda maior foi estabelecido em 1973

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com a Lei de Registros Publicos, Lei n° 6.015, que autorizou a mulher, solteira, separada judicialmente ou viuva, companheira de homem tambem, solteiro, viuvo ou separado judicialmente a requerer a averbacao do nome do companheira em seu registro de nascimento.

Depois veio a ser criado o Decreto Lei n° 7.036/94 (Lei do Acidente de Trabalho), dispondo que o homem que fosse vitima em um acidente de trabalho, tendo este a companheira, poderia esta ser beneficiada pelo seguro, como se esposa legitima fosse, bastava apenas que a companheira fosse declarada como beneficio na Carteira Profissional. Pizzolante (apud Bittencort, 1985).

Insta esclarecer que o avango legal feito para a protegao da uniao de fato, foi sem duvida o formulado pela Constituigao Federal de 1988, no seu artigo 226 § 3 ° , reza dessa forma este artigo:

Art. 226...

§ 3° Para efeito da protecao do Estado, e reconhecida a uniao estavel entre homem e mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversao em casamento.

Verifica-se que o legislador constituinte trouxe a protegao do estado a familia advinda fora do casamento, apresentando sua condigao de entidade familiar, levando em consideragao o caminho aberto gradualmente pela jurisprudencia e pela doutrina, como ainda pode-se dizer que a constituigao abriu margem para as leis infraconstitucionais para que fossem alargados os direitos aos companheiros.

Com a criagao desse preceito Constitutional, o conceito de entidade familiar foi alargado, as unioes de fato passam a ter a mesma protegao que o Estado dava

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ao casamento e os companheiros passariam a ter seus direitos garantidos, entretanto, necessitava ser regulamentado por outra Lei.

Posteriormente, com a promulgacao da Lei n° 8.971/94, e que a materia comegou a tomar os contornos tal qual se conhece atualmente. A primeira inovagao da mencionada lei, foi estabelecer o procedimento ao direito de alimentos e sucessao. Com isso, a uniao extramatrimonial chamada pela Constituigao Federal de 1988 como uniao estavel, passou definitivamente a ser vista como entidade familiar equiparando-se, em alguns aspectos, ao casamento.

Outra lei mais recente, a Lei 9.278/96, modificou parcialmente a Lei n° 8.971/94. Essa lei regulou os direitos e deveres dos companheiros, a partilha de bens, a conversao da uniao estavel em casamento, a obrigagao de prestar alimentos ao companheira e qualificou como sendo competente, o Juizo da Vara de Familia para julgar as agoes relativas a uniao estavel.

Embora tenha a Lei regulado como competente para julgar as agoes relativas a uniao estavel, a vara de Familia, a Lei nao dispos sobre a competencia territorial. Consequentemente deve ser aplicada a regra geral do artigo 94 do Codigo de Processo Civil para julgar as agoes referentes a uniao estavel.

O Novo Codigo Civil, diferente do Codigo Civil de 1916, agora traz em seu arcabougo uma parte especialmente para a uniao estavel o titulo III, da uniao estavel.

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2.3 Concubinato e Uniao Estavel

A expressao concubinato foi por diversas vezes utilizada por grande parte dos doutrinadores, com o intuito de definir as relacoes fora do casamento, o termo uniao estavel nao era empregado habitualmente.

Com o advento da Constituigao Federal 1988, foi introduzida a ideia de uniao estavel, que veio substituir a antiga e tradicional denominagao concubinato.

Hoje o concubinato e a uniao estavel sao institutos diversos com conceitos, especies, elementos e efeitos distintos, tanto e que, depois da inovagao terminologica introduzida pela Constituigao de 1988, alguns doutrinadores civilistas tratam agora a expressao concubinato apenas para identificar a relagao adulterina.

2.4 Definigoes e Especies

Em sentido amplo, o termo uniao estavel significa a convivencia de um homem com uma mulher, sob o mesmo teto ou nao, vivendo como se casados fossem, fazendo surgir assim um fato juridico, que gera efeitos juridicos.

Em sentido estrito, o termo uniao estavel exige a presenga de alguns requisitos, que, uma vez observados, passam a distinguir a uniao estavel dos demais institutos que compoem o sistema juridico brasileiro.

A lei n 8.971/1994 aduz no art. 1 e seu paragrafo unico que para ser configurada a uniao estavel e preciso que o homem e a mulher sejam solteiros, viuvos, divorciados, ou que estejam separados judicialmente, alem de conviverem juntos ha mais de cinco anos, ou que desta relagao tenha resultado prole.

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A definigao de uniao estavel hoje e unanime entre os doutrinadores, pois a Lei n° 9.278/96, apesar de nao caber a lei conceituar, o fez no seu artigo 1° da seguinte forma:

Art. 1°E reconhecida como entidade familiar a convivencia duradoura, publica e continua de um homem com uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituigao de familia.

Para o doutrinador Rodrigues (2002, p.287), o conceito de uniao estavel requer a presenga de outros requisitos, como a presenca da satisfacao sexual, diz o doutrinador que:

[...] pode-se caracterizar a uniao estavel como a uniao do homem com mulher, fora do matrimonio, de carater estavel, mais ou menos, prolongada, para o fim da satisfagao sexual, assistencia mutua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.

Apesar de ser muitas vezes tido como expressoes semelhantes, o termo uniao livre denota uma uniao mais nobre, legal, ja o termo concubinato define uma relagao menos nobre, ilegal.

O professor Pizzolante (apud Bittencourt, 1985) ensina:

Uniao livre e concubinato sao ideias semelhantes, abrangendo uma e outra relagao entre homem e mulher, fora do matrimonio. Essa relagao em frase de Savatier se designa, em estilo nobre, por uniao livre e, em estilo menos nobre, por concubinato.

Para o doutrinador Viana (1999, p.29), sua definigao de uniao estavel toma por base, apenas os requisitos definidos na Lei n° 9.278/96, dizendo assim:

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E a convivencia entre homem e mulher, alicergada na vontade dos conviventes, de carater notorio e estavel, visando a constituigao de familia.

Gama (2000, p. 95) define seu conceito de uniao estavel. Diz:

A uniao extramatimonial monogamica entre o homem e a mulher desimpedidos, com vinculo formador e mantenedor da familia, estabelecendo uma comunhao de vida e d'almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, continua, notoria e estavel.

E importante analisar no caso concreto os elementos que estao presentes na relagao, e atraves destes pode-se alcangar uma perfeita conceituagao da uniao de fato.

Nesse mesmo sentido, afirma Venosa (2003, p.49): "Assim como para o casamento, o conceito de uniao livre ou concubinato tambem e variavel. Importa analisar seus elementos constitutivos".

Para o doutrinador Venosa (2003), e atraves da analise dos elementos constitutivos que podemos identificar precisamente os tipos de uniao extramatrimonial que estao inseridos no conceito de familia informal e identificar as unifies que nao podem ser consideradas como entes familiares.

O Codigo Civil define a uniao estavel no art.1.923 dispondo que: "E reconhecida como entidade familiar a uniao estavel entre o homem e a mulher, configurada na convivencia publica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de casar".

Ao analisar o conceito de uniao estavel nas leis ordinarias e no Codigo Civil de 2002, pode-se afirmar que se trata de uma uniao duradoura, continua e publica

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entre um homem e uma mulher com o objetivo de constituir familia, sem que exista entre ambos, qualquer impedimento para o casamento.

E pertinente esclarecer que a uniao estavel difere do concubinato por ser este ultimo formado por pessoas impedidas de casarem, alem de que as relagoes concubinarias geralmente nao perduram no tempo e seu intuito e apenas a satisfagao sexual fora do casamento.

No concubinato puro ou uniao estavel, surge entre os companheiros deveres inerentes a relagao. Tais como: o respeito e consideragao mutuos, assistencia moral e material reciproca, a guarda sustento e educagao dos filhos comuns. Diniz, (2006; p.390)

O respeito e a consideragao mutua e a lealdade, a fidelidade reciproca entre os companheiros, nao deve existir traigoes, pois a presenga da infidelidade caracteriza o concubinato impuro ou adulterine

Assistencia moral e material reciproco consistem nos cuidados prestados entre o homem e a mulher, referentes a parte psicologica e fisica dos companheiros, e o auxilio nas horas dificeis, consiste tambem na obrigagao de prestar alimentos, vestuario, saude e lazer.

Assevera Maria Helena (2006) que a guarda, o sustento e educagao dos filhos em comum e dever de ambos os companheiros, tendo estes, a missao de criar os filhos da melhor forma possivel, dando educagao, assistencia medica e lazer.

O concubinato impuro nao esta amparado legalmente por nosso ordenamento juridico, logo nao gera nenhum efeito entre os concubinos.

Seguindo essa linha de raciocinio, o legislador da Constituigao Federal de 1988, mudou a terminologia concubinato puro por uniao estavel, e deixou o termo

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concubinato para significar a ideia ilegal, de pessoas impedidas de construir uma familia.

Faz-se necessaria tambem a distingao das expressoes companheira e concubina, esta sendo mais utilizada no concubinato impuro, e companheira sendo mais usada na uniao estavel ou concubinato puro. A Suprema Corte Brasileira, julgando o Recurso Extraordinario n.49.195, fez a distingao, da seguinte maneira:

"Concubina e a amante, e a mulher do lar clandestino, oculto, velados aos olhos da sociedade, como pratica de bigamia e que o homem freqQenta simultaneamente ao lar legltimo e constitufdo segundo as leis. Companheira e a mulher que se une ao homem ja separado da esposa e que apresenta a sociedade como se legitimamente casados fossem" (in RT 409/352).

O concubinato passa a ser claramente delineado como relagao existente entre individuos possuidores de impedimentos matrimoniais, nao podendo buscar na uniao estavel estabelecida pela Constituigao de 1988, refugio para a legitimagao da relagao.

Assim sendo, a uniao estavel nao e mais mero concubinato, mas sim uma sociedade de fato, sociedade essa que se equipara a familia formando uma entidade familiar, logo e inegavel que a natureza juridica da uniao estavel e um fato social, um fato juridico, que gera acontecimentos juridicos de natureza familiar.

Em suma, a uniao estavel e uma relagao afetivo-amorosa, nao adulterina, e nao incestuosa entre um homem e uma mulher, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou nao, constituindo familia sem vinculo do casamento civil. Que difere do concubinato, e do casamento, muito embora seja a este ultimo comparado.

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2.5 Elementos da Uniao Estavel

Para que se configure a uniao estavel mister se faz a presenca de elementos essenciais, pois estes elementos sao exigidos por lei, e a sua ausencia pode acarretar na ilegalidade da relagao e na impossibilidade da aplicagao dos direitos que os companheiros possuem.

A jurisprudencia juntamente com a doutrina se encarregou de enumerar esses elementos para que haja uma maior percepgao em cada caso concreto, da existencia ou nao de uniao estavel. Em vista disso, e relevante sintetizar como requisitos, em acepgao ampla, pois servem para caracteriza a uniao estavel, como tambem constituem pressupostos necessarios ao seu reconhecimento como entidade familiar.

Maria Helena (2006) aborda como elementos caracterizadores da uniao estavel englobando os de ordem objetiva e subjetiva.

a) convivencia: consiste na uniao diaria do homem e da mulher no mesmo lar ou em lares diferentes com o intuito de satisfazer suas necessidades juntos. No entanto, este elemento da coabitagao nao e visto como elemento essencial para a caracterizagao da uniao estavel, visto que no proprio casamento pode haver separagao material dos consortes por motivo de doenca, viagem ou profissao, podendo assim a uniao estavel ser configurada mesmo que os companheiros vivam em tetos separados, mas.com aparencia de casados.

b) Estabilidade: nao e qualquer relacionamento passageiro, transitorio, que constitui a uniao protegida por lei. A uniao de fato deve ser duradoura, os companheiros devem conviver por um lapso de tempo relativamente longo, no entanto tal questao nao e absoluta, pois a Constituigao Federal de 1.988 nao

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estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver o animus de constituir familia;

c) ausencia de formalismo: a uniao estavel e tipicamente livre na sua formagao e independe de qualquer formalidade, bastando somente o homem e a mulher optarem, por estabelecer vida em comum;

d) Publicidade: a uniao deve ser publica, notoria, porem pode ser discreta. A uniao de fato que gozara da protegao da lei e aquela na qual os companheiros se apresentam perante a sociedade como marido e mulher, como se casados fossem. Logo a lei nao protege a uniao clandestina, formada por encontros furtivos e secretos;

e) Fidelidade entre companheiros: a monogamia e caracteristica propria de todas as unioes entre homem e mulher que querem construir uma familia, a relagao entre companheiros deve ser pautada por lealdade, respeito, esses gestos mostram a intengao de vida em comum. Quando um dos companheiros ou ambos se relaciona com outras pessoas, fica evidente que nao existe um vinculo conjugal.

f) diversidade de sexos:assim como no casamento, a uniao do homem e da mulher tern entre outras finalidades, a geragao de prole.sua educagao e assistencia. Desse modo, afaste-se de piano qualquer ideia que permita considerar a uniao de pessoas do mesmo sexo como uniao estavel nos termos da lei, muita embora, haja entendimento jurisprudencial discordando da essencialidade deste requisite

g) Objetivo de constituigao de familia: e o corolario de todos os elementos constitutivos antecedentes. Sem o objetivo de construir familia, a uniao de fato podera ser mero relacionamento afetivo entre amantes, uma relagao passageira. Nesse mesmo diapasao Gama (2000, p. 104).

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Esta insita na ideia de constituigao de familia o desejo dos companheiros compartilharem a mesma vida, dividindo as tristezas e alegrias, os fracassos e os sucessos, a pobreza e a riqueza, enfim, formarem um novo organismo distinto de suas individualidades.

2.6 Da prova da Uniao Estavel

Inicialmente e importante tecer o conceito de "prova", para um melhor entendimento do assunto que sera abordado a seguir.

Prova e o meio empregado para demonstrar legalmente a existencia do ato negocio juridico Diniz (1998). Deve a prova ser admissive!, ou seja, nao proibida por lei e aplicavel ao caso em exame, deve ser pertinente aos fatos em questao e concludente, ou seja, esclarecedora dos fatos controvertidos.

A Lei n° 8.971/94, que regula os direitos dos companheiros na uniao estavel, exige que a companheira comprove que viveu em uniao estavel, para valer-se dos beneficios da Lei n° 5.478/68 (lei que regula as agoes de alimentos e outras providenciam).

A situaeao de convivencia em uniao estavel exige prova segura para que se reconhega sua existencia e se concedam os direitos assegurados aos companheiros.

A obtengao de provas da existencia da uniao estavel e por demais dificil, pois como se pode provar a uniao estavel sendo ela uma situagao de fato. Entretanto, para a demonstragao da vida em comum, sao admitidos todos os meios licitos de prova.

Cabe ressaltar, que em se tratando de casamento serve de prova para confirmar a relagao, a certidao de registro em cartorio, ou na falta justificada deste e admissivel qualquer outro tipo de prova.

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Como a lei e omissa nao menciona os tipos de provas que serviram como confirmacao da uniao estavel, o uso da analogia se faz necessario.

Importante frisar que o onus da prova e do companheira autor da acao que pede o reconhecimento da uniao estavel.

Pode ser provada a uniao por uma escritura declaratoria, firmada pelos proprios interessados, o que e possivel enquanto viverem juntos. Nao havendo esse reconhecimento espontaneo, abre-se a oportunidade para o interessado fazer a prova da existencia da uniao estavel, quer por meio de justificacao, quer atraves de agao declaratoria.

2.7 Formas de Dissolucao da Uniao Estavel

O sentido juridico da palavra dissolucao significa o rompimento, a quebra, a extincao de contrato, sociedade ou entidade.

Apesar de a Constituigao ter assemelhado o instituto da uniao estavel com o instituto do casamento, aquele nao dissolve nos mesmos moldes do casamento.

No ambito do casamento, a dissolucao da sociedade conjugal esta regulada no artigo 1.571 do Novo Codigo Civil.

Com relagao a uniao estavel, preve o artigo 7°, da Lei n° 9.278/96 a hipotese de revisao da uniao estavel mediante iniciativa de um dos companheiros, ou por ambos concomitantemente.

O paragrafo unico da mesma Lei, ainda dispoe sobre a dissolugao da uniao estavel, por morte de um dos companheiros.

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Em ambos os casos, tanto a rescisao, como na morte de um dos companheiros, tera competencia para julgar as agoes que vierem a surgir, o juizo da Vara da Familia.

Como a uniao estavel dispensa formalidades para se construir, ou seja, nao necessita de contrato escrito como no casamento, consequentemente para a sua dissolucao tambem sao dispensados os ritos especiais.

No entanto afirma o doutrinador Soares (2000, p. 187), a maneira de dissolucao da uniao estavel quando constituida por instrumento publico ou particular:

Em resume-, uma vez constituida a uniao estavel, por instrumento particular, ou publico, podera ocorrer o pedido judicial - agao dissolutdria da mesma -, para efeitos de desconstituigao do contrato, apuragao de culpa de um ou de ambos os conviventes, partilhas de bens, posse e guarda dos filhos, prestagao de alimentos, ou outras providdncias possiveis, conforme o caso.

A afirmacao do doutrinador acima citado reflete o entendimento da maior parte da doutrina civil, em comparar a uniao estavel com o casamento, visto que a dissolugao dar-se-a nos mesmos moldes do matrimonio.

Em sentido oposto ao pensamento de Orlando Soares, Rodrigues (2002, p. 300) nao concorda com o pedido de agao para a dissolugao da uniao estavel: "Nao ha agao para se obter a extingao da uniao estavel. Da mesma forma que o mesmo dispensa formalidades legais para se constituir, ele as dispensa, tambem, para se desconstituir".

Nao havendo contrato escrito entre os companheiros, havera a possibilidade de propor uma agao que declara a existencia da uniao de fato. Esta agao devera ser proposta no juizo de familia acompanhada de provas.

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Em se tratando de uniao estavel, deve-se propor agao de reconhecimento do concubinato como o de discutir a existencia do vinculo entre os concubinos, no que tange a sua continuidade, notoriedade, coabitacao, fidelidade, nascimento de filhos etc., ocasiao em que se declara a existencia da sociedade de fato entre as partes, decretando a sua dissolucao e determinando a partilha dos bens comuns.

CAPfTULO 3 DIFERENCAS EXISTENTES NOS DIREITOS SUCESSORIOS DOS CONJUGES E NOS DIREITOS SUCESSORIOS DOS COMPANHEIROS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

E mister ressaltar que os pontos diferenciais entre os direitos sucessorios dos conjuges e dos companheiros na legislagao infraconstitucional, suscitados neste capitulo constituem o foco principal da nossa pesquisa, haja vista, serem estes causadores de celeumas judiciais e discussoes doutrinarias.

3.1 Direitos sucessorios do conjuge sobrevivente

No sistema juridico brasileiro, o conjuge sobrevivente nao tinha uma posicao privilegiada na ordem de vocagao hereditaria e suas chances de herdarem eram remotas, no entanto, muitas criticas surgiram em relagao a esta posigao desprestigiada do conjuge na ordem de vocagao, em vista disso, varios dispositivos legais foram instituidos para mudarem esta ordem e aumentar as possibilidades do conjuge ter uma efetiva participagao na heranga.

No Brasil, foram significativas as contribuigoes das leis n° 1.839 de 31 de dezembro de 1907, denominada Lei Feliciano Pena e a lei n° 4.121 de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) na evolugao do direito sucessorio do conjuge no nosso ordenamento juridico Venosa (2007; p. 138). O conjuge estava em quarto lugar na ordem de vocagao hereditaria, apos os colaterais de decimo grau, tornava-se praticamente impossivel a sucessao. Apenas com a lei Feliciano Pena foi que o conjuge passou a herdar apos os descendentes e ascendentes, conquistando o terceiro lugar na ordem de vocagao hereditaria.

O Codigo Civil de 1916 manteve o conjuge na ordem de vocagao estabelecida pela lei Feliciano Pena, herdando na totalidade da heranga ou uma parte desta,

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quando nao existissem descendentes ou ascendentes, desde que o conjuge nao estivesse separado judicialmente ou divorciado do de cujus no momento da abertura da sucessao, neste momento a separacao de fato nao excluia da sucessao o conjuge, assim como a anulacao do casamento posterior a morte do de cujus, estando o conjuge de boa fe.

No entanto, apesar da mudanga da ordem da vocagao hereditaria de quarto para terceiro lugar estabelecido pela lei Feliciano Pena e mantida pelo Codigo de 1916, esta mudanga foi timida e nao se mostrou suficiente para aumentar as chances do conjuge de ter uma participagao na heranga, visto que este so participava da heranga na falta de descendentes e ascendentes. Diante deste fato social e com o intuito de proteger o conjuge superstite para que nao fique sem condigoes materials para a sua mantenga, apos a morte de seu marido, o Estatuto da Mulher Casada modificou o art. 1.611, do entao diploma legal e estabeleceu o direito de usufruto ao conjuge sobrevivente.

E sabido que o direito de usufruto dado ao conjuge superstite, independentemente do regime de bens, quando este concorria na heranga com descendentes ou ascendentes do de cujus e consistia no direito de fruigao de parte da heranga de modo que o conjuge possa tirar do rendimento destes bens o seu sustento. O conjuge tinha o usufruto de % da heranga quando concorria com os descendentes e da metade na ausencia destes ultimos, embora existissem ascendentes, porem, era um direito condicional e temporario, pois este condicionava a morte do de cujus e so prevalecia enquanto durasse a viuvez, cessando de pleno direito casando de novo o conjuge, e nao restabelece mais, pela separagao judicial, divorcio direto ou viuvez superveniente.

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No proposito ainda de amparar o conjuge superstite contra a eventualidade de ser privado de amparo material apos a morte de seu marido, o Estatuto da Mulher Casada criou o direito real de habitagao, tendo este como objeto o imovel destinado a residencia da familia, desde que seja o unico daquela natureza a inventariar e se o conjuge fosse casado pelo regime da comunhao universal, permanecendo apenas enquanto durasse o estado de viuvez.

Com a vigencia do Codigo Civil de 2002, verificou-se um grande avango acerca dos direitos sucessorios dos conjuges, pois este eleva o conjuge a herdeiro necessario e permite que este concorra com os descendentes ou com os ascendentes na heranga do de cujus. Quando concorrer com os descendentes a lei impoe restrigao e o conjuge so vai poder participar da heranga se o seu regime de bens nao for o da separagao obrigatoria, comunhao universal ou da comunhao parcial de bens, sem que neste ultimo caso o de cujus nao tenha deixado bens particulares.

Portanto, tornou-se desnecessaria a protegao mediante concessao do usufruto, sendo este abolido do ordenamento, o que nao aconteceu com o direito de habitagao que se mantem, no qual continua sujeito a uma das restrigoes do direito anterior "desde que seja o unico daquela natureza a inventariar", mas passa a ser reconhecido em favor do conjuge em "qualquer regime de bens", nao apresentado a clausula restritiva de "enquanto viver e permanecer viuvo", dai extrai que a cessagao do estado de viuvez nao mais extingue aquele direito. Outrossim, nao parece ser justo este direito de habitagao permanecer ao conjuge que contraiu uma nova familia

e portanto passa a ter uma nova situagao juridica.

Posicionando-se acerca da ausencia desta clausula restritiva, Maria Helena (2005; p. 137) assevera que: "Este artigo dara margem uma lacuna axiologica se

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aplicado for". Por tal razao o projeto 6.069/2002 pretende modificar a redagao deste artigo para voltar a limitar o direito habitagao ao periodo de viuvez, mas o parecer Vicente Arruda nao aprovou tal sugestao.

Portanto, o direito de habitagao continua em seu sentido amplo, apesar de ser considerado por parte da doutrina como injusto, como bem assevera Maria Helena sob o argumento do direito de habitagao permanecer mesmo nao sendo mais necessario salvaguardar este direito ao viuvo, visto que ja constitui uma familia oriunda de um outro casamento.

E importante ressaltar que Venosa (2003) aborda a diferenga entre a heranga e a meagao, esta e o direito do conjuge a metade dos bens do patrimonio adquirido onerosamente na constancia do casamento, sendo esta regulada pelo direito de familia. Aquela e o patrimonio de uma pessoa apos a sua morte, reduzido deste a meagao do conjuge superstite. Portanto, a heranga sera constituida dos bens particulares e da parte da meagao que pertencia ao de cujus, sendo esta regulada pelo direito sucessorio.

Atualmente, o conjuge e herdeiro do de cujus quando no momento da morte deste, nao esteja separado judicialmente, divorciado, ou separado de fato por mais de dois anos, contados da abertura da sucessao do autor da heranga, neste ultimo caso, nao perde a condigao de herdeiro, embora esteja separado de fato, se provar que esta separado do de cujus por culpa deste. Portanto, sendo o conjuge herdeiro este podera concorrer com os descendentes e os ascendentes.

O conjuge superstite para concorrer com os descendentes comuns ou exclusivos do autor da heranga tera que preencher alem dos requisitos genericos mencionados no paragrafo anterior devera ainda obedecer a restrigao imposta no art. 1.829,1, do codigo civil de nao ser casado com o autor da heranga no regime da

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comunhao universal, da separaeao obrigatoria, ou se, no regime de comunhao parcial, o autor da heranga nao houver deixado bens particulares.

E mister ressaltar que a participagao do conjuge na heranga em concorrencia com os descendentes comuns ou exclusivos acontece em conformidade ao previsto no art. 1832, caput, do codigo civil que assim dispoe: "em concorrencia com os descendentes (art. 1829, I) cabera ao conjuge quinhao igual ao dos que sucederem por cabega, nao podendo a sua quota ser inferior a parte da heranga, se for ascendentes dos herdeiros com que concorrer".

Nota-se que este nao faz distingao quanta aos filhos comuns e exclusivos nas duas hipoteses o conjuge tera a mesma parte da heranga que couber a este, nada mais justo, visto que o conjuge poderia ser privado da sucessao pela existencia de filhos do leito anterior ou extramatrimonial do falecido. No entanto, esta igualdade na sucessao dos filhos comuns e exclusivos nao e absoluta, visto que a propria lei faz uma ressalva quando tiver muitos filhos comuns, pois ao conjuge sera assegurada uma quota minima de % da heranga, o que nao acontece em relagao aos filhos exclusivos do de cujus.

A titulo explicativo Maria Helena (2005; p. 126) comenta como se procede a heranga nesta hipotese:

Se o de cujus, p.ex., tiver quatro filhos, que nao sao do superstite a heranga sera dividida em cinco partes iguais, cada um recebera 1/5. Se tais filhos tambem forem do conjuge sobrevivo, a participagao deles ficara reduzida diante do limite da quota minima estabelecida legalmente, pois, se a parte do conjuge nao pode ser inferior a Vi, eles concorrerao a 3A da heranga. Assim, se a heranga for de cem mil

reais, o conjuge recebera vinte e cinco mil restantes.

Uma grande lacuna axiologica existe quando o conjuge sobrevivente concorrer com filhos comuns exclusivos do autor da heranga ao mesmo tempo, visto

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que esta hipotese nao e prevista na lei. A doutrina diverge quanta as possiveis solugoes para este problema, boa parte da doutrina, entre estes, Venosa (2003) defende que na existencia de filhos comuns e filhos exclusivos na divisao da heranga, se existir mais de tres, ao conjuge deve ser assegurado um quarto da heranga, assim como aconteceria se so existissem filhos comuns, no entanto, contrariando esta posigao Maria Helena (2005) estabelece que em nome do principio da igualdade juridica de todos os filhos a heranga devera ser dividida igualmente a todos os descendentes e nao devera ser assegurada a quota parte da heranga ao conjuge sobrevivente, pois isto resultaria em porgoes hereditarias diferentes entre os filhos comuns e exclusivos, ja que na concorrencia do conjuge com estes ultimos a sua quota nao Ihe e assegurada.

Observa-se que a jurisprudencia brasileira vem decidindo em consonancia com o posicionamento de Maria Helena, (2005) fundamentando-se no principio da igualdade juridica e no fato de que, so importa para fins sucessorios a relagao de filiagao com o de cujus e nao a existencia com o conjuge sobrevivente.

Portanto, pode-se afirmar que havendo mais de tres filhos comuns ou exclusivos concorrendo com o viuvo, devera a heranga ser dividida igualmente sem a reserva da quota parte ao conjuge sobrevivente, pois se assim nao fosse prejudicar-se-iam os filhos exclusivos que nada tern haver com o viuvo, pois todos sao descendentes do de cujus, e, em nome deste parentesco, nada mais justo que o viuvo receba quinhao igual aos deles, para que nao haja discriminagao entre eles.

Em relagao a concorrencia com os ascendentes, o Codigo Civil no art. 1.837, caput, assim dispoe: "concorrendo com os ascendentes em primeiro grau, ao conjuge tocara um tergo da heranga; caber-lhe-a a metade desta se houver um so ascendente e maior for aquele grau". Percebe-se que o conjuge tera um tergo da

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heranga quando concorrer com os pais do de cujus, sendo a outra parte da heranga dividida entre estes, no entanto, quando o de cujus tiver apenas um dos pais vivos no momento da sua morte, ao conjuge sobrevivente cabera a metade da heranga, acontecendo o mesmo se ainda existir ascendente de grau mais distante. Quando nao existir descendentes e nem ascendentes ao conjuge sobrevivente sera deferida a sucessao por inteiro. Isso significa que a heranga somente vai ser deferida ao demais parentes sucessiveis quando nao existirem descendentes, ascendentes e conjuge sobrevivente.

Assim pode-se afirmar que os direitos sucessorios do conjuge evoluiram ao longo da Jornada legislativa de direitos reais limitados como o usufruto e o direito real de habitagao para o direito de propriedade da heranga, conquistando o terceiro lugar na ordem de vocagao hereditaria, apos os descendentes e ascendentes e antes dos demais parentes sucessiveis, alem de continuar com o direito de morar no imovel destinado a moradia da familia e ser um herdeiro necessario.

3.2 Direitos sucessorios dos companheiros

Os direitos dos concubinos foram por muito tempo ignorado, antes da Constituigao Federal de 1988 eram materias inexistentes. Com o advento da Carta Magna, apesar do reconhecimento da uniao estavel como entidade familiar, amparada pelo Estado, a Lei Maior nao trouxe clareza no que diz respeito aos direitos sucessorios do companheiro, ficando estas materias restritas ao campo doutrinario e jurisprudencial. Entretanto, com o reconhecimento da uniao estavel proporcionada pela Constituigao Federal, pode-se dizer que esta abriu as portas

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para que as leis ordinarias viessem regular os direitos sucessorios dos companheiros, conferindo-lhes o direito real de habitagao.

Com o advento do Codigo Civil de 2002, muito se discute sobre um possivel retrocesso quanta aos direitos sucessorios dos conviventes, consolidados anteriormente pelas duas leis da decada de noventa, pois o diploma em vigor, alem de alterar a posigao do conjuge na ordem de vocagao hereditaria de terceiro lugar (apos os descendentes e ascendentes) para quarto lugar (apos os demais parentes sucessiveis), tornando-se com isso praticamente impossivel a participagao do companheira na sucessao do de cujus, omitiu-se quanta aos direitos de usufruto e de habitagao, o primeiro previsto nos incisos I e II do art. 2° da lei 8.971/94 e o segundo no paragrafo unico do art. 7° da lei 9.278/96. Como tambem dispoe sobre a ordem de vocagao hereditaria dos companheiros em um local absolutamente excentrico, entre as disposigoes gerais.

A esse respeito leciona Venosa (2003; p. 119):

A impressSo que o dispositivo transmite e que o legislador teve rebugos em classificar a companheira ou o companheiro como herdeiros, procurando evitar percalgos e criticas sociais, nao os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocagao hereditaria. Desse modo, afirma eufemisticamente, que o consorte da uniao estavel "participara" da sucessao, como se pudesse haver um meio termo entre herdeiro e mero participante da heranga.

No cenario legislativo da regulamentagao dos direitos sucessorios, verifica-se que as leis ordinarias e o atual codigo trouxeram varios problemas de interpretagao, por serem diplomas legislatives repletos de falhas, contendo pontos obscuros e omissos acerca dos direitos sucessorios dos companheiros.

Observa-se que na Constituigao Federal de 1988, os companheiros nao estao incluidos na ordem de vocagao hereditaria. Mesmo com o reconhecimento da uniao

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estavel como entidade familiar a ser protegida pelo Estado. Contudo a jurisprudencia e a doutrina ja reconheciam alguns direitos aos companheiros. Nesse sentido Venosa (2003; p. 111) na sua obra direitos das sucessoes preleciona:

Porem, em que pese algumas posicSes doutrinarias e jurisprudenciais isoladas, tal protegao nao atribuiu direito sucessorio a concubina ou concubino. Os tribunals admitiam a divisao do patrimonio adquirido pelo esforgo comum dos concubinos, a titulo de liquidagao de uma sociedade de fato (sumula 380 do STF). De qualquer modo, essa divisao podia interferir na partilha de bens hereditarios quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da heranga falecesse no estado de casado, com eventual separagao de fato nesta situagao perdurante ate a novel legislagao, cabe ao juiz, separa os bens adquiridos pelo esforgo comuns daqueles pertencentes a meagao ou heranga do conjuge. Toda a materia se resolve na prova. Quando nao se atribufa a parte do patrimonio pelo esforgo comum, a jurisprudencia concedia indenizagao a concubina, a

titulo de servigos domesticos prestados. Sob esta rotulagao ha evidente

eufemismo, porque se pretende dizer muito mais que a expressao se encerra. Nesta hipotese tambem ocorria uma diminuigSo do acervo, pois parte era concedida ao companheiro. Este patamar de direitos relativos a convivencia sem casamento foi totalmente modificado com os dois diplomas legais aqui referidos. No que tange a sucessao, a lei 8.971/94 inseriu o companheiro na ordem de vocagao hereditaria.

Verifica-se que em 1994 os companheiros passaram a ter direitos sucessorios propriamente ditos, pois antes disso, conforme exposto acima, a jurisprudencia e a doutrina, de forma isolada, concediam ao companheiro do de cujus parte do patrimonio conquistado pelos concubinos com o esforgo comum, como uma mera dissolugao de uma sociedade de fato, onde era preciso a prova efetiva de que este patrimonio foi construido tambem com a sua colaboragao para que a meagao do conjuge ou a sua heranga nao fosse prejudicada, quando nao era possivel a prova desta colaboragao, os tribunals ainda se mostraram sensiveis ao companheiro e concedia uma indenizagao pelos servigos prestados, cabendo ao juiz a conciliagao dos direitos dos concubinos e dos conjuges.