FATO GERADOR DO ITBI À LUZ DA LEI MUNICIPAL Nº 9.133/2006 E JURISPRUDÊNCIA
DO STJ E STF.
Paulo Souza Barbosa Neto1
RESUMO
Conforme art. 114 do Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador é definida como o momento a partir do qual determinado tributo passa a ser devido pelo contribuinte, constituindo a relação jurídico tributária entre o contribuinte e o fisco. Assim, considerando sua relevância, o fato gerador de cada tributo é previamente definido em Lei para que não exista discussão acerca de sua obrigatoriedade de forma que, ocorrido o fato gerador expressamente definido em Lei, é devido o tributo e faz nascer para o fisco o direito de constituir a crédito tributário mediante o lançamento do tributo. No caso do Imposto sobre transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis – ITBI, trata-se de imposto cujo a competência para instituí-lo é dos Municípios, nos termos do art. 156, II, da CF/88. Feitas estas considerações, irei abordar a aplicação e cumprimento da Lei Municipal nº 9.133/2006 do Município de Fortaleza à luz da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, especialmente no que diz respeito a ocorrência do fato gerador do ITBI e o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.
Palavras-chave: Fato gerador, ITBI, prazo decadencial.
1
Advogado do Núcleo Cível sócio de Cleto Gomes Advogados Associados. Graduado no Centro Universitário Christus - UNICHRISTUS. Pós-graduando em Direito Imobiliário na Faculdade Farias Brito.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 3
2 ITBI ... 5
2.1Conceito e Evolução histórica ... 5
2.2Fato Gerador ... 6
3 CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO ... 8
4 INCONGRUÊNCIA DA LEI MUNICIPAL DE FORTALEZA-CE Nº 9.133/2006... ... 11
5 POSIÇÃO DO STJ E STF E ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ITBI ANTES DO RESGISTRO ... 14
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como ponto central de estudo a ocorrência da decadência do direito de o fisco do Município de Fortaleza constituir o crédito tributário do ITBI mediante aplicação literal da Lei Municipal nº 9.133/2006, a qual dispõe sobre define a ocorrência do fato gerador do ITBI. Como objetivo geral, podemos afirmar que o presente estudo tem como escopo analisar a ocorrência do fato gerador do ITBI no Município de Fortaleza de acordo com a LM nº 9.133/2006, contrapondo-a com a atual Jurisprudência do STJ e, de forma especifica, a fruição do prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN e a extinção do crédito tributário.
O presente estudo é de grande importância na medida em que o mercado imobiliário se mostra muito aquecido e suas transações, na grande maioria das vezes, envolve a ocorrência do fato gerador do ITBI.
Sob esse prisma, é de suma importância a definição de quando de fato ocorre o fato gerador do ITBI, haja vista que somente a partir de tal é que pode se definir a partir de quando começa a fluir o prazo decadencial a que se refere o art. 173, CTN.
É notório o intuito do fisco de Fortaleza em aumentar a arrecadação do ITBI mediante a previsão de fatos geradores do mesmo em hipóteses que vão bem além do previsto no art. 35 do CTN, aumentando consideravelmente as hipóteses em que o contribuinte passa a ser devedor do ITBI.
Outrossim, não se pode deixar de mencionar que o ente competente para instituição de determinado tributo também é o responsável pelo lançamento do mesmo e, consequentemente, pela fiscalização da ocorrência do fato gerador.
Contudo, o a previsão de inúmeras hipóteses como sendo fato gerador do ITBI traz para o Município uma situação de risco: a extinção do crédito tributário pela decadência.
No primeiro capítulo irei conceituar o ITBI e seu fato gerador de acordo com o que dispõe Código Tributário Nacional, passando, em seguida, a discorrer, sobre o seu lançamento pelo Município e a consequente constituição do crédito tributário. Já no segundo capítulo, será abordado o fato gerador de acordo com o disposto na LM nº 9.133/2006 e as consequências da aplicação literal da Lei municipal em relação a decadência do direito de
constituição do crédito tributário. No terceiro e ultimo capítulo, será abordada a posição Jurisprudencial dos Tribunais, especialmente do STJ, utilizando-se, para tanto, de pesquisa bibliográfica teórica e jurisprudencial.
2 ITBI
2.1 Conceito e Evolução histórica
A instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ocorreu ainda no século XX com o alvará número 3 de 1809, denominado SISA, antes de competência dos Estados, inexistindo diferença entre o inter vivos e o causa mortis.2
Com a Constituição de 1934, houve a separação entre o Imposto sobre Transmissão inter vivos e Imposto sobre Transmissão causa mortis, mas a competência de ambos permaneceu com os Estados.
Foi somente com a emenda constitucional n 5 de 1961 foi que o Imposto sobre Transmissão inter vivos passou a ser de competência dos Municípios, contudo, com a emenda constitucional n 18 de 1965, novamente foram unificados.
Promulgada a Constituição de 1988, os impostos sobre transmissão inter vivos e causa mortis passaram a ser independentes, sendo o primeiro de competência dos Municípios e o segundo de competência dos Estados, senão veja o que dispõe o art. 156, II, CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
Destarte, podemos conceituar o ITBI como Imposto de competência dos Municípios que incidira sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis ou de direitos reais sobre os mesmos, a qualquer titulo e necessariamente por ato oneroso.
2
ERICK ÃLVARES, Bruno; FERREIRA, Leandro. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS:
ITBI E ITCMD – UM ESTUDO COMPARATIVO. Trabalhos Feitos. Disponível em: <
http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Imposto-Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.html>. Acesso em: 06 jun. 2014.
2.2 Fato Gerador
A ocorrência do fato gerador de um tributo e o momento a partir do qual o contribuinte estabelece uma relação jurídico tributaria junto ao fisco, passando a ser devedor do Estado, Município ou União a partir de sua ocorrência, a depender do tipo de tributo.
No caso do ITBI, seu fato gerador e a transmissão inter vivos de bens imóveis ou direitos reais sobre os mesmos, a qualquer titulo e por ato oneroso, nos termos em que dispõe o art. 35 do Código Tributário Nacional:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Definido o fato gerador do ITBI como sendo a transmissão da propriedade, frise-se, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais a eles relativos, necessário se faz discorrer sobre como ocorre à transmissão legal de um bem imóvel.
Ao contrario do que ocorre com os bens moveis a transferência da propriedade dos bens imóveis não ocorre com a simples tradição, sendo necessário o registro do titulo de aquisição no Cartório de Registro de imóveis competente, a teor do art. 1.245, Código Civil, in verbis:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
Indiscutível, portanto, que a transmissão da propriedade de um bem imóvel somente ocorre após o registro do titulo translativo no Cartório de Registro de Imóveis, o que
já deixa claro que o simples contrato de promessa de compra e venda ou a escritura publica de compra e venda não registrada não se prestam a transmitir, de fato, a propriedade imóvel.
Note que, enquanto não registrado o titulo aquisitivo do imóvel, o alienante ainda continua sendo proprietário legal do imóvel.3
3
FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da-propriedade-imovel. Acesso em: 01 jun 2014.
3 CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO
Conforme exposto em linhas anteriores, vimos que a relação jurídico tributaria entre o contribuinte e o fisco nasce a partir da ocorrência do fato gerador do tributo.
Contudo, e somente a partir da constituição do credito tributário que o fisco efetivamente exigira o pagamento do tributo por parte do contribuinte. A constituição do credito tributário ocorre após o seu lançamento, nos termos em que dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Desta feita, tem-se que a autoridade administrativa verifica a ocorrência do fato gerador de determinado tributo e, após seu enquadramento no tipo legal e determinação da matéria tributável, procede com o lançamento do tributo e a consequente constituição do credito tributário.
Ao contrario da constituição do crédito, sua extinção não necessariamente exige a pratica que um ato por qualquer sujeito. Extinto o credito tributário, deixa o contribuinte de estar obrigado a efetuar o pagamento do tributo.
Nesse sentido ensina Jose Alexandre Junco:
Em termos históricos, a expressão “extinção da obrigação”, pode decorrer de vários fatores contemplados pela ordem jurídica, desde o seu adimplemento chamado pelos romanos de solutio (pagamento, cumprimento do objeto) ou por outro fator que provoque o mesmo efeito, chamados meios indiretos ou anormais.
Segundo a doutrina civilista, nas chamadas formas diretas ou normais de extinção das obrigações em geral o pagamento e suas vertentes, são meios de satisfazer o objeto da obrigação e o interesse jurídico do credor de forma voluntária, assim, o sujeito passivo da obrigação, de livre e espontânea
vontade, quita a dívida inerente da obrigação entre as partes, satisfazendo a pretensão do credor.4
Destarte, verifica-se que a extinção da obrigação e, por consequência, do credito gerador da obrigação, pode ocorrer de forma normal, ou seja, mediante ação de uma parte (sujeito passivo) em efetuar o pagamento, satisfazendo a obrigação e extinguindo-a.
Doutro ponto, pode a obrigação e o credito tributário serem extintos de forma excepcional, ou seja, sem que haja o pagamento do tributo, por meio da decadência e da prescrição, assim determinado no art. 156 do CTN, in verbis:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento;
II - a compensação; III - a transação; IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
Veja que de todas as modalidades de extinção do credito tributário previstas no CTN, apenas a decadência e que se opera independentemente da pratica de qualquer ato, o que melhor será explicado nas linhas seguintes.
A decadência extingue o direito pelo decurso de determinado lapso temporal sem que tenha ocorrido o exercício o direito atingido, assim definida:
4
ALEXANDRE JUNCO, Jose. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas implicações conceituais.
Ambito Jurídico. Disponível em:
A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.5
Em matéria tributaria, a decadência extingue o direito de a autoridade administrativa constituir o credito tributário e, consequentemente, de cobra-lo do sujeito passivo da obrigação tributaria.
Destarte, imperioso se faz citar o disposto no art. 173 do CTN, in verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Assim, ocorrido o fato gerador de determinado tributo, a Fazenda Publica disporá do prazo improrrogável de 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador, para proceder com o lançamento do tributo e a consequente constituição do credito tributário, sob pena não mais poder fazê-lo.
5
COSTA CHAVES, Rodrigo. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO CIVIL. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5588/a-prescricao-e-a-decadencia-no-direito-civil. Acesso em: 01 jun 2014.
4 INCONGRUÊNCIA DA LEI MUNICIPAL DE FORTALEZA-CE Nº 9.133/2006
Como já exposto alhures, o ITBI e imposto de competência municipal e tem como fato gerador a transmissão da propriedade inter vivos de bem imóvel ou direitos reais a ele relativos por ato necessariamente oneroso.
Vimos também que a transmissão da propriedade imóvel somente ocorre mediante o registro do titulo aquisitivo junto ao cartório de registro de imóveis, conforme expresso no art. 1.245 do Código Civil.
A Lei Municipal de Fortaleza-CE n 9.133-2006, a qual institui o ITBI no Município de Fortaleza, em seu art. 1, assim dispõe:
Art. 1º - Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
III - a promessa ou o compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;
IV - a procuração em causa própria para transferência de imóveis;
V - a procuração irrevogável e irretratável, para venda de imóveis, sem a apresentação e/ou a confirmação da concretização do negócio;
VI - a cessão de direitos relativos às hipóteses de incidência listadas nos incisos anteriores.
§ 1º - O ITBI incide sobre bens situados no município de Fortaleza.
§ 2º - Na concretização do negócio objeto da promessa ou da procuração, com o promitente comprador ou com o outorgado, não haverá nova incidência do imposto.
Pela simples leitura do dispositivo legal acima citado, percebe-se que o Município de Fortaleza, ao instituir o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por ato inter vivos, ampliou as possibilidades de ocorrência do fato gerador do ITBI, sem se preocupar, ao que parece, com as consequências legais de tal ampliação.
Primeiro porque a transmissão da propriedade imóvel possui forma solene, ou seja, determinada por Lei, não podendo nenhum Município alterar dispositivo de Lei Federal, como e o Código Civil e, segundo, a competência legislativa tributaria dos Municípios encontra suas limitações na Constituição Federal de 1988 e no CTN.
Todavia, indo de encontro ao disposto no art. 1.245 do CC e art. 35 do CTN, a Lei Municipal n 9.133/2006 prevê como fato gerador do ITBI, dentre outros, a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis, fato estes que, como já vimos, não importa na transmissão da propriedade imóvel.
A adoção do entendimento de que a mera promessa de compra e venda pode ser considerada fato gerador do ITBI põe o fisco municipal em flagrante situação de risco, uma vez que o mesmo não disporá de meios para impedir que se opere a decadência do seu direito de constituir o credito tributário do ITBI.
O lançamento do credito do ITBI ocorre por declaração, ou seja, o adquirente, ao levar a registro o titulo de aquisição onerosa de propriedade imóvel no cartório competente, declara ao fisco municipal sua aquisição, possibilitando ao mesmo a constituição do credito tributário.
Ocorre que, ao contrario do ato de registro, o qual se presta a dar conhecimento publico de sua existência, o mero contrato de promessa de compra e venda de imóvel, antes de levado a registro e previsto como fato gerador do ITBI pela já citada legislação municipal, é um documento particular e sua existência, a depender da vontade dos contratantes, pode ficar limitado ao conhecimento tão somente dos mesmos.
Ou seja, se o fisco municipal fez prever em sua legislação que a mera promessa de compra e venda seria fato gerador do ITBI, deveria também dispor de meios que não o faça depender da ação dos contratantes em fazer levar ao seu conhecimento a existência do referido contrato particular, o que se mostra impossível.
Isso porque, conforme o já citado art. 173, I, CTN, o prazo decadencial para que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário começa a fluir a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador do tributo, ou seja, se duas ou mais pessoas houverem firmado contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel no ano de 2013, a Fazenda Municipal disporá de cinco anos, contados a partir do dia 01 de janeiro de 2014, para proceder com o lançamento do tributo e a constituição do credito tributário, sob pena de não mais poder fazê-lo.
Todavia, em se tratando de documento particular, somente pela iniciativa dos contratantes é que o Município poderia tomar conhecimento do referido documento, sendo
certo que, caso os mesmo permaneçam silentes e não levem o contrato particular a registro, decorrerão os cinco anos a que se refere o art. 173 do CTN, extinguindo-se o credito tributário, pelo que a transmissão do bem objeto do referido contrato não poderia ser tributada em razão da ocorrência da decadência.
Ora, a aplicação efetiva da Lei Municipal, como exposto acima, nos leva a conclusões inevitáveis e absurdas, pois não se pode negar que na hipótese acima demonstrada, haveria a possibilidade de se reduzir a zero o recolhimento de ITBI por parte do município sem que para isso fosse necessário não se transmitir a propriedade imóvel.
Em termos mais simples, a aplicação efetiva da legislação municipal e suas consequências legais possibilitariam a todos que realizassem compra ou permuta de bens imóveis sem recolher o ITBI, bastando que, para tanto, firmassem contrato particular de promessa de compra e venda e só o levasse a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que o contrato foi firmado.
Assim, verifica-se que a LM n 9.133/2006 e totalmente incongruente, não se coadunando com as disposições legais superiores referentes a matéria.
5 POSIÇÃO DO STJ E STF E ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ITBI.
Vimos nos tópicos anteriores, dentre outros assuntos, a definição legal do fato gerador do ITBI de acordo com a legislação federal, bem como a ampliação das possibilidades de sua ocorrência pela Legislação Municipal de Fortaleza-CE.
Demonstrada a incompatibilidade entre a legislação federal e municipal, vejamos como entende o Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – FATO GERADOR – REGISTRO IMOBILIÁRIO - (C. CIVIL, ART. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (C.Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico." (REsp. 12.546/HUMBERTO)".6
Destarte, mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, constata-se que o STJ já entendia como fato gerador do ITBI exclusivamente a registro imobiliário da transmissão da propriedade.
Referido entendimento, alem de coerente com o ordenamento jurídico, e o que predomina ate os dias atuais, senão veja:
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão intervivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. 7
6 Brasilia, Superior Tribunal de Justiça – STJ. REsp. 12.546, Min. Rel. HUMBERTO. Ano 2002. 7
STF - AI: 764432 MG , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 08/10/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013.
Verifica-se, desta forma, que a LM n 9.133-2006 encontra-se em total dissonância da legislação federal e jurisprudência dos tribunais superiores, uma vez que somente e permitido a fazenda municipal realizar a cobrança do ITBI após o registro do titulo translativo no cartório de imóveis.
Não obstante a determinação exposta no §2º do art. 01 da LM nº 9.133/06 de que não haverá nova incidência de ITBI no caso de concretização do negócio objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, tal hipótese somente alcança as partes do contrato particular, não se aplicando nos casos em que o comprador originário resolve revender o imóvel enquanto este encontra-se em fase de construção mediante contrato de cessão dos direitos adquiridos onerosamente junto à incorporadora.
Neste caso, o comprador que for levar a registro o título aquisitivo da propriedade imóvel terá de levar também todos os contratos particulares anteriormente firmados até que se complete a cadeia iniciada na compra e venda firmada entre a incorporadora e o primeiro comprador.
Diante de tal situação e pautado na LM nº 9.133/2006, o Município de Fortaleza, ilegalmente, irá impor ao ultimo adquirente que efetue novamente o pagamento do ITBI, haja vista se tratar de um fato gerador independente dos anteriores de acordo com o art. 1º, III e VI da LM nº 9.133/2006 ou, lesando ainda mais o contribuinte, para cada contrato de compra e venda e/ou cessão de direitos firmado entre os contratantes anteriores, cobrará individualmente o ITBI, caso o mesmo nunca tenha sido recolhido.
Ora, veja que tal situação não é difícil de ocorrer, ao contrário, trata-se de uma imposição constantemente suportada pelos contribuintes, os quais restam obrigados a efetuar o pagamento de um imposto que já foi recolhido ou mesmo tê-lo de pagar várias vezes como se vários fatos geradores houvessem se consumado.
Todavia, já vimos que a cobrança de ITBI em momento anterior ao registro imobiliário é ilegal, já havendo sido declarada inconstitucional pelo STF, valendo apena trazer à tona os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DA VIA PROCESSUAL PARA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 458/1989 ARGUIDA COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A LESÃO A DIREITO SUBJETIVO. SITUAÇÃO DE FATO DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE VIA INCIDENTAL. PRECEDENTES DOS STJ. MÉRITO. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO, POR ATO ONEROSO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A ELE RELATIVOS (ITBI). FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE SE PERFAZ COM A TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO AQUISITIVO DE PROPRIEDADE JUNTO AO REGISTRO IMOBILIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, II, DA CF, 35, DO CTN C/C 1.245, DO CC/2002. IMPOSTO COBRADO INDEVIDAMENTE, TENDO POR PREMISSA FÁTICA A DATA DA REALIZAÇÃO DA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA. FUMUS BONI IURIS EVIDENCIADO NOS AUTOS. PERICULUM IN MORA, IGUALMENTE, DEMONSTRADO, ACASO A MEDIDA DE URGÊNCIA SEJA DEFERIDA SOMENTE AO FINAL DO PROVIMENTO DE MÉRITO. DECISÃO CORRETAMENTE LANÇADA E MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.8
EMENTA: Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos. Compromisso de compra e venda.
- O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do artigo 114 da Lei 7730, de 30 de outubro de 1973, do Estado de Goiás.
Do exposto, nego seguimento ao agravo”.9
Ora, em se tratando de pagamento indevido de tributo decorrente de cobrança indevida, assim determina o CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
É sabido, todavia, que o Município em questão não deverá, espontaneamente, afastar a aplicação de sua própria legislação, restando ao contribuinte ajuizar ação de repetição de
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TJ-PR - AI: 7602824 PR 0760282-4, Relator: Ruy Francisco Thomaz, Data de Julgamento: 12/07/2011, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 678
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indébito na hipótese de haver realizado pagamento de ITBI além do cobrado no ato do registro. Nesse sentido ensina Leandro Paulsen:
Há casos, contudo, em que a verificação do indébito depende do reconhecimento da ilegalidade da interpretação do fisco sobre a lei tributária impositiva ou mesmo da declaração da inconstitucionalidade da lei. Em tais situações, é sabido que a Administração não reconhecerá o vício, de modo que não tem o contribuinte sequer que formular qualquer pedido administrativo. Ingressará diretamente em juízo através de ação de repetição de indébito tributário, dizendo do pagamento e demonstrando a ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência mediante análise da legislação específica que esteja em discussão, pedindo, então, com amparo no art. 165 do CTN, a sua restituição, o que culmina, no caso de procedência, com a expedição de requisição de pagamento de pequeno valor ou de precatório.10
Doutro ponto, não querendo ou não podendo o contribuinte efetuar o pagamento do tributo ilegalmente cobrado para depois pleitear sua restituição, poderá impetrar Mandado de Segurança contra o ato de se negar a lavratura do registro sem que seja recolhido o pagamento do ITBI referente às cessões ou compra e venda anteriores, senão vejamos casos semelhantes já levados à apreciação do Poder Judiciário:
MANDADO DE SEGURANÇA – Birigui – ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ocorrência do Fato gerador. Momento de registro perante o Registro Imobiliário. Cobrança de Juros, Multa e Correção monetária indevida. Recursos não providos. 11
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Lei Municipal nº 14.256/06. (…) O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Recursos improvidos.12
Diante de todo o exposto, resta claro que o Município somente poderá realizar a cobrança do ITBI quando da lavratura do registro do título translativo da propriedade imóvel, independentemente do que determine a legislação municipal, sendo vedada a cobrança antecipada de ITBI, bem como a pluralidade de cobrança em razão da existência de dois ou
10
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 136.
11
TJ-SP. Apelação/Reexame Necessário: 00086147420118260077, Relator: Jarbas Gomes, Data de publicação: 08/08/2012)
12
TJ-SP. Apelação/Reexame Necessário: 00132352620108260053, Relator: Eutálio Porto, Data de publicação: 05/06/2012
mais contratos de promessa de compra e venda e/ou cessão de direitos, restando ao contribuinte que se sentir lesado ajuizar ação de repetição de indébito ou impetrar Mandado de Segurança, conforme as circunstancias de cada caso concreto.
6 CONCLUSAO
Ao longo de todo o trabalho desenvolvido, discorreu-se sobre a conceituação do ITBI e sua evolução histórica, demonstrando as formas e métodos de que como o referido tributo foi aplicado durante o tempo, ate se chegar aos dias atuais, definindo o que seria o seu fato gerador.
Passou-se a demonstrar resumidamente, em seguida, como é constituído o credito tributário e como é extinto o credito tributário com enfoque na decadência do direito de o fisco constituir o credito mediante lançamento do tributo.
Em seguida, foi trazida a tona a larga ampliação de possibilidades de ocorrência do fato gerador do ITBI por parte da LM nº 9.133/2006, dando enfoque no contrato de promessa de compra e venda ou permuta de imóveis como fato gerador do ITBI.
Compreendida como se opera a decadência e aplicando o que dispõe o art. 1 da LM nº 9.133/2006, vimos que a aplicação pratica, in totum, da referida Lei municipal, possibilitaria que qualquer pessoa poderia realizar a compra ou permuta de imóveis sem pagar o ITBI, bastando que, para tanto, somente levasse o contrato particular a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que foi assinado.
Por fim, foi trazida a posição jurisprudencial do STJ e STF acerca do assunto, restando demonstrado que ambos entendem como fato gerador do ITBI unicamente o registro imobiliário do titulo translativo, não sendo a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis fato gerador do IBTI.
Desta forma, pode-se concluir que eventual cobrança de ITBI por parte dos municípios, ainda que em estrito cumprimento à legislação municipal, antes de aperfeiçoado o registro imobiliário do titulo translativo, poderá ser objeto de impugnação judicial com notórias chances de êxito por parte do contribuinte, uma vez que, conforme legislação federal e entendimento dos tribunais superiores, apenas o registro imobiliário é que constitui fato gerador que permita ao Município realizar a cobrança do ITBI.
REFERENCIAS
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PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
