DEISE ELIAS DE FARIAS CAETANO
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tubarão 2011
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Tubarão 2011
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 25 de novembro de 2011.
___________________________________________________ Prof. e orientador Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________________ Prof. Lester Marcantonio Camargo, Me.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Prof. Ricardo Willemann, Esp.
Dedico este trabalho ao meu esposo Alan e aos meus pais, Teresinha e Claudio, pela compreensão, pelo carinho e pelo apoio durante esta trajetória. A vocês declaro meu amor eterno.
Em primeiro lugar agradeço à Deus, pela vida e pela oportunidade de chegar até aqui, bem como pela saúde, força e persistência que fizeram com que eu sempre buscasse alcançar meus objetivos.
Aos meus pais, Teresinha e Claudio, pelo amor e carinho dedicados e por sempre terem acreditado no meu potencial.
Ao meu esposo, Alan, pelo carinho e compreensão pelos momentos em que estive ausente.
Aos colegas de trabalho, pelo apoio e por estarem sempre dispostos a me ajudar.
Aos professores e colegas de curso, pelo conhecimento adquirido.
À amiga Luciana Bittencourt, por compartilhar das minhas angústias e alegrias durante toda a trajetória acadêmica.
Ao meu orientador Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, pela dedicação, apoio e pela confiança em mim depositada.
Enfim, agradeço a todos que contribuíram de alguma forma para que esse sonho se tornasse realidade.
O presente trabalho monográfico aborda o seguinte tema: “ônus da prova na fraude à execução à luz da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça”. O objetivo geral é demonstrar os efeitos negativos, ao credor, decorrentes da aplicação da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça. No intuito de alcançar tal objetivo, utilizou-se o método de abordagem dedutivo. Em relação à pesquisa, esta se classifica, quanto ao nível, em exploratória e, quanto ao procedimento, em bibliográfica e documental. Desse modo, partiu-se de uma premissa geral que é o ônus da prova na fraude à execução, passou-se por uma premissa menor, ou seja, a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça, para chegar-se a conclusão de que a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça traz implicações negativas ao credor quanto ao ônus da prova na fraude à execução. Assim, o referido estudo demonstrou que a aplicação da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça gera inacessibilidade do credor em ter seu direito satisfeito. Dessa forma, conclui-se que, a atribuição do ônus da prova na fraude à execução não deve ser estanque, assim como pretende a referida súmula, mas sim deve considerar as peculiaridades de cada caso concreto.
The present monograph work approaches the following theme: “burden of proof in the fraud to the execution based on explanations of the precedent 375 of the High Court of Justice”. The general objective is to demonstrate the negative effects to the creditor, due to the application of the precedent 375 of the High Court of Justice. In order to reach such objective, the deductive approach method was used. Regarding to the research, it is classified, according to the level, in exploratory and, according to the procedure, in bibliographical and documental. From that way, leaving from a general premise that is the burden of proof in the fraud to the execution, passed through a smaller premise, in others words, the precedent 375 of the High Court of Justice, to get to the conclusion that the precedent 375 of the High Court of Justice brings negative implications to the creditor regarding to the burden of proof in the fraud to the execution. Thus, the referred study demonstrated that the application of precedent 375 of the High Court of Justice generates the creditor‟s inaccessibility to have the satisfied right. In that way, it follows that, the attribution of the burden of proof in the fraud to the execution should not be unalterable, as well as the referred precedent intends to, but it should consider the peculiarities of each concrete case.
art. – artigo CC – Código Civil
CF – Constituição Federal CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil n. – número
1INTRODUÇÃO... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA... 10
1.2 JUSTIFICATIVA... 10
1.3 OBJETIVOS... 11
1.3.1 Objetivo geral... 11
1.3.2 Objetivos específicos... 12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS... 12
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS... 13
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO... 15 2.1 CONCEITO... 15 2.2 PARTES... 16 2.3REQUISITOS... 22 2.3.1 Inadimplemento... 22 2.3.1.1 Condição... 23 2.3.1.2 Termo... 23 2.3.2 Título executivo... 24 2.3.2.1 Judicial... 25 2.3.2.2 Extrajudicial... 28 2.4 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO... 34 2.5 PENHORA... 39 2.5.1 Conceito... 39 2.5.2 Efeitos... 41 2.5.3 Ordem de preferência... 44 3 FRAUDE À EXECUÇÃO... 47 3.1 CONCEITO... 47
3.2 DISTINÇÃO ENTRE FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO... 48
3.3 HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA... 51
3.4 PROCEDIMENTOS... 56
3.5 EFEITOS... 57
4.1.2 Objeto da prova... 61
4.1.3 Meios de prova... 62
4.2 ÔNUS DA PROVA... 65
4.2.1 Conceito... 65
4.2.2 Sistema legal de distribuição do ônus da prova... 66
4.2.3 Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova... 68
5 ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA... 70
5.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS ATINENTES... 70
5.2 REGISTRO DA PENHORA... 72
5.3 MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE... 76
5.4 ÔNUS DO CREDOR... 79
5.5 DIVERGÊNCIA NO STJ E NOS TRIBUNAIS... 81
6 CONCLUSÃO... 85
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico compreenderá um estudo acerca do ônus da prova para o reconhecimento da fraude à execução, a partir das prerrogativas trazidas pela Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A presente pesquisa traz como tema a fraude à execução, o qual está delimitado no ônus da prova na fraude à execução à luz da súmula 375 do STJ.
A partir da edição da referida súmula, instalou-se no cenário jurídico uma polêmica acerca dos requisitos caracterizadores do instituto da fraude à execução previstos no art. 593, II, do Código de Processo Civil (CPC). Até então, prevalecia o ali estatuído, ou seja, para a caracterização da fraude à execução bastaria apenas que ao tempo da alienação ou oneração pendesse contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. (BRASIL, 1973).
Ocorre que, com o advento da mencionada súmula, estabeleceram-se mais dois requisitos, em caráter alternativo, para configurar a fraude ali prevista, são eles: o registro da penhora ou prova de má-fé do adquirente. Tal consolidação de entendimento objetivou transferir o ônus probatório, que até então era incumbência do adquirente, para o exequente.
Assim, na hipótese de o bem alienado ou onerado em fraude à execução não encontrar-se penhorado, caberia ao exequente quando da alegação de fraude, preencher o segundo requisito, isto é, provar que o adquirente agiu de má-fé. É em torno desta prova que deverá ser produzida, que está toda a discussão e que se buscará responder a seguinte questão: estaria correto atribuir o ônus probatório exclusivamente ao exequente, tal como prevê a citada súmula?
A motivação que determinou a escolha desse tema está no fato de que, a partir de 2009, em razão do surgimento da Súmula 375 do STJ, consolidou-se entendimento de que o ônus probatório na fraude à execução deveria ser atribuído ao exequente e não ao adquirente. A partir daí, na grande maioria das decisões proferidas pelos tribunais, percebeu-se o acatamento destes ao entendimento sumulado pelo STJ.
Entretanto, tal entendimento ocasionou ao exequente grande dificuldade para obter sucesso quando do requerimento de declaração de fraude à execução, haja vista que a ele fora atribuída a produção de uma prova muito difícil, senão impossível de ser concretizada.
Dessa forma, entende-se que essa pesquisa possui pertinência, muito embora esse assunto seja objeto de entendimento sumulado pelo STJ, corte máxima para julgar questões relacionadas à leis federais, percebe-se que, nos últimos meses, por meio de algumas decisões proferidas por alguns tribunais, ainda é presente a divergência no que tange ao ônus da prova na fraude à execução, inclusive no próprio STJ, após a edição da mencionada súmula, foram proferidas decisões contrárias ao teor do referido enunciado.
Assim, a intenção dessa pesquisa é demonstrar as consequências, para o exequente e para ao adquirente, decorrentes, respectivamente da aplicação e da não aplicação da Súmula 375 do STJ, afim de que se formem subsídios, para uma possível reanálise do entendimento por esta corte consolidado.
Para a ciência, esta pesquisa será de grande proveito visto que esclarecerá questão ainda controvertida. Para a sociedade, o proveito será ainda maior, pois esta poderá conhecer melhor as consequências que a má realização de um negócio jurídico pode ocasionar.
1.3 OBJETIVOS
Demonstrar os efeitos negativos, ao credor, decorrentes da aplicação da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça
.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são: a) Definir processo de execução;
b) Identificar partes, requisitos e espécies do processo de execução; c) Descrever conceito, efeitos e ordem de preferência da penhora; d) Definir fraude à execução;
e) Diferenciar fraude à execução da fraude contra credores;
f) Explicar as hipóteses de ocorrência, procedimentos e efeitos do reconhecimento da fraude à execução;
g) Conhecer os institutos da prova e do ônus da prova; h) Identificar o objeto de prova;
i) Listar os meios de produção de prova;
j) Analisar o sistema legal de distribuição do ônus da prova e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova;
k) Indicar alguns princípios constitucionais e processuais atinentes ao ônus da prova na fraude à execução;
l) Discutir acerca dos elementos contidos no texto da Súmula 375 do STJ;
m) Mostrar a divergência encontrada em alguns tribunais e no STJ acerca da aplicação da Súmula 375 do STJ.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a elaboração de uma pesquisa, necessário se faz estabelecer um caminho lógico a ser percorrido, a fim de atingir o objetivo traçado para a mesma. Este caminho é o que denominamos método.
Segundo Marconi (2001, p.15), “o método consiste em uma série de regras com a finalidade de resolver determinado problema ou explicar um fato por meio de hipóteses ou teorias que devem ser testadas experimentalmente e que podem ser comprovadas ou refutadas.”
O método científico classifica-se em métodos de abordagem e métodos de procedimento. Segundo Leonel e Motta (2007, p.72, grifo do autor), “enquanto o método de abordagem está relacionado ao pensar, os métodos de procedimentos estão ligados ao fazer”.
Quanto à abordagem, o método utilizado na presente pesquisa foi o método dedutivo, pois partiu-se de uma premissa geral, qual seja, o instituto do ônus da prova na fraude à execução, passou-se por uma premissa menor, ou seja, a Súmula 375 do STJ, para chegar-se a conclusão de que a Súmula 375 do STJ traz implicações negativas ao credor quanto ao ônus da prova na fraude à execução.
Pesquisar significa buscar o máximo de conhecimento possível, acerca de determinado assunto, problema. Para Marconi e Lakatos (2006, p.43), “significa muito mais do que apenas procurar a verdade: é encontrar respostas para questões propostas, utilizando métodos científicos”.
A classificação da pesquisa ora desenvolvida, dá-se da seguinte forma: Em relação ao nível, pode-se dizer que a pesquisa é exploratória, pois “visa proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo”. (LEONEL; MOTTA, 2007, p.102).
Quanto ao procedimento, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental. Leonel e Motta (2007, p. 123), tratam da relação existente entre elas:
A pesquisa documental assemelha-se muito com a pesquisa bibliográfica. Ambas adotam o mesmo procedimento na coleta de dados. A diferença está, essencialmente, no tipo de fonte que cada uma utiliza. Enquanto a pesquisa documental utiliza fontes primárias, a pesquisa bibliográfica utiliza fontes secundárias.
Assim, para a pesquisa bibliográfica utilizou-se de livros, artigos, já para a pesquisa documental utilizou-se de documentos oficiais, como acórdãos proferidos por alguns tribunais estaduais e também pelo STJ.
O desenvolvimento da monografia foi estruturada em quatro capítulos. No primeiro capítulo, tratou-se sobre o processo de execução. Acerca deste, abordou-se suas principais particularidades como, conceito, partes, requisitos, espécies e penhora.
Já o segundo capítulo compreendeu um estudo sobre a fraude à execução, no tocante ao seu conceito, distinção em relação à fraude contra credores, hipóteses de ocorrência, procedimentos e efeitos.
O terceiro capítulo, por sua vez, abordou o instituto do ônus da prova, como uma parte dedicada à prova, a qual abrangeu conceito, objeto e meios de realização de prova, e outra parte dedicada ao ônus da prova especificamente, a qual abarcou conceito, sistema legal de distribuição do ônus da prova e teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Por fim, o quarto capítulo tratou sobre o ônus da prova na fraude à execução à luz da Súmula 375 do STJ. Tal capítulo compreendeu os princípios constitucionais e processuais atinentes ao tema, os elementos contidos no teor da referida Súmula, ou seja, registro da penhora, má-fé do adquirente e ônus do credor, e, ainda, a divergência existente nos tribunais e no STJ acerca do tema.
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO
Neste capítulo serão tratados aspectos atinentes ao processo de execução, tais como conceito, partes, requisitos e penhora.
2.1 CONCEITO
Antes de adentrar no conceito de processo de execução, necessário se faz mencionar de onde nasce a necessidade de executar. Nesse sentido, parte-se da premissa de que todo comportamento humano é regulado por normas, sejam elas morais, religiosas, jurídicas, entre outras. Em respeito a essas normas, o ser humano não age aleatoriamente em busca de seus objetivos, mas procura alcançá-los de uma forma que satisfaça suas necessidades e não prejudique as outras pessoas, sob pena de ser repreendido, punido. Eis o propósito de tais normas: evitar que as pessoas, na busca de determinado objetivo, ultrapassem os limites impostos, e invadam o ambiente alheio.
Em Direito Processual Civil, que é o ramo onde está situada a presente pesquisa, pode-se dizer que execução é a forma de concretizar algo que até então só se tinha virtualmente, como por exemplo, um crédito. O Estado, por meio do processo judicial, atua no sentido de forçar, impor coerções ao devedor para que este venha satisfazer tal obrigação.
Nesse sentido, pode-se dizer que o credor tem o direito subjetivo de ação de execução, ou seja, de pleitear a tutela jurisdicional executiva.
No momento em que o credor exerce o seu direito à ação executiva, instaura-se o processo de execução. O processo de execução caracteriza-se por um conjunto de procedimentos tendentes à alcançar a tutela jurisdicional executiva, ou seja, é por meio do processo de execução que o Estado, neste caso representado pelo juiz, membro do Poder Judiciário, aplicará a sanção, mais precisamente utilizará de meios coercitivos para compelir o devedor a cumprir com a obrigação e, consequentemente, satisfazer o direito do credor.
2.2 PARTES
Como se extrai do conceito geral de processo de execução, são elementos indissociáveis deste as figuras do credor e do devedor. Tratam-se, pois, de elementos subjetivos que compõem o processo de execução e que recebem a designação de parte. Nesse sentido, parte é a denominação dada aos sujeitos de um processo. Porém, nem toda pessoa pode ser parte, é necessário que ela possua legitimidade para tal, isto é, que seja titular do direito reclamado ou que tenha o dever de satisfazer esse direito. Dessa forma, diz-se que o titular do direito reclamado possui legitimidade ativa e, portanto, é considerado parte ativa, já aquele que tem o dever de satisfazer um direito possui legitimidade passiva e, por esse motivo, é considerado parte passiva.
No que se refere à nomenclatura das partes acima mencionadas, importante esclarecer que o devedor (pólo passivo) será chamado de executado, enquanto o credor (pólo ativo) será denominado exequente.
Acerca da legitimidade ativa, o CPC (BRASIL, 1973), dispõe nos seguintes artigos:
Art. 566. Podem promover a execução forçada I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo; II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
O primeiro dispositivo acima mencionado trata da legitimidade ativa ordinária primária. Ordinária no sentido de que há uma coincidência entre as figuras de credor e exequente e de devedor e executado (BUENO, 2011a, p.95). Primária no sentido de que a situação legitimante exista antes da formação do título executivo (BUENO, 2011a, p.96).
O inciso I trata do credor de um título executivo. Este título pode ser judicial ou extrajudicial. Como título judicial, por exemplo, temos a sentença. Já como extrajudicial, temos aquele que adveio da vontade das partes, no qual se contrai uma obrigação.
O inciso II do art. 566 do CPC, por sua vez, designa ainda como legitimado ativo ordinário primário o Ministério Público, nos casos prescritos em lei. Em regra, o Ministério Público terá legitimidade ativa quando for autor da demanda condenatória. Neste caso,
É preciso notar que, relativamente ao processo de conhecimento, a legitimidade do Ministério Público se ostentará ordinária ou extraordinária, conforme defenda interesses difusos e coletivos, no primeiro caso, ou interesses individuais, no segundo. Porém, obtida a condenação, tornar-se-á „vencedor‟, e, portanto, sua legitimidade para executar tal título se mostrará ordinária e primária. (ASSIS, 2010, p. 460).
Contudo, admite-se, ainda, a hipótese de o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, também ser parte legítima para promover a execução. A justificativa está na sua própria finalidade, ou seja, na garantia da correta aplicação da lei.
O art. 567 do CPC trata da legitimidade ativa ordinária superveniente ou derivada, no sentido de que a legitimação ocorreu após a formação do título executivo. Há, porém, em relação aos incisos II e III do referido dispositivo, divergência quanto à classificação em legitimidade ordinária dessas hipóteses. Bueno (2011a, p. 97, grifo do autor), sustenta essa divergência e atribui a essas hipóteses a classificação de legitimidade extraordinária. Para ele “a legitimidade extraordinária diz respeito a quem atua no plano do processo e não interfere em nada no que ocorre no plano material, onde se dá a cessão de crédito.” Porém, não é esse o entendimento majoritário, o qual considera essa hipótese como caso de legitimidade ordinária.
O inciso I trata da legitimação decorrente da morte do credor. Nesse sentido poderá promover a execução ou nela ingressar, o espólio, os herdeiros ou os sucessores. Para Santos (2011, p. 290, grifo do autor), “Espólio corresponde à
herança, ou, mais precisamente, à massa de bens constitutivos da herança,
enquanto não definitivamente partilhada por sentença transitada em julgado.” Segundo Gonçalves M. (2011, p. 42), “o espólio será representado inicialmente pelo administrador provisório, e, depois de aberto o inventário, pelo inventariante nomeado pelo juiz, exceto se for dativo, caso em que a representação será feita por todos os herdeiros.”
Existe também a legitimidade ordinária superveniente em decorrência de ato entre vivos. Estas estão previstas nos inciso II e III do art. 567 do CPC.
No inciso II consta como legitimado o cessionário de um crédito. “Considera-se cessionário, o beneficiário da transferência negocial de um crédito por ato inter vivos, oneroso ou gratuito.” (THEODORO JR., 2011a, p. 158, grifo do autor).
Questão amplamente discutida, mas já apreciada e solvida pelo Supremo Tribunal Federal1 e pelo STJ2 é a necessidade de concordância do devedor em relação à cessão do crédito. Além do posicionamento das referidas cortes, o entendimento que predomina na doutrina é de que não é necessário o consentimento do devedor para que o credor transfira o seu crédito a outrem, ou seja, não se aplica a regra do art. 42, § 1º do CPC3, pois está é regra geral e, portanto, aplica-se o disposto no art. 567, caput do CPC, que é a regra específica.
A última hipótese de legitimidade ativa ordinária superveniente é a do sub-rogado legal ou convencional (art. 567, III, CPC). “Por sub-rogado entende-se aquele que satisfaz obrigação alheia, e, com isso, assume a posição jurídica do antigo credor.” (GONÇALVES M., 2011, p. 43).
A sub-rogação pode ser legal ou convencional, conforme dispõe respectivamente os art. 346 e 347 do Código Civil (CC). (BRASIL, 2002):
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
No caso de sub-rogação incidental, que é aquela em que o fiador ou avalista, responsável pela dívida de outrem, efetua o pagamento desta dívida e sub-roga-se no direito do credor, para cobrar a dívida do afiançado/avalizado, não será necessário propor uma ação de cobrança contra este, mas na própria ação em que o fiador/avalista figurou como executado, pode-se requerer o prosseguimento do feito em relação ao devedor principal.
1
STF, Pleno, RE 97.461-0-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho.
2
2ª Turma do STJ, AgRg no REsp. 652.458-PR, 21.05.2009, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 21.08.2009.
3
Art. 42, § 1º: O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
Cabe, aqui, ressaltar que os art. 566 e 567 do CPC não tratam de todas as hipóteses de legitimidade ativa. Como exemplo, pode-se mencionar a massa falida, o condomínio e a herança jacente ou vacante, que caracterizam caso de legitimidade ativa extraordinária superveniente.
Há, ainda, outros exemplos de legitimidade ativa previstas em leis esparsas, como é o caso do terceiro, que não figurou como autor na ação popular, mas possui pretensão para promover a execução da sentença proferida na referida ação (art. 16 da Lei n. 4.717, de 20.06.1965); os legitimados para propor ação civil pública, caso decorrido 60 dias do trânsito em julgado da sentença e não houver a associação autora ou o Ministério Público promovido a execução (art. 15 da Lei n. 7.347/1985).
No tocante à legitimidade passiva no processo de execução, o CPC (BRASIL, 1973) dispõe:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV - o fiador judicial;
V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
O inciso I trata da hipótese de legitimidade passiva ordinária originária (primária), pois o devedor no plano processual corresponderá ao devedor no plano material e a condição que dará legitimidade passiva a este será pré-existente à formação do título.
De acordo com Santos (2011, p.292), “sujeito passivo na execução, portanto, é aquele que responde pelo cumprimento da obrigação resultante do título executivo.”
No caso de título executivo judicial, será sujeito passivo o vencido assim designado na sentença, aquele que tem um ônus em relação à parte contrária. O vencido poderá ser tanto o réu, nos casos de sentença totalmente procedente, como o autor, nos casos de sentença de improcedência, ou ainda, os dois conjuntamente no caso de sentença de parcial procedência, em que ambas as partes serão devedoras de honorários de sucumbência. Já no caso de título executivo extrajudicial será sujeito passivo aquele que constar no título como devedor.
No inciso II, por sua vez, a hipótese é de legitimidade passiva originária derivada ou superveniente, pois a concretização da legitimidade ocorrerá após a
formação do título executivo. São elencados, portanto, como parte passiva o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor.
Em relação ao espólio, como já mencionado no tocante à sua legitimidade ativa, este se caracteriza pelo conjunto de bens, créditos e dívidas pertencentes ao falecido, neste caso, pertencentes ao devedor falecido.
Se o ajuizamento da execução ocorrer antes do falecimento do devedor principal, deverá ser promovida a habilitação dos herdeiros e sucessores deste. Caso não haja inventário aberto, poderá o exequente solicitar que se faça a abertura. Porém, se o ajuizamento ocorrer após a morte do devedor, e antes de efetuada a partilha da herança, deverá figurar no pólo passivo o espólio, representado pelo inventariante, salvo se o inventariante for dativo, caso em que todos os herdeiros deverão figurar no pólo passivo. Se já houver ocorrido a partilha, serão partes passivas legítimas os herdeiros e sucessores do devedor falecido.
Importante mencionar que o patrimônio dos herdeiros não responde de forma ilimitada, mas, de acordo com o art. 597, parte final, do CPC “[...] apenas na proporção da parte que na herança lhe coube.” (BRASIL, 1973). Dessa forma, só estarão sujeitos à penhora, os bens recebidos em decorrência da herança, não são atingidos, portanto, outros bens que o herdeiro possua, salvo no caso de alienação de algum dos bens herdados, hipótese em que a penhora recairá sobre os demais bens que já possuía o herdeiro, até a proporção da quota hereditária.
Além do espólio, também responderão pelas dívidas do devedor falecido, o sucessor, que é aquele que substitui o devedor a título singular, ou seja, aquele que recebe um encargo específico, e o herdeiro que é aquele que recebe a universalidade, ou seja, todas as dívidas e encargos do devedor falecido, por força de lei ou de testamento.
Pelo inciso III, o novo devedor também é legitimado passivo. A hipótese é de legitimidade passiva ordinária derivada ou superveniente. Será novo devedor aquele que assume dívida de outrem, ou seja, se responsabiliza pelo pagamento desta e sujeita-se a uma execução em caso de inadimplemento. Nesse sentido, caberá ao credor provar a legitimidade deste novo devedor. Porém, o novo devedor só será parte legítima se tiver consentimento do credor em relação à assunção da dívida, mesmo que não tenha consentimento daquele que lhe transmitiu a dívida. Caso não haja anuência do credor, este poderá demandar contra o devedor originário.
A indispensabilidade do consentimento do credor justifica-se no fato de que, quando da realização do contrato que origina a dívida, o credor possivelmente cerca-se de garantias para o caso de inadimplemento, e no caso de um novo devedor assumi-la, sem o consentimento dele, essa precaução não será tomada, o que poderá frustrar a cobrança do crédito.
O inciso IV aborda a legitimidade passiva do fiador judicial. Tal legitimidade classifica-se como extraordinária superveniente. Extraordinária pelo fato de a figura do executado não coincidir com a figura do devedor, ou seja, serem pessoas distintas. Superveniente pelo fato de o título existir antes da formação da situação legitimadora.
Fiador judicial é um terceiro que, no curso de um processo (não necessariamente de execução), de forma escrita, presta garantia, a qual é determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes, a fim de que, em caso de inadimplemento do devedor (que pode ser qualquer uma das partes), efetue o pagamento do que é devido.
Conforme disposição do art. 5954 do CPC (BRASIL, 1973) e do art. 8275 do CC (BRASIL, 2002), este fiador poderá fazer uso do benefício de ordem, ou seja, poderá nomear a penhora bens do afiançado, de forma que os seus só serão atingidos se os deste não forem suficientes para o pagamento da dívida.
Ainda, de acordo com o art. 595, parágrafo único, do CPC, “o fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.” (BRASIL, 1973).
Por fim, o inciso V trata do responsável tributário, que é “[...] um terceiro que recebe o dever de zelar pelo recolhimento do tributo pelo contribuinte, sob pena de arcar com o valor do tributo e com multas [...]”. (WAMBIER; TALAMINI, 2010, p. 133). Nesse caso, “[...] o tributo não é cobrado da pessoa que retira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado, mas sim de pessoa diversa.” (THEODORO JR., 2011a, p. 168). Não é necessário que o nome deste responsável figure na certidão de dívida ativa para que este seja executado.
4 Art. 595. “O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do
devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.”
5 Art. 827. “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da
2.3 REQUISITOS
Para a instauração do processo de execução, faz-se necessário o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, inadimplemento e título executivo. Estes requisitos estão em concorrência, ou seja, não é possível promover uma execução ou cumprimento de sentença apenas com o título executivo ou apenas com uma dívida vencida, é necessária a configuração das duas situações.
2.3.1 Inadimplemento
Trata-se de requisito material da execução, isto é, apesar de ser condição processual, a caracterização tem que ocorrer ainda no plano material, portanto, a ele é aplicado algumas normas de direito material. Nesse sentido, configura-se o inadimplemento sempre que o devedor deixar de cumprir com a obrigação assumida, na data e na forma previamente ajustada.
De acordo com Theodoro Jr. (2011a, p.150), “relaciona-se a idéia de inadimplemento com a de exigibilidade da prestação, de maneira que, enquanto não vencido o débito, não se pode falar em descumprimento da obrigação do devedor. [...]”. Faltará, portanto, ao credor interesse de agir, pois não há interesse justificado em se executar uma obrigação ainda não descumprida, em exigir o cumprimento de algo que ainda encontra-se dentro do prazo estabelecido para cumprimento.
Será considerada vencida uma obrigação baseada em título executivo judicial, após o trânsito em julgado da sentença e após a liquidação da condenação, caso esta seja necessária, e, quando for baseada em título executivo extrajudicial, na hipótese de a obrigação não ser à vista, será considerada vencida após ser atingido o termo ou ocorrida a condição suspensiva.
Em razão das peculiaridades existentes em relação ao momento de ocorrência do inadimplemento do título executivo, considera-se este como instrumento capaz de definir os efeitos do negócio jurídico a partir da vontade das partes, ou seja, quando ocorre a fixação de um termo ou de uma condição.
2.3.1.1 Condição
Conforme mencionado anteriormente, por ser o inadimplemento um requisito considerado de direito material, a ele aplicam-se normas de direito material. Assim também ocorre com a condição, a qual quando estabelecida, está sempre atrelada ao inadimplemento, visto que, como também já tratado, é instrumento utilizado para estipular os efeitos do negócio jurídico e geralmente esses efeitos correspondem ao vencimento da obrigação.
Apesar de todas as doutrinas apresentarem uma definição para condição, optou-se aqui, pelo conceito legal, previsto no art. 121 do CC, o qual dispõe: “considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” (BRASIL, 2002).
De acordo com Diniz (2010, p. 543), para que se configure a condição é necessária a presença de três requisitos: aceitação voluntária, futuridade do evento e incerteza do acontecimento. O estabelecimento da condição tem que ser de acordo com a vontade das partes, caso contrário não haverá condição, mas sim elemento necessário a concretização do negócio jurídico. (GONÇALVES C., 2011, p. 378).
2.3.1.2 Termo
Outro instrumento utilizado para definir os efeitos de um negócio jurídico é o termo. Trata-se da imposição de regras gerais atinentes ao tempo em que serão projetados os efeitos de tal negócio.
Ao contrário da condição, o termo não possui um conceito legal, por isso a doutrina encarregou-se de trazer algumas definições, dentre elas, a de Coelho F. (2010, p. 322), que define termo como o fato jurídico, futuro e certo, relacionado ao tempo, que implementa o início e o fim dos efeitos de um negócio jurídico. O termo pode ser inicial ou final.
De acordo com Didier Jr. e outros, (2011a, p. 108, grifo do autor), “[...] diz
inicial o termo quando os efeitos do ato jurídico se subordinam a um evento futuro e
certo; diz-se final quando esse evento futuro e certo delimita o momento em que o ato deixará de produzir efeitos.”
2.3.2 Título Executivo
Além do inadimplemento, também é requisito do processo de execução o título executivo, o qual se concretiza num documento que possui caráter de auto executividade, ou seja, os demais documentos precisam ter o crédito reconhecido para que sejam executados ou cobrados, o título executivo não.
Wambier e Talamini (2010, p. 63), seguem este mesmo raciocínio e definem o título executivo como o “[...] ato jurídico estabelecido pela lei como apto a ensejar a execução e dispensar discussão sobre a existência do crédito.”
Em relação à natureza jurídica do título executivo existem algumas teorias, mas, é predominante na doutrina brasileira a concepção da dupla natureza do título executivo, ou seja, o título executivo é documento, haja vista que deverá ser apresentado como prova de sua existência, e é também ato jurídico, pois é ele que legitimará o credor a executar o crédito ao qual representa.
Devem os títulos, para serem considerados executivos, fundamentarem obrigações líquidas, certas e exigíveis.
A definição de um determinado documento como título executivo, tem que atender aos princípios da taxatividade e da tipicidade. De acordo com Didier Jr. e outros (2011a, p. 154), “pelo princípio da taxatividade, não há título se não houver lei o prevendo [...].” Nesse sentido, não basta que as partes convencionem determinado documento como título, este tem que ter previsão legal para existir. Desse modo, para que se tenha a certeza, os documentos a serem reconhecidos como títulos executivos, terão que obedecer alguns modelos, padrões instituídos pela lei processual, para que estes possam se enquadrar como tal.
A obrigação líquida, segundo Bueno (2011a, p. 108, grifo do autor) “[...] é aquela quantificada ou, quando menos, quantificável. Trata-se da possibilidade de verificação do valor da obrigação, de sua expressão monetária.” Caso este valor não
esteja ainda definido, como no caso dos títulos executivos judiciais ilíquidos, deverá ser procedida à liquidação deste, para só depois ser promovida a execução.
No que tange à obrigação exigível, tem-se por ser aquela em que já se configurou o inadimplemento, isto é, que já ocorreu o vencimento e que não há mais nenhuma pendência sobre ela a ser resolvida, como por exemplo, uma condição ou termo.
Satisfeitas tais condições, poderá o título ser executado. O procedimento executivo, no entanto, será de acordo com os tipos de títulos executivos (judicial ou extrajudicial), os quais serão tratados a seguir.
2.3.2.1 Judicial
Os títulos executivos judiciais são aqueles que têm sua eficácia executiva determinada por meio de uma decisão judicial. Para Wambier e Talamini (2010, p.66), “títulos executivos judiciais consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação de uma das partes de prestar algo à outra.”
O vocábulo equivalentes demonstra que nem sempre o título executivo judicial será formado perante o judiciário. O fato de carregar no nome a palavra judicial, não significa que o título recebeu esse status por ter sido assim reconhecido por um juiz.
De acordo com o art. 475-N do CPC (BRASIL, 2005), são títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. A redação do inciso I é fruto da alteração promovida pela Lei n. 11.232/2005.
Apesar de a sentença civil condenatória ser considerada título executivo por excelência, também se enquadram neste primeiro inciso, outras decisões com cunho condenatório, mas que, porém, recebem outra denominação, como é o caso das decisões interlocutórias de antecipação de tutela e os acórdãos.
Também é considerado título executivo judicial a sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, em respeito ao principio da presunção da inocência, esta decisão não pode ter recurso pendente de julgamento, a condenação tem que ser definitiva. Nesse sentido, dessas decisões, também não cabe execução provisória.
O art. 475-N do CPC prevê em seu inciso III, outra hipótese de título executivo judicial, qual seja, “a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo.” (BRASIL, 2005).
De acordo com acima disposto, poderá ser homologado na forma de acordo um assunto que não tenha sido objeto de discussão no processo de conhecimento, desde que o juiz seja competente para a análise da matéria, até então estranha ao processo. Por isso, pode-se dizer que “[...] o objeto do acordo pode ultrapassar o do pedido”. (GONÇALVES, M., 2011, p. 71).
Apesar de não ser analisado o mérito do processo em questão, pois o juiz só analisará as questões formais do acordo, esta sentença é considerada de mérito por força de lei.
Uma vez ocorrida a homologação, que poderá ocorrer, inclusive, após a caracterização da coisa julgada, não poderá haver desistência em relação ao que foi pactuado, pois com a sentença homologatória este recebe status de ato jurídico perfeito, o que o torna indiscutível.
A sentença arbitral também encontra-se prevista no rol de títulos executivos judiciais. É o único título judicial não advindo diretamente do Poder Judiciário e que não necessita de homologação deste para poder ser executada.
Pelo fato de não haver processo antecedente a esta sentença, a execução deverá ser processada, não como cumprimento de sentença, mas sim como processo de execução autônomo em que o executado será citado, para efetuar o pagamento e oferecer defesa.
O inciso V prevê mais uma hipótese de título executivo judicial: “o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente.”
Em análise literal do conteúdo do presente inciso, depreende-se que o acordo não é realizado perante o judiciário, como no inciso anterior. Neste caso, não prescinde esse acordo da existência de um processo judicial, basta que as partes tenham um conflito de interesses a ser solucionado e que resolvam por fim a ele de forma amigável, sem a intervenção do estado-juiz. Tal possibilidade ocorrerá quando não houver mais lide, e por esse motivo, diz-se que o procedimento de homologação será de jurisdição voluntária. (THEODORO JR., 2011a, p. 79).
O penúltimo inciso do art. 475-N trata da sentença estrangeira, homologada pelo STJ. A sentença proferida no exterior só terá eficácia no Brasil se for por ele homologada pelo STJ. No entanto, há exceções a essa regra, como por exemplo, a sentença que fixa alimentos. Assim, como a sentença judicial, também dependerá de homologação, para ter validade no Brasil, a sentença arbitral estrangeira. A competência para processar a execução de sentença estrangeira é da Justiça Federal de primeiro grau.
O último dos títulos executivos judiciais elencados no rol do art. 475-N do CPC é “o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.” (BRASIL, 2005).
Para Bueno (2011a, p.126), “o „formal‟ ou a „certidão‟ de partilha documentam, para todos os fins, a passagem do patrimônio do de cujus aos seus herdeiros, permitindo a sua transferência e, se for o caso, seu registro perante os órgãos competentes.”
Em relação à hipótese em que é expedida certidão em substituição ao formal, dispõe o art. 1.027, parágrafo único do CPC (BRASIL, 1973):
O formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado.
Pelo conteúdo do inciso VII do art. 475-N, infere-se que a certidão e o formal só terão eficácia executiva em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Só em relação a eles, estes documentos servirão como título executivo judicial a fim de fundar uma execução, e ainda, desde que imponham a essas pessoas, um dever de prestar.
Nesse sentido, concluem Wambier e Talamini (2010, p. 71):
[...] se o bem objeto da herança estiver em posse de alguma dessas pessoas [inventariante, herdeiros e sucessores a título singular ou
universal], o beneficiado pelo formal ou certidão poderá requerer execução para receber o bem; estando na posse de outras pessoas [terceiros], haverá necessidade de prévio processo de conhecimento perante esses possuidores, no qual se obtenha condenação à entrega do bem.
A execução que se fundar no formal ou certidão de partilha será processada nos mesmos autos do inventário.
Cabe salientar que, em relação ao inventário extrajudicial, a escritura pública lavrada pelo tabelião não constitui título executivo judicial, por não provir de autoridade judicial ou equivalente. (WAMBIER; TALAMINI, 2010, p. 71).
Estes são os títulos executivos judiciais. Existem, também, os títulos executivos extrajudiciais, os quais serão abordados na sequência.
2.3.2.2 Extrajudicial
Título executivo extrajudicial é o documento que, via de regra, é formado fora da esfera judiciária, e que possui característica de auto executividade, ou seja, não precisa de um processo que reconheça ou atribua essa particularidade, a sua simples existência caracteriza uma obrigação a ser cumprida.
De acordo com Gonçalves, M. (2011, p. 75), “títulos extrajudiciais são aqueles que, pela forma com que são constituídos e pelas garantias de que se revestem, gozam, segundo o legislador, de um grau de certeza tal que justifica se prescinda de um prévio processo de conhecimento.” Pode-se dizer que há, portanto, uma presunção de crédito em favor do credor.
A criação destes títulos se dá mediante lei, tanto que ao rol do art. 585 do CPC, não é permitida interpretação extensiva ou analógica. Nesse sentido são considerados títulos executivos extrajudiciais apenas aqueles ali elencados, de forma que não se pode atribuir a mesma condição a outros documentos que, por exemplo, se assemelhem a um dos títulos que ali se encontram previstos.
São contemplados, então, como títulos executivos extrajudiciais, os seguintes documentos conforme previsão do art. 585 do CPC e seus incisos: (BRASIL, 1973).
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Em relação aos requisitos para formação, os títulos previstos no art. 585 do CPC, também ter que abranger obrigação certa, líquida e exigível, como no caso dos títulos executivos judiciais.
No que diz respeito à liquidez, cabe mencionar que a regra é que o título extrajudicial seja líquido, entretanto pode ocorrer de algum desses títulos não apresentarem essa característica, e nesse caso deverá ser procedida a liquidação.
O primeiro inciso do art. 585 do CPC, dispõe como título executivo extrajudicial a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque.
Também conhecidos como títulos de créditos ou títulos cambiais, não é pelo fato de serem assim chamados, que todo e qualquer desses documentos serão considerados títulos executivos extrajudiciais, é preciso que preencham os requisitos inerentes aos títulos executivos, e ainda, satisfaçam as regras presentes nas legislações próprias de cada um.
Segundo Wambier e Talimini (2010, p. 73), “a letra de câmbio é ordem de pagamento, à vista ou a prazo, que alguém (sacador) dirige a outrem (sacado) para pagar a terceiro (beneficiário).” Este título possui regramento definido no Decreto n. 2.044/1908, o qual sofreu alterações pela Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, aderida pelo Brasil, por meio do Decreto n. 57.663/1966.
A executividade da letra de câmbio está diretamente relacionada ao seu aceite, conforme explica Didier Jr. e outros (2011a, p. 175):
É preciso, contudo, que o sacado aceite a letra de câmbio. Sem a concordância do sacado, a letra não é título executivo extrajudicial, não sendo possível o ajuizamento da execução. o aceite é essencial para que a letra de câmbio tenha eficácia executiva.
Isso se justifica pelo fato de, caso não ocorra o aceite da letra, a obrigação nela estipulada será unilateral, pois produzida por apenas uma das partes e, nesse caso, não será possível impor a outrem o cumprimento de uma obrigação que nem sequer foi lhe dada a oportunidade de recusá-la.
A nota promissória, conforme Bueno (2011a, p. 129), “[...] é uma promessa de pagamento assumida pelo seu emitente (devedor) em favor de alguém ou à sua ordem. Sua disciplina encontra-se nos mesmos diplomas normativos que regem a letra de câmbio.”
A nota promissória só terá seu adimplemento exigido quando encontrar-se vencida. Ao contrário da letra de câmbio, este título dispensa aceite, pois o obrigado ao cumprimento da obrigação é a mesma pessoa que efetuou a promessa, diz-se, o emitente do título.
No que se refere à duplicata, de acordo com Wambier e Talamini (2011, p. 73), ela é “[...] título de crédito formal e circulante por endosso, sacado pelo vendedor ou prestador de serviço contra o adquirente, no valor devido pela venda ou prestação de serviço. Sua disciplina geral consta da Lei 5.474/68 [...].” Nesse sentido, pode-se dizer que ela é sacada sem a intervenção do devedor, mas apenas do credor.
Outro título de crédito que constitui título executivo extrajudicial é a debênture, a qual se encontra prevista no art. 2º da Lei n. 6.385/76.
De acordo com Didier Jr. e outros (2011a, p. 177), “as debêntures são títulos emitidos por sociedades anônimas, com a finalidade de captação de recursos.”
O último dos títulos executivos extrajudiciais previstos no inciso I do art. 585 do Código de Processo Civil é o cheque. Este título possui diploma legal próprio, qual seja a Lei n. 7.357/85.
Para Bueno (2011a, p. 130), constitui-se este título em “[...] ordem de pagamento à vista e incondicional emitida pelo devedor („emitente‟ ou „sacador‟), em face de um banco ou instituição de crédito („sacado‟) em favor do seu portador ou beneficiário [...].”
O inciso II do art. 585 do Código de Processo Civil, define também como título executivo extrajudicial:
a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.
Considera-se escritura pública, “[...] aquela lavrada por um escrivão ou tabelião, que reduz a escrito as declarações de vontade do devedor [...].” (GONÇALVES, M., 2011, p. 77) e documento público “[...] aquele cuja elaboração se deu perante qualquer órgão público [...].” (THEODORO JR., 2011a, p. 80).
Tanto a escritura pública, quanto outro documento público, para que se caracterizem como título executivo, é preciso que contenham uma obrigação, independente da espécie, imposta àquele que o assina.
Em relação ao documento particular, não há muitas formalidades para caracterizá-lo como título executivo extrajudicial. Admite-se como tal, qualquer declaração em que esteja evidente a intenção do devedor em reconhecer a obrigação, e, ainda, que seja por ele assinada, bem como por duas testemunhas.
No tocante ao instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, é considerada transação extrajudicial, pois se precisou do referendo de um desses é porque não foi homologado por juiz. Com o referendo dos órgãos e pessoas acima mencionadas é dispensada a assinatura das duas testemunhas. Se ambos os transatores constituírem o mesmo advogado, esta única assinatura já servirá para atribuir executividade ao instrumento de transação.
São mencionados como título executivo extrajudicial no inciso III, os contratos garantidos por hipoteca, penhor e anticrese. Todos esses institutos são direitos reais de garantia, conforme prevê o art. 1.225, VIII, IX e X do CC. (BRASIL, 2002).
Nesse sentido, existe um contrato principal, cujo adimplemento da obrigação é garantido por um contrato acessório. Este contrato acessório poderá ser imposto sobre a matrícula de determinado imóvel, que é o que se chama de hipoteca; sobre a propriedade de determinado bem móvel, que é o penhor, ou ainda, por meio da anticrese, que “[...] caracteriza-se pela cessão de determinado bem imóvel pelo devedor para que os frutos e os rendimentos dele possam ser imputados no pagamento ao credor [...].” (BUENO, 2011a, p. 133 e 134).
Referente à caução, de acordo com o art. 826 do CPC, tem-se que ela poderá ser real ou fidejussória. (BRASIL, 1973). Para Bueno (2011a, p. 133), caução real é aquela que “vincula um determinado bem como garantia de pagamento, como é o caso da hipoteca, do penhor e da anticrese” e caução fidejussória “é aquela em
que não há qualquer bem especificamente destacado do patrimônio do devedor para que os atos executivos recaiam sobre ele. É o que se dá, por exemplo, nos casos de fiança.”
De acordo com Gonçalves M., (2011, p. 81), “[...] a fiança pode ser [...] convencional, legal e judicial. Por ela, um terceiro, que não o devedor, compromete-se perante o credor a responder com o compromete-seu patrimônio pelo pagamento da dívida.”
Caso o devedor principal, possua fiador e não satisfaça a obrigação, o procedimento para execução, segundo Marinoni e Arenhart (2011, p. 448), será o seguinte:
[...] a execução pode ser dirigida diretamente contra o fiador, contra o devedor principal, ou contra ambos. Sendo executado o fiador, deverão ser penhorados, em primeiro lugar os bens do devedor principal (benefício de ordem), salvo se o fiador tiver renunciado a este privilégio.
Também configuram título executivo extrajudicial os contratos de seguro de vida. Não se admite outra modalidade de seguro como título executivo. Conforme Bueno (2011a, p.134), “[...] trata-se de contrato em que se pretende o pagamento de determinada soma em dinheiro a alguém em virtude do acontecimento da morte do segurado [...].” Ainda, segundo Bueno (2011a, p. 134), este contrato é bilateral, haja vista que para receber o valor da apólice é necessário que o beneficiário comprove o vínculo do segurado com a seguradora, bem como a ocorrência do evento morte.
O inciso IV trata do crédito decorrente de foro ou laudêmio. Estas figuras dizem respeito ao instituto da enfiteuse, o qual foi extinto a partir da vigência do CC de 2002, de forma que aos contratos ainda existentes, aplicam-se as normas previstas no CC de 1916.
De acordo com Theodoro Jr. (2011a, p. 213, grifo do autor),
Foro é a pensão anual certa e invariável que o enfiteuta paga ao senhorio
direto pelo direito de usar, gozar e dispor do imóvel objeto do direito real de enfiteuse [...].
Laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo não uso
do direito de preferência, quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro [...].
Nesse sentido, nos contratos ainda em vigência, caso não haja o pagamento dos créditos acima mencionados, poderá o proprietário do imóvel executar o contrato de enfiteuse, a fim de que o enfiteuta pague o que lhe é devido.
O próximo título executivo extrajudicial previsto pelo art. 585 do Código de Processo Civil é o descrito no inciso V.
tem-se que ela tem que ser documental. Isso não quer dizer que o contrato tenha que ser escrito, até porque atualmente admite-se a hipótese de contrato verbal de locação. Para Bueno (2011a, p. 136, grifo do autor), “[...] agora, para ser título executivo, não há necessidade de „contrato escrito‟ mas, apenas e tão somente, que o referido crédito seja documentalmente comprovado.”
O inciso VI, por sua vez, considera título executivo extrajudicial, “o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial.” (BRASIL, 1973).
De acordo com Didier e outros (2011a, p.190, grifo do autor), neste caso, “[...] o título executivo é a decisão judicial que aprova as custas, os emolumentos ou honorários [...].” Porém, conforme Theodoro Jr. (2011a, p.215), “[...] a aprovação não deve ser confundida com sentença, porque não existe entre o serventuário e a parte devedora das custas uma relação processual [...].”
O legislador também inseriu no rol dos títulos executivos extrajudiciais, mais precisamente no inciso VII, do art. 585 do CPC, “a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”. (BRASIL, 1973).
Segundo Bueno (2011a, p. 139, grifo do autor), “a certidão de dívida ativa é o documento que comprova suficientemente – e que gera presunção relativa de certeza e liquidez, de acordo com o art. 3º da Lei n. 6.830/1990, - a inscrição da dívida ativa das pessoas de direito público [...].”
Em relação ao procedimento de formação do título, Didier e outros (2011a, p. 191), explicam:
A certidão de dívida ativa é o único título que não necessita da participação do devedor, podendo ser emitido unilateralmente pelo credor [...]. Uma vez inscrito o valor em dívida ativa, expede-se a respectiva certidão de dívida ativa, possibilitando-se assim, o ajuizamento da execução fiscal [...]. Pelo acima explicitado, denota-se que, apesar de não haver participação do devedor na formação do título, este se reveste de executividade, pelo fato de representar o descumprimento de uma obrigação por parte do executado.
Por fim, dispõe o inciso VIII, do referido art. 585, que também são títulos executivos extrajudiciais: “todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.” (BRASIL, 1973).
Em razão da não exaustividade do rol previsto no art. 585 do Código de Processo Civil, outros documentos, previstos em lei, também são considerados
títulos executivos extrajudiciais. Eis alguns exemplos: nota promissória rural e duplicata rural (art. 41, caput, do Dec.-lei 167, de 14.02.1967); letra imobiliária (Lei 4.380, de 21.08.1964); cédula hipotecária (art. 29 do Dec.-lei 70, de 21.11.1966); crédito de alienação fiduciária em garantia (art. 5º, caput, do Dec.-lei 911, de 1º.10.1969); honorários de advogado (art. 24, caput da Lei 8.906, de 04.07.1994); entre outros.
2.4 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
Dentre as diversas espécies de execução de titulo extrajudicial, algumas delas dão-se de acordo com o tipo de obrigação a ser cumprida. Com base nisso, o CPC, classificou-os em três espécies: execução de obrigação de entrega de coisa certa e incerta; execução de obrigação de fazer e não fazer e execução por quantia certa contra devedor solvente. Classificam-se, ainda, como modalidades especiais de execução a execução por quantia certa contra devedor insolvente, a execução contra a Fazenda Pública, a execução de prestação alimentícia e a execução fiscal.
Quanto à execução de título executivo judicial, esta recebe a denominação de cumprimento de sentença, de acordo com as alterações promovidas pela Lei nº 11.232/2005, conforme será tratado a seguir.
O cumprimento de sentença consiste numa fase do processo de conhecimento, porém autônoma, que tende a buscar a concretização da tutela deferida. A sua autonomia advém do fato de possuir regras próprias e ter objetivo diverso da primeira fase, a qual busca conhecer e determinar ou não a existência do direito pleiteado.
Transitada em julgado a sentença que reconhece obrigação de fazer, não – fazer ou entregar coisa (sentença auto-executável) e verificado o inadimplemento do réu, automaticamente serão iniciados os procedimentos previstos no art. 4616 ou 461-A7 do CPC, conforme o caso, para o cumprimento dessa decisão. Nesta
6 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
7
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
se a satisfação da tutela específica, tal qual como requerido na inicial, e em caso de descumprimento, procura-se inclusive dar preferência à satisfação equivalente à prestação à conversão do cumprimento específico em indenização, haja vista que esta conversão não mais caracteriza a especificidade da obrigação de fazer, não – fazer, ou entregar, mas simplesmente de pagar uma quantia em dinheiro.
Nesse sentido, para forçar o cumprimento das decisões de caráter mandamental e executivo, o juiz, amparado pela lei, utiliza-se de meios para que o réu se obrigue a cumprir a decisão. Esses meios podem ser de coerção ou sub-rogação. De acordo com Gonçalves M. (2011, p.123), esses meios caracterizam-se da seguinte forma:
Os primeiros são aqueles que influem sobre a vontade do devedor, pressionando-o a cumprir a obrigação, como as multas diárias. Os de sub-rogação são aqueles em que o Estado substitui-se ao devedor, no cumprimento da obrigação, realizando o que ele deveria ter realizado. Como exemplo, pode-se citar a busca e apreensão do bem que o devedor recusa-se a entregar.
Na hipótese de a sentença condenar o réu a pagar determinada quantia ao autor, e após certificado o trânsito em julgado verificar-se o inadimplemento – diferentemente do cumprimento da decisão que reconhece as demais obrigações, em que esta fase acontece naturalmente – o autor terá que requerer o cumprimento da sentença com base no art. 475-J8 do CPC, ou seja, a fase de cumprimento não se inicia de ofício.
Nesse sentido, a execução da coisa certa terá um foco específico de incidência: apenas sobre determinado bem é que serão realizados os atos necessários à satisfação da obrigação. Já na execução de coisa incerta, dentre um universo de bens, estipulado pelo credor e devedor quando da formação do título executivo, deverá, na execução, ser escolhido um desses bens para o adimplemento da obrigação.
O procedimento a ser realizado na execução de obrigação de entrega de coisa certa e na execução de obrigação de entrega de coisa incerta encontra-se previsto, respectivamente, do art. 621 ao art. 628 e do art. 629 ao art. 631, todos do CPC.
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Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Outra espécie de execução de título extrajudicial é a de obrigação de fazer e não fazer. A primeira diz respeito ao dever que tem o executado de realizar determinada prestação para o exequente, já a segunda, diz respeito ao dever que o executado tem de não prestar algo em relação ao exequente.
No intuito de confirmar este raciocínio, Gonçalves C. (2011, p.137), enfatiza: “São obrigações de fazer aquelas em que o devedor compromete-se a uma prestação, consistente em atos ou serviços, de natureza material ou imaterial.”
Santos (2011, p. 428, grifo do autor), por sua vez, mantém o mesmo entendimento e no que tange à obrigação de não fazer, segundo ele, esta “[...] visará, em princípio, a uma prestação negativa [...], quando tiver por fim a abstenção
de um ato, conforme estabelecida em contrato ou em lei.”
Conforme se observa, o objeto dessas modalidades de obrigações não é propriamente o bem resultante da conduta, mas sim a própria conduta, seja ela positiva ou negativa. Neste caso, portanto, o título a ser executado, conterá, expressamente, a conduta que deverá ou não ser realizada.
Na hipótese de obrigação de fazer algo, ela poderá ser de duas formas: obrigação fungível ou obrigação infungível. A primeira caracteriza-se pela possibilidade de se substituir o objeto da obrigação, ou seja, a conduta. Essa substituição opera-se no sentido não de substituir o ato propriamente dito, mas sim, de substituir quem realizará esse ato. A segunda, por sua vez, é o inverso da primeira, isto é, não permite que a conduta seja realizada por pessoa distinta daquela que consta como devedor no título executivo.
Nesse sentido, verificado o descumprimento de obrigação de não-fazer, esta poderá ser resolvida em perdas e danos ou em conversão em obrigação de fazer, de acordo com a modalidade da obrigação.
Para Santos (2011, p. 429), este também é o caminho para a satisfação das obrigações de não – fazer, conforme explica:
Segundo seja a espécie de obrigação, a execução pelo descumprimento terá uma finalidade: no caso de descumprimento de obrigação instantânea, ou transeunte, ao credor nada mais resta do que exigir indenização por perdas e danos; no caso de obrigação permanente, ao credor é lícito exigir se desfaça o ato praticado pelo devedor, voltando ao seu estado anterior, e reclamar indenização por perdas e danos.
A conversão significa que, uma vez descumprida a obrigação de não – fazer, o executado terá que desfazer o ato que não poderia ter feito, e este ato de desfazer implica numa ação positiva, ou seja, um fazer.
