A sustentabilidade nas licitações em face do princípio da economicidade

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GUILHERME EMÍLIO SCHUCK

A SUSTENTABILIDADE NAS LICITAÇÕES EM FACE DO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE

Palhoça 2014

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GUILHERME EMÍLIO SCHUCK

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof. Patrícia Oliveira França, Msc.

Palhoça

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 5 de novembro de 2014.

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AGRADECIMENTOS

Quero agradecer, em primeiro lugar, a Deus, que esteve do meu lado ao longo de toda a minha jornada.

Aos professores, que me acompanharam durante a graduação, em especial, à Profa. Patrícia Oliveira França, que com muito louvor e paciência, contribuiu para a conclusão deste trabalho.

Aos meus amados pais, Cezar e Ângela, que me motivaram e deram força para superar os desafios da vida. Deixo aqui minha gratidão por tudo que vocês fizeram por mim, pois, eu, mais do que ninguém, sei o quanto batalharam para patrocinar meus estudos.

Ao meu filho, João Antônio, razão de eu lutar cada dia para me tornar um homem melhor. Peço desculpas ao meu “pequeno” pelos dias de ausência, assim como pelos momentos em que tive que abrir mão do futebol e do videogame para me dedicar à vida acadêmica.

À minha namorada Manoella, que aturou meu “mau humor” durante a elaboração do presente trabalho, sempre pronunciando palavras motivadoras e sendo meu porto seguro.

Aos meus colegas, amigos e familiares.

Enfim, agradeço a todos que, de alguma forma, contribuíram para o meu aprendizado e construção deste trabalho.

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“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. (Charles Chaplin)

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RESUMO

A preocupação com o meio ambiente percorre os mais variados segmentos da sociedade, não se divergindo no âmbito do Poder Público. A forma de contratação do Estado, em regra licitação, ganha relevância no cenário atual, diante da considerável movimentação de recursos financeiros efetuada pela Administração. A Lei n. 8.666/93, que traz orientações gerais para a realização de certames licitatórios, sofreu importante mudança ocasionada pela Lei n. 12.349/10, dando nova redação ao artigo 3º da Lei de Licitações, passando a prever a necessidade dos processos licitatórios cumprirem seu papel no desenvolvimento nacional sustentável. No entanto, tal mandamento trouxe à tona a ideia de afronta ao princípio da economicidade, visto que as medidas ecológicas tornam-se mais caras do que as tradicionais. Todavia, conforme demonstrado, tanto a vantajosidade quanto a visão de economia futura descaracterizam a violação da economicidade e legitimam a atuação do Administrador no cumprimento da nova determinação legal. Destarte, a presente pesquisa tem por objetivo central verificar a viabilidade das licitações sustentáveis em face do princípio da economicidade. Busca-se, ademais, estudar o surgimento do Estado Constitucional e a sua influência no Direito Administrativo, discorrer sobre a importância do desenvolvimento sustentável no Brasil e a Implementação de políticas públicas, bem como estabelecer a ligação entre as licitações públicas e o desenvolvimento nacional sustentável. Este procedimento monográfico utiliza o método dedutivo, o procedimento monográfico e a técnica de pesquisa bibliográfica, baseados na legislação e doutrinas.

Palavras-chave: Licitações sustentáveis. Desenvolvimento nacional sustentável. Lei

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 09

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ESTADO CONSTITUCIONAL: CONTRATAÇÕES PÚBLICAS ... 11

2.1 ESTADO CONSTITUCIONAL E INTERESSE PÚBLICO: NOÇÕES CONCEITUAIS E CRITÉRIOS PARA A SUA AFERIÇÃO E DELIMITAÇÃO ... 11

2.2 A PRINCÍPIOLOGIA APLICÁVEL À ADMINISTRACÃO PÚBLICA ... 16

2.2.1 Princípio da Legalidade ... 17

2.2.2 Princípio da Moralidade ... 18

2.2.3 Princípio da Impessoalidade ou Finalidade ... 18

2.2.4 Princípio da Publicidade ... 19

2.2.5 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade... 20

2.2.6 Princípio da Eficiência ... 21

2.2.7 Princípio da Segurança Jurídica ... 22

2.2.8 Princípio da Motivação ... 23

2.2.9 Princípio da Autotutela ... 24

2.2.10 Princípio da Continuidade do Serviço Público ... 25

2.2.11 Princípio da Presunção de Legalidade ... 25

2.2.12 Princípio da Supremacia do Interesse Público ... 26

2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E O SEU REGIME NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 27

3 DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO BRASIL E A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ... 32

3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ... 32

3.1.1 Delimitação histórica e conceitual de desenvolvimento sustentável ... 33

3.1.2 Relatório Brundtland e a Agenda 21 ... 38

3.1.3 Sustentabilidade como Direito Fundamental ... 41

3.2 CONCEITO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ... 43

3.3 LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA ... 46

4 LICITAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS À LUZ DO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE ... 52

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4.1 DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO BRASIL: DOCUMENTOS LEGAIS 52

4.1.1 Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6.938/81 ... 53

4.1.2 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – art. 225 ... 56

4.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES PÚBLICAS... 60

4.3 CONCEITO DE LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS ... 65

4.4 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 495/2010 QUE DEU ORIGEM À LEI 12.349/2010 ... 69

4.5 O PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE NAS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS ... 71

5 CONCLUSÃO ... 76

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1 INTRODUÇÃO

O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina, ressalvados os casos específicos, a necessidade de licitação quando da contratação de obras, bens, serviços e alienações. A regulamentação geral do Instituto das Licitações ficou a encargo da Lei n. 8.666/93, a qual norteia as etapas do certame.

O mundo jurídico, a fim de moldar-se e atender da melhor forma possível os anseios da coletividade, convive com a necessidade de readequação da realidade, não sendo diferente nas licitações. Dessa forma, é importante mencionar a recente alteração no art. 3º da lei de licitações, direcionando as contratações públicas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

A nova imposição legal vai ao encontro da evolução das políticas humanitárias que a sociedade está vivenciando, bem como à nova visão de desenvolvimento, que contempla outros aspectos, além do econômico. Em que pese essa modificação pareça simples, na prática a licitação sustentável se depara com alguns obstáculos, já que para alcançar seus objetivos de forma proba, os certames licitatórios precisam respeitar alguns princípios, como por exemplo o da economicidade.

Face o exposto, a problematização desta pesquisa consiste em indagar-se: as licitações sustentáveis são viáveis em face do princípio da economicidade?

As alternativas ecológicas custam mais caro do que as tradicionais. Contudo, conforme verifica-se nesta pesquisa, as licitações sustentáveis são perfeitamente possíveis e viáveis, quando analisadas em conjunto com o princípio da vantajosidade e à visão de economia futura.

A motivação do autor se deu pelo fato de ser um surfista, amante da natureza, e entender que o Estado tem grande responsabilidade para com a preservação do meio ambiente.

Destarte, registra-se como objetivo geral deste estudo verificar a viabilidade das licitações sustentáveis em face do princípio da economicidade. Já, os objetivos específicos, por seu turno, visam estudar o surgimento do Estado Constitucional e a sua influência no Direito Administrativo, discorrer sobre a importância do desenvolvimento sustentável no Brasil e a Implementação de políticas públicas, bem como estabelecer a ligação entre as licitações públicas e o desenvolvimento nacional sustentável.

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O método de abordagem utilizado é o dedutivo, porquanto é com base na legislação existente, como regramento geral e, diante de um novo panorama voltado para a sustentabilidade, que surgirão os elementos para se alcançar os objetivos propostos. Com relação à natureza, é utilizado o método qualitativo, advindo dos conceitos e teorias dos autores pesquisados. O método de procedimento adotado é o monográfico. A técnica de pesquisa é a bibliográfica, baseada na legislação e doutrinas.

O presente trabalho foi estruturado por cinco seções, sendo a primeira e a última, dedicadas à introdução e à conclusão, respectivamente.

A segunda seção trata do surgimento do Estado Constitucional e sua influência no Direito Administrativo. Apresentam-se temas como noções introdutórias, conceituais e critérios para aferição e delimitação do interesse público, a principiologia aplicável à Administração Pública, bem como a evolução histórica dos contratos administrativos e seu regime no ordenamento jurídico brasileiro.

A terceira seção aborda o desenvolvimento sustentável no Brasil e a implementação de políticas públicas. Logo, apresenta noções introdutórias ao desenvolvimento sustentável, conceitua políticas públicas e, ao final, instiga o leitor ao próximo capítulo, ao passo que traz a noção de licitação sustentável como instrumento de intervenção do Estado na ordem econômica.

Por derradeiro, a quarta seção discorre sobre o tema principal: as licitações públicas sustentáveis à luz do princípio da economicidade. Para isso, examina os precursores legais do desenvolvimento sustentável no Brasil, os princípios do direito ambiental aplicáveis às licitações públicas, o conceito de licitações sustentáveis, a exposição de motivos da Medida Provisória nº 495/2010 que deu origem à Lei nº 12.349/2010, bem como o princípio da economicidade nas licitações sustentáveis.

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2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ESTADO CONSTITUCIONAL: CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. Charles Chaplin

O surgimento do Estado Constitucional foi uma conquista da população que não mediu esforços para pôr fim a um passado repleto de incertezas e falta de garantias. Por intermédio da evolução político/social é que se chegou à concepção de Estado Constitucional que temos hoje.

Deste modo, o presente capítulo monográfico tem como objetivo central estudar o surgimento Estado Constitucional e sua influência no Direito Administrativo. Para tanto, a seguir, serão abordados assuntos como a evolução do Estado Constitucional, a busca pela efetivação do interesse público, princípios norteadores da Administração Pública, bem como a evolução histórica da formação dos Contratos Administrativos e seu regime no ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 ESTADO CONSTITUCIONAL E INTERESSE PÚBLICO: NOÇÕES CONCEITUAIS E CRITÉRIOS PARA SUA AFERIÇÃO E DELIMITAÇÃO

Diversas foram às transformações pelas quais o Estado brasileiro passou ao longo dos tempos. A concepção de Estado Constitucional que temos hoje foi fruto da evolução política e social do país.

Com efeito, é possível afirmar que o Estado é “resultado de uma lenta e gradual evolução organizacional de poder, que não se confunde com as formas de agrupamentos antigas”.1

Segundo Pontes de Miranda, o Estado, tal como conhecemos atualmente, iniciou-se apenas no século XV. O mesmo doutrinador define o Estado Constitucional como: “[...] o conjunto de todas as relações entre os poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si”, ressaltando que “desde que cesse qualquer possibilidade de

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relações de tal espécie, o Estado desaparece. Desde que surja, o Estado nasce”.2

Para Alexandre de Moraes, são duas as qualidades do Estado Constitucional: Estado de Direito e Estado democrático.

O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento de personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo.3

O que deve ser observado é que “a evolução da instituição acabou culminando no surgimento do Estado de direito, noção que se baseia na regra de que, ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito, deve sujeitar-se a ele”.4

Para Celso Antônio Bandeira de Mello é através da visão de Estado de Direito que “o Direito Administrativo nasce”. Diante dessa percepção é possível observar que é “o Direito que regula o comportamento da Administração”.5

Segundo Marçal Justen Filho, o Direito Administrativo é:

O conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.6

A figura do direito administrativo só passou a existir no Brasil em meados do século XX, pois, até então, as Constituições careciam de um capítulo que tratasse especificamente sobre a administração e seus servidores.7

Nesse sentido, aduz Odete Medauar:

2_{MIRANDA, Pontes, 1946 apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo:} Atlas, 2008. p. 3.

3_{MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 4.}

4_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direto administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro:} Lumen Juris, 2011. p. 2.

5_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 37. ed. São Paulo:} Malheiros, 2011. p. 47.

6_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 6.} 7_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2010. p. 50.

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Com a expansão da atividade administrativa, sobretudo no âmbito social e econômico, registra-se a tendência paralela de inserção, nas Constituições, de preceitos que antes figuravam em leis sobre matéria administrativa. As Constituições contemporâneas demonstram a realização dessa tendência, pelo modo mais amplo e profundo com que se ocupam da Administração Pública. A Constituição brasileira de 1988 alinha-se a essa tendência. No Título III, denominado “Da organização do Estado”, traz o Capítulo VII, intitulado “Da administração pública”, com quatro seções, uma das quais dedicadas aos servidores públicos.8

“Foi a Constituição Federal de 1988 que trouxe o início do processo de redemocratização do país”. Ocorreu no Brasil uma nova ordem constitucional “que tem

como principal desafio a busca da adequação à realidade”.9

A nova Carta Magna, a doutrina e a jurisprudência, tiveram o papel de modificar um passado retrógrado, e criar esperança para uma população que estava farta de injustiças.10

Com o início do novo modelo constitucional, constataram-se problemas em função de sua interpretação, diante disso, surge, então, um novo modelo de hermenêutica que se diferencia do modelo de interpretação clássica.11

Para Barroso, “[...] a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato”.12

Seguindo o pensamento de Barroso, é possível analisar que surge uma nova era para o Poder Judiciário, o qual passa a ter legitimidade para formular um juízo de interpretação, podendo reputar um fato como aplicação da Lei.

Para o mesmo doutrinador, “[...] as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção”.13

8_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2010. p. 50.

9_{BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Disponível} em:

<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2014.

10_{FRANÇA, Patrícia de Oliveira. Estado constitucional de direito e políticas públicas. Palhoça:} Unisul, 2012. p. 21.

<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2014.

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<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-O surgimento do Estado Constitucional, em que pese tenha se deparado com extrema resistência, contribuiu para evolução do direito no País, pois trouxe uma característica mais contemporânea para a legislação nacional e acompanhou a tendência Europeia. Além disso, foi mediante o nascimento do Estado Constitucional que passou a existir no Brasil a figura do Direito Administrativo.14

Tendo em vista a evolução que o País estava vivendo, o Estado passou a objetivar a limitação pelo Direito, direcionando-a para a busca da efetivação do interesse público.15

Para uma reflexão acerca do “interesse público”, necessário se faz observar o conceito elaborado por Breus para o tema em debate:

Tendo por base os debates político, jurídico e social, busca-se a delimitação do que seja “interesse público”, por meio do estudo do Direito Administrativo moderno, que encontrou sua força estruturante e legitimadora na proteção aos direitos individuais frente ao Estado, em razão da aplicação do princípio de legalidade. Além disso, o Estado visa a empreender a busca por satisfação das necessidades e dos interesses coletivos, que autorizariam, inclusive, a outorga à Administração Pública, de prerrogativas e privilégios próprios.16

Em observação ao conceito acima exposto, é possível visualizar, inicialmente, a dificuldade de limitar o alcance do interesse público, “parte por tratar-se da legitimidade dos direitos fundamentais, parte por estar ligado ao interestratar-se coletivo”.17

Embora inexista consonância acerca da definição de interesse público, citada expressão “está ligada diretamente ao interesse da sociedade, por tratar-se de um direito indisponível que deve ser colocado em supremacia face ao interesse do particular”.18

Na lição de Breus, “interesse público é mais abrangente do que direitos fundamentais, não devendo ser restringindo a eles, pois, pode-se perder o seu sentido

16_{BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no estado constitucional: problemática da} concretização dos direitos fundamentais pela administração pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 105.

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plural, coletivo, que engloba os direitos fundamentais sociais”.19

Outra constatação importante é que não se pode confundir interesse público com interesse do aparato estatal, pois o Estado deve ter como norte garantir a uniformização e a continuação das políticas públicas, não podendo confundir meras conveniências administrativas com o interesse da coletividade.

Nesse sentido, explica Justen Filho que “O interesse público não consiste no interesse do aparato estatal. O Estado, como sujeito de direito, pode ter certas conveniências, de modo semelhante ao que ocorre com qualquer sujeito privado.”20

Superando-se a questão conceitual de “interesses públicos”, passa-se a verificar a sua aplicabilidade no Direito Administrativo.

Foi pelo surgimento do Direito Administrativo que o poder Estatal passou a ser exercido por lei, assim como a ideia de que o interesse público atuaria como legitimador da atuação estatal, pois “[...] estaria realizando o interesse de todos os membros da sociedade, buscando o bem comum, que, nessa perspectiva, era compreendido sob a rubrica do interesse público”.21

Assim, dúvida não resta de que o surgimento do Direito Administrativo foi um marco para o surgimento da preocupação com interesse público, além de ser um limitador do exercício do Poder Estatal e garantidor dos Direitos Fundamentais.

O sentido de interesse público serve também para formular diferenciação entre os direitos público e privado, estando o primeiro direcionado à proteção do direito público e o segundo ao regramento do direito privado.

Por meio dessa diferenciação é que ocorreu o surgimento do Princípio da Supremacia do Interesse Público, o qual dispõe que o interesse público prevalece sobre o do particular, desenvolvendo-se, então, o direito público.

Nesse sentido, reforça Justen Filho:

A supremacia do interesse público significa sua superioridade sobre os demais interesses existentes em sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é

19_{BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no estado constitucional: problemática da} concretização dos direitos fundamentais pela administração pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 287.

20_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 66.} 21_{BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no estado constitucional: problemática da}

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uma decorrência de sua supremacia.22

O Princípio da Supremacia do Interesse Público é um dos norteadores da administração pública. No ponto de vista legal, ele funciona no sentido de restringir ou prever sanções para as atividades sociais ou coletivas. No entanto, o princípio supracitado será mais bem aprofundado no item “2” deste capítulo.

O interesse público no âmbito legal ou judicial tem o enfoque de fazer com que o interesse coletivo prevaleça sobre o do particular, surgindo, então, “[...] medidas restritivas e sancionatórias das atividades pessoais ou coletivas”.23

Por todo o exposto, é possível concluir que com o surgimento do Estado Constitucional passou a existir a figura do Direito Administrativo, oportunidade em que o Estado passa a ser o responsável por resguardar o interesse público e pela gestão da sociedade, pois é o detentor da função administrativa.

2.2 A PRINCÍPIOLOGIA APLICÁVEL À ADMINISTRACÃO PÚBLICA

Inicialmente, para que se compreenda o conceito de Princípios da Administração Pública, é necessária uma breve definição sobre Princípios, pois estes estão presentes em todo o ordenamento jurídico e servem como forma de basear e nortear o direito.

Nesse sentido, Miguel Reale define que:

Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.24

22_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito daministrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 59.} 23_{BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no estado constitucional: problemática da}

concretização dos direitos fundamentais pela administração pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 131.

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Consoante o acima exposto, observa-se que princípios são a fonte basal de todas as ciências, não se divergindo no direito e, consequentemente, no Direito Administrativo, já que os quais servem de alicerce.25

Destaca-se que tendo em vista a divergência na doutrina acerca do tema, o autor, irá fundamentar seus estudos, com base na lição de Meirelles, e utilizará, de forma complementar, outros doutrinadores do Direito Administrativo.

2.2.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade está fundamentado no art. 5º, II, da Constituição Federal. De acordo com tal princípio “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 26

Por sua vez, Hely Lopes Meirelles define:

A legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.27

Mediante o princípio em comento é que se cria a definição de que os atos da administração pública estão restritos ao que está previsto em Lei. O conceito que se cria é de que “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que lei não proíbe, na administração pública, só é possível fazer o que a lei autoriza”.28

Face o exposto é possível concluir que em função da legalidade, o agente público torna-se um “refém” da lei, estando restrito ao que nela estiver determinado.

25_{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao. htm>. Acesso em: 13 maio 2014. 26_{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao. htm>. Acesso em: 13 maio 2014. 27_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008.} p. 89.

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2.2.2 Princípio da Moralidade

A moralidade é definida no art. 37, caput da CF/88, e dispõe que “nem tudo que é legal é honesto”.29

Nos termos da moralidade, é preciso entender que “o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de autuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto”. 30

Hely Lopes Meirelles conceitua:

A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração.31

Nessa linha de raciocínio, conclui-se por princípio da moralidade aquele que decide que todo e qualquer ato da administração pública deve preocupar-se com os padrões éticos e morais presentes na sociedade. Para que isso ocorra, há de se distinguir o certo e do errado, o honesto do desonesto, sempre focando em não causar prejuízos para outrem.

2.2.3 Princípio da Impessoalidade ou Finalidade

O princípio da impessoalidade ou finalidade está presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Agir de forma impessoal significa ter como norte o interesse público. Qualquer ato que vise à promoção pessoal do agente que o pratica, sujeitar-se-á à invalidação.

Meirelles discorre sobre o assunto:

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37 caput) nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique um ato para o seu fim legal. E o fim

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 13 maio 2014. 30_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008.} p. 90.

31_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008.} p. 90.

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legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.”32

A impessoalidade do agente é apresentada de forma inequívoca no §1º, art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37, §1º: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.33

Portanto, conforme Diploma Legal acima citado, fica em evidência a necessidade de que a prática do ato administrativo atinja somente o fim a ele previsto.

Por outro lado, a doutrina menciona a hipótese do interesse público coincidir com o de particulares, situação que ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos. Nessa hipótese, “é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse público”34_.

Sendo assim, o que o princípio em apreço veda é a prática do ato que não vise interesse ao público ou conveniência para a administração, todavia, existindo interesse mútuo entre público e particular, sem que haja favoritismo, não há que se falar em desvio de finalidade.

2.2.4 Princípio da Publicidade

O princípio em epígrafe tem por norte assegurar a transparência na gestão pública, exigindo ampla divulgação dos atos praticados pela administração, possibilitando, então, o seu controle e conhecimento pelos interessados em geral. Não há validade do ato enquanto não houver sua publicidade.

Hely Lopes Meirelles discorre sobre o assunto:

O princípio da publicidade dos atos administrativos, além de assegurar os efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral [...], e, para tanto, a mesma

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 13 maio 2014. 34_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008.}

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Constituição impõe o fornecimento de certidões de atos da Administração, requeridas por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimento de situações (art. 5º, XXXIV, “b”), os quais devem ser indicados no requerimento.35

A publicidade como princípio encontra previsão legal no caput do art. 37 da Constituição Federal. Para Meirelles, referido princípio “abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, como também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes”.36

Cabe aqui ressaltar que ao passo que a Constituição Federal confirma a publicidade, ela também a restringe. Seguindo esse pensamento, Meirelles afirma que “sob pena de lesar os princípios da impessoalidade, finalidade e moralidade, a publicidade não poderá caracterizar promoção pessoal do agente público (CF, art. 37,§1º)”.37

O papel da publicidade enquanto princípio é exigir ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, no sentido de levar conhecimento para particulares, e de possibilitar uma eventual fiscalização pelos mesmos. Por outro lado, é inequívoco que nenhum agente público poderá se beneficiar do dispositivo legal, e utilizar-se da publicidade para promoção pessoal.

2.2.5 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Diferentemente dos princípios anteriormente abordados, que estavam previstos de forma taxativa na Constituição Federal, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade está implícito no Texto Constitucional de 1988.

Seguindo essa esteira de raciocínio, Suzana de Toledo afirma que “o princípio da proporcionalidade é concretizado diretamente da essência dos direitos fundamentais e a ausência de cláusula sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais em nossa Constituição não obsta o seu conhecimento”.38

38_{BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de}

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília

(22)

Para que se entenda os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, obrigatório se faz observar o conceito de Meirelles para o tema em comento.

Sem dúvida pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. 39

Nesse diapasão, observando-se a excelente definição de Meirelles, é possível perceber que a razoabilidade e a proporcionalidade “trabalham juntas”, ou seja, estão ligadas uma à outra. A conduta da Administração Pública deve atentar-se para que exista uma adequação entre “os meios e os fins”, de modo que os direitos fundamentais sejam resguardados.

Importante ressaltar que é inegável que a aplicação da razoabilidade e proporcionalidade está presente com maior incidência na discricionariedade administrativa, “servindo-lhe de instrumento de limitação, ampliando o âmbito de seu controle, especialmente pelo Judiciário ou até mesmo pelos Tribunais de Contas”.40

Assim, a preocupação do legislador foi em conter a discricionariedade dotada pelo administrador público, de modo que este não haja de forma excessiva e que acabe por perder a razão de ser, da norma que o apoiou.

2.2.6 Princípio da Eficiência

Agir de forma eficiente é uma obrigação da Administração Pública e de seus agentes, inexistindo dúvidas de que sua atuação não deve ser burocrática, de forma que prejudique a perfeição no seu rendimento funcional.

Para Hely Lopes Meirelles, eficiência:

É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.41

(23)

“A Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-98, inseriu o princípio da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no art. 37,

caput. A Lei nº 9.784 também fez referência a ele no art. 2º, caput”.42

Para Odete Medauar “eficiência é o princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado rápido e preciso”.43

Pelo exposto, conclui-se que a eficiência nada mais é do que a busca pela qualidade, pela presteza e rendimento funcional, levando-se em consideração os critérios morais e legais necessários, garantindo à sociedade que a atuação administrativa irá utilizar da melhor forma possível os recursos públicos visando evitar desperdícios.

2.2.7 Princípio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica impede que haja desconstituição de atos ou situações jurídicas sem prévia justificação, tendo em vista a repercussão social gerada no momento de vigência.

Para Hely Lopes Meirelles, segurança jurídica é:

O princípio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo, segundo J.J Gomes Canotilho, um dos subprincípios básicos do próprio conceito do Estado de Diteiro. Para Almiro do Couto e Silva, um “dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentavam vícios de legalidade”. [...]”44

42_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 83.} 43_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2013. p. 141.

(24)

O art. 53, da Lei 9.784/99 dispõe que “a administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. 45

Entretanto, em função do princípio da segurança jurídica é possível que “[...] no cotejo de dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevaleça sobre o outro, como imposição da justiça material”.46

Seguindo a linha de raciocínio supra, é imprescindível que o Judiciário respeite situações que foram consolidadas pelo tempo, não podendo ficar alheio ao fato de que os administrados estavam amparados pela boa-fé.

Diante disso, é possível que, havendo vício de legalidade em ato administrativo, o interesse público sobressaia, deixando de ser necessário o restabelecimento da legalidade, visto que poderia causar um mal maior do que a preservação do status quo. Tal situação poderá ocorrer em função do Princípio da Segurança Jurídica.

2.2.8 Princípio da Motivação

Mediante o princípio supracitado, a Administração Pública tem o dever de indicar os fundamentos de fato e de direito que a levou tomar determinada decisão. A falta de motivação leva à invalidação e à ilegitimidade do ato.47

Para Hely Lopes Meirelles “no direito público o que há de menos relevante é a vontade do administrador”.48

Ainda, o mesmo doutrinador afirma que “a motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda”. 49

45_{BRASIL. Lei 9.784/1999, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito}

da Administração Pública Federal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 maio 2014. 46_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.} p. 100.

47_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.} p. 100.

(25)

Há quem defenda que os atos discricionários devam ser motivados; no entanto, o autor da presente monografia acompanha o raciocínio de Meirelles que defende a desnecessidade de motivação do ato em referida situação.

Para o autor acima citado, “[...] Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público”.50

Por fim, entende-se por motivação que a administração tem a obrigação de motivar todo e qualquer ato que edita, pois atua no interesse do coletivo. O fato dos agentes públicos exercerem suas funções visando ao interesse público faz com que seja necessária a motivação dos seus atos, no sentido de se comprovar que a sua atuação está amparada por Lei.

2.2.9 Princípio da Autotutela

Conforme o presente princípio a Administração Pública poderá exercer o controle de legalidade dos atos por ela praticados.

Para Odete Medauar:

Em virtude desse princípio, a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contem ilegalidades, poderá anulá-los por si própria: se concluir no sentido da inoportunidade ou inconveniência, poderá revogá-los.51

Na mesma linha de raciocínio supra, Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que “pela autotutela a administração exerce o controle dos próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independente de recurso ao Poder Judiciário”.52

Por fim, conclui-se que a Administração Pública exerce o controle e a fiscalização de seus atos, podendo anulá-los em virtude de vício de legalidade. Por

50_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.} p. 101 e 102.

51_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2013. p. 144.

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outro lado, caso seja verificada a inoportunidade ou inconveniência dos atos administrativos, a Administração poderá revogá-los.

2.2.10 Princípio da Continuidade do Serviço Público

“Por esse princípio, entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar”.53

Sendo assim, conclui-se que, em função das atividades exercidas pela Administração Pública estarem voltadas ao atendimento da coletividade, é essencial que o funcionamento da “máquina pública” seja ininterrupto.

2.2.11 Princípio da Presunção de Legalidade

Em função do princípio em discussão é que se presume que os atos praticados pela Administração Pública são legítimos.

[...] a presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à Lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.54

Todavia, a presunção não é absoluta, ou seja, “trata-se de presunção relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é inverter o ônus da prova.” 55

Portanto, a conclusão que se tira, observando-se os conceitos trazidos, é de que as decisões da Administração possuem presunção de veracidade, ou seja, estão em conformidade com a Lei. No entanto, tal prerrogativa não é absoluta, pois, caberá a quem alegar a ilegalidade do ato administrativo o ônus da prova.

53_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 74.} 54_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 72.}

(27)

2.2.12 Princípio da Supremacia do Interesse Público

Entende-se pela supremacia do interesse público que sempre que o interesse da coletividade coincidir com o do particular, aquele irá prevalecer sobre este. A previsão legal do referido princípio é encontrada de forma expressa no art. 2º,

caput, da Lei 9.784/99, e especificado no inciso II, do parágrafo único do mesmo

artigo.56

Celso Antônio Bandeira de Mello discorre sobre o assunto:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.57

Com efeito, foi por meio do conceito de interesse público que “o Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos sociais do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem-estar coletivo.”58

Ante o exposto, observa-se que a supremacia do interesse público é motivo de desigualdade jurídica entre administração e administrados. Seguindo tal concepção, é possível que o Estado efetue a desapropriação de um bem do particular objetivando o interesse coletivo. Cabe ao Estado, por intermédio da administração, garantir o bem-estar social e tomar providências que sejam relevantes para o interesse público.

Concluído o estudo sobre a principiologia aplicada à Administração Pública, a seguir será estudada a evolução histórica dos contratos administrativos e seu regime jurídico.

56_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.} p. 70 e 71.

57_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 24. ed. São Paulo:} Malheiros, 2007. p. 93.

58_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.} p.105.

(28)

2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E O SEU REGIME NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Na Idade Média, em função de o povo ser pouco evoluído, os contratos não eram vistos como algo essencial. No ponto de vista do sistema econômico arcaico, sua utilização era tida como algo recriminado.59

Por outro lado, com a evolução dos tempos e a ascensão do capitalismo, “a figura contratual passa a ter caráter objetivamente essencial ao funcionamento do sistema econômico”.60

A origem dos contratos ocorreu na França, como reflexo do amadurecimento da Revolução Francesa, época em que a burguesia promoveu a ascensão do capitalismo. Foi mediante o Código de Napoleão que se inaugura a época da “primazia contratual”, período em que a relação entre as partes pôde ser perfectibilizada de forma livre e voluntária, levando-se em consideração a igualdade e a liberdade dos contratantes.61

Reforçando o acima exposto, Enzo Roppo aduz que:

Não se pode certamente atribuir-se ao mero acaso o fato de as primeiras elaborações da moderna teoria do contrato, devidas aos jusnaturalistas do século XVII e em particular ao holandês Grotius, terem lugar numa época e numa área geográfica que coincidem com a do capitalismo nascente; assim como não é por acaso que a primeira grande sistematização legislativa do direito dos contratos (código civil francês, Code Napoleon, de 1804) é substancialmente coeva do amadurecimento da Revolução Francesa, e portanto, da vitória histórica conseguida pela burguesia, à qual o advento do capitalismo facultou funções de direção e domínio de toda a sociedade.62

Com a evolução dos tempos, foi-se observando que a parte economicamente mais forte sempre se encontrava em situação mais benéfica do que

59_{PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo. Disponível em:} <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/contrato.pdf >. Acesso em: 14 maio 2014. 60_{PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo. Disponível em:} <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/contrato.pdf >. Acesso em: 14 maio 2014. 61_{PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo. Disponível em:} <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/contrato.pdf >. Acesso em: 14 maio 2014. 62_{ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina,1988.} p.25-26 apud PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo.

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a parte economicamente mais fraca, ocorrendo um desnível cada vez maior entre as ambas.63

No intuito de dar equidade entre os contratantes, o Estado, por intermédio do Juiz Administrador, passou a intervir na relação contratual “como se fosse parte interessada, retirando do contrato seus traços de privatismo e colocando-o sob o império do Direito Público”. Essa fase foi denominada como “dirigismo contratual”, momento em que ocorreu a publicização do contrato e desapareceu a autonomia de vontade das partes.64

Na Europa, sobretudo na Itália e Alemanha, houve resistência à figura do contrato administrativo, pelo fato de que algumas correntes defendiam que o princípio que deveria vigorar nos contratos era o de igualdade entre as partes.

Todavia, nem mesmo a pressão e resistência de certos países impediram a evolução do Direito Público à época, mais especificamente, no tocante aos contratos administrativos. Nessa senda, “a teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais elaborados nas decisões do Conselho de Estado francês e acabou por firmar-se”.65

O Brasil passou a ter as contratações públicas regulamentadas pela Lei n. 8.666/93 de 21 de junho de 1993, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e suas alterações (Leis n. 8.883/94, 9.032/95 9.648/98 e 9.854/99).

Com efeito, foi por meio dos contratos administrativos que a Administração pôde formalizar compromissos com terceiros, sejam eles fornecedores, prestadores de serviços, permissionários ou concessionários, tendo como foco o contínuo funcionamento dos serviços públicos.

No Estado brasileiro, os contratos celebrados pela Administração Pública ocorrem de forma subsidiária ao Direito Civil apenas no que se refere aos princípios contratuais. Este raciocínio é extraído da doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho que baseia seu entendimento na previsão legal contida no art. 22, inciso XXVII, da

63_{PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo. Disponível em:} <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/contrato.pdf >. Acesso em: 14 maio 2014. 64_{PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço do contrato administrativo. Disponível em:} <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/contrato.pdf >. Acesso em: 14 maio 2014. 65_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2012. p. 235.

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Constituição Federal que concede privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.66

Para Maria Zanella Sylvia Di Pietro, há controvérsias entre os doutrinadores a respeito dos contratos administrativos, havendo pelo menos três correntes que discorrem sobre o tema em comento:

1. A que nega a existência de contrato administrativo; 2. A que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos; 3. A que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.67

Em breve síntese, a primeira corrente defende a existência de uma desigualdade do contrato administrativo com o contrato em si, “pois no contrato administrativo não são observados o princípio da igualdade entre as partes, a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções”. Já, a segunda corrente, aponta que todo contrato que envolve a Administração Pública é contrato administrativo, “pois em todas as celebrações contratuais que a Administração Pública se envolve, esta é sempre resguardada pela literalidade da legislação do regime jurídico administrativo, observando-se a competência, forma, procedimento, finalidade”. Já, a terceira corrente, que é a majoritária no regime jurídico brasileiro, “concorda com a existência do contrato administrativo, porém este tem características próprias que fazem uma imensa distinção dos contatos do direito privado”.68

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao conceituar contrato administrativo, afirma que este é o “ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. 69

Outra definição importante para Contratos Administrativos pode ser encontrada no art. 2º, da Lei. 8.666/93, a ver:

66_{BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Contrato Administrativo. In BACELLAR FILHO, Romeu Felipe;} MOTTA, Paulo Roberto Fereira; CASTRO, Rodrigo Pironi Aguirre de (Org.). Direito Administrativo

Contemporâneo: estudos em memória ao Professor Manoel de Oliveira Francisco Sobrinho.

Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 314.

67_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 239.} 68_{FREIRE, Antônio Rodrigo Cândido. Contratos administrativos. Disponível em:}

<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7193>. Acesso em: 19 maio 2014.

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Artigo 2º: Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.70

Sobre as características dos Contratos Administrativos pode-se observar que este é formal, oneroso, cumulativo e intuitu personae. Para Hely Lopes Meirelles, a formalidade se dá “[...] porque se expressa por escrito e com requisitos especiais”; a onerosidade ocorre “[...] porque remunerado na forma convencionada”; já, a cumulatividade “[...] porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes”; e por fim, intuitu personae “[...] porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste”.71

No que se refere ao regime jurídico dos contratos administrativos, segundo Di Pietro, é possível observar que o regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas e sujeições. “As prerrogativas conferem à Administração Pública a supremacia sobre o particular. Já, as sujeições, são os limites os quais a Administração deve respeitar para garantir a finalidade pública”.72

O regime jurídico dos contratos administrativos está delineado no art. 58 da Lei nº 8.666/93. Aludido artigo estabelece:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.73

70_{BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição} Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 19 maio 2014.

72_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 264.} 73_{BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição} Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 19 maio 2014.

(32)

“Esses incisos são as chamadas, pela doutrina, cláusulas exorbitantes. Por elas, chega-se à distinção entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado”.74

De acordo com doutrina determinante, os contratos administrativos detêm “cláusulas exorbitantes”, que de acordo com a opinião de Di Pietro “seriam ilícitas em contratos celebrados entre particulares, por conferir privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra". Tal análise se dá pelo fato de que a Administração detém de prerrogativas para proteger o interesse público.75

Todavia, não é possível tratar essa exorbitância do contrato administrativo de maneira absoluta, pois, segundo Estorninho, “hoje não se pode mais considerar as prerrogativas da Administração Pública no contrato administrativo como caracterizadoras de uma natureza jurídica ou de um conteúdo totalmente incompatíveis com o direito privado”.76

Corroborando com a afirmação da supracitada autora, e observando a dificuldade de defender que os contratos administrativos possuem exorbitância, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que “o chamado contrato administrativo, de modo algum, configura relação em que assistem vantagens e poderes apenas para uma das partes”, pois, “se assim fora, como é curial, jamais o Poder Público encontraria quem com ele travasse tais avenças".77

Por fim, observa-se que a exorbitância do contrato administrativo não suporta a evolução do direito contratual contemporâneo. Existe compatibilidade entre contrato público e privado, de modo que a Administração não encontre dificuldade em contratar com particulares e o interesse público seja resguardado.

O próximo capítulo monográfico, terá como foco o estudo do desenvolvimento sustentável no Brasil e a implementação de políticas públicas.

74_{GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. Atualizada por Fabrício Motta. São Paulo:} Saraiva, 2012. p. 772.

75_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 272.} 76_{ESTORNINHO, Maria João. Réquiem pelo contrato administrativo (Reimpressão). Coimbra:} Almedina, 2003. p. 332.

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3 DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO BRASIL E A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Acompanhando a evolução desordenada da sociedade, é possível observar o quanto o crescimento da indústria, das cidades e da população tem causado danos significativos ao meio ambiente. O desenvolvimento é necessário, todavia, diante das modificações climáticas e dos transtornos causados ao solo, ar e água, etc., é possível observar a preocupação do homem contemporâneo para com a sustentabilidade.

A Constituição Federal de 1988 assegurou maior participação democrática da sociedade civil, bem como, enfatizou a necessidade de políticas públicas de proteção e preservação ambiental e, elencou, inclusive, um rol taxativo de direitos fundamentais, dentre eles, o direito ao meio ambiente. Nesse contexto, o presente capítulo irá discorrer sobre a importância do desenvolvimento sustentável no Brasil e a Implementação de políticas públicas, demonstrando que ambos foram inseridos a partir do Texto Constitucional vigente e são de extrema relevância, do ponto de vista social.

3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Desde a sua essência, os seres humanos causam prejuízos à natureza, sejam eles de maior ou menor intensidade, o que traz consequências negativas para o planeta, do ponto de vista sustentável. A justificativa para tal atitude é a busca pela sobrevivência, pois da natureza extraem-se alimentos, matérias-primas, água e etc.

Todavia, juntamente com o progresso no conceito de desenvolvimento, a sociedade passou a visualizar a sustentabilidade como forma de garantir às próximas gerações as mesmas condições naturais presentes na atualidade. A evolução sobre a temática teve seu marco inicial em meados da década de 70, em especial, no ano de 1972, ano em que foi realizada a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente Humano.

Dessa feita, o objetivo da presente seção será discorrer acerca da introdução do desenvolvimento sustentável ao ordenamento jurídico internacional e nacional. Para tanto, a seguir, serão abordados temas como a delimitação histórica e

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conceitual do desenvolvimento sustentável, a sustentabilidade como direito fundamental, bem como, o relatório de Brundtland e a Agenda 21.

3.1.1 Delimitação histórica e conceitual de desenvolvimento sustentável

Dá analise perfunctória do planeta Terra, é possível observar que as condições do meio ambiente não são as melhores. É perceptível, no entanto, que ao longo dos anos, o tema sustentabilidade passou a ser alvo de preocupação pelo mundo inteiro, visando-se à preservação dos recursos naturais e à minimização de impactos ambientais irreversíveis.

Atualmente, segundo Barral, tem-se o pensamento de que o “esgotamento dos recursos naturais, com enfoque no processo de entropia global, pode ser definido como a tendência que o planeta tem de caminhar em direção a um contínuo processo de deterioração”. Ocorre, que tal concepção, é fruto da evolução jurídico/científica e não foi acolhida pela sociedade do dia para a noite.78

Nesse sentido, observa-se que a noção de desenvolvimento que temos hoje diverge totalmente da que existia no passado, pois, antigamente, acreditava-se que crescimento econômico e sustentabilidade eram termos antagônicos.79

Segundo Luciane Martins de Araújo “em todo o contexto da história da humanidade havia uma prevalência dos interesses econômicos sobre os problemas ambientais”. Defendia-se que “o custo ambiental resultante da degradação ocorrida nesse processo produtivo seria neutralizado com o progresso das nações”.80

A visão de desenvolvimento predominante à época pode ser extraída do material de Furtado, o qual afirma que “o desenvolvimento é, basicamente, aumento do fluxo de renda real, isto é, incremento na quantidade de bens e serviços por unidade de tempo à disposição de determinada coletividade.”81

78_{BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito ambiental e desenvolvimento. Florianópolis:} Fundação Boiteux, 2006. p. 13.

79_{PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratações sustentáveis – considerações sobre políticas públicas,} governança ambiental e a nova Lei nº 12.349/10. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (LIC), Curitiba: Zênite, n. 219. p. 504.

80_{ARAÚJO, Luciane Martins de. Energias Renováveis em busca da Sustentabilidade. In OLIVEIRA,} Carina Costa de; SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha (Org.). A economia do verde no contexto

do desenvolvimento sustentável: a governança dos atores públicos e privados. Rio de Janeiro:

FGV, Direito Rio, 2011.

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Por sorte, o crescimento da indústria e dos padrões de consumo fez com que o homem refletisse sobre o padrão de vida em sociedade e, consequentemente, chegasse a um novo e mais moderno conceito de desenvolvimento. 82

A definição para desenvolvimento é encontrada na Resolução n. 41/128 da ONU (Organização das Nações Unidas) e traduzida por Paulo Affonso Leme Machado:83

Um processo global, econômico, social, cultural e político que visa a melhorar continuamente o bem-estar do conjunto da população de todos os indivíduos, embasado em suas participações ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na partilha equitativa das vantagens que daí decorrem.84

Vasconcellos também discorre sobre o assunto e acrescenta que:

O desenvolvimento, em qualquer concepção, deve resultar do crescimento econômico acompanhado da melhoria da qualidade de vida, ou seja, deve incluir as alterações da composição dos produtos e a alocação de recursos pelos diferentes setores da economia, de forma a melhorar os indicadores de bem estar econômico e social (pobreza, desemprego, desigualdade, condições de saúde, alimentação, educação e moradia).85

Portanto, em face aos conceitos acima expostos, conclui-se que fundamentalmente o desenvolvimento está ligado ao crescimento econômico, conforme se defendia no passado. Ocorre, todavia, que referido critério não é absoluto. Ou seja, a ele devem ser acrescidos outros aspectos, tais como: cultura, política e, sobretudo, melhora na qualidade de vida.

A preocupação do homem com a qualidade de vida fez com que o assunto sustentabilidade entrasse em pauta pelo mundo. Segundo Juarez de Freitas esta deve ser tratada como “prova emergencial da racionalidade dialógica, interdisciplinar, criativa, antecipatória, medidora de consequências e aberta”.86

82_{OLIVEIRA, Gilson Batista: Uma discussão sobre o conceito de desenvolvimento. Disponível} em:

<http://www.unifae.br/publicacoes/pdf/revista_da_fae/v5_n2_maio_agosto_2002/uma%20discussao% 20sobre%20o%20conceito%20de%20desenvolvimento.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2014.

83_{MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 20. ed. rev., atual. e ampl.} São Paulo: Malheiros, 2012. p. 72.

85_{VASCONCELOS, Marco Antônio; GARCIA, Manuel Enriquez. Fundamentos de economia.} São Paulo: Saraiva, 1998. p. 205.

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Para Édis Milaré, um ambiente sustentável é aquele em que a “coletividade busca ampliar, cada vez mais, sua capacidade de sustentação para suprir as necessidades de sua população e assegurar-lhe o bem estar”.87

Acerca da sustentabilidade Paulo Affonso Leme Machado aduz que:

A noção de sustentabilidade funda-se em pelo menos dois critérios: primeiro, as ações humanas passam a ser analisadas quanto à incidência de seus efeitos diante do tempo cronológico, pois esses efeitos são estudados no presente e no futuro: segundo, ao se preocupar em fazer um prognóstico do futuro, haverá de ser pesquisado que efeitos continuarão e quais as consequências de sua duração.88

O mesmo autor menciona mais um elemento, que seria a equidade intergeracional. Ocorre que “essa noção só viria a compor o quadro dos elementos da sustentabilidade, quando juntássemos ao termo sustentabilidade o conteúdo ambiental, passando-se a um novo conceito - sustentabilidade ambiental”.89

Sendo assim, constata-se que, em se tratando de sustentabilidade, três elementos precisam ser considerados: “o tempo, a duração de efeitos e a consideração do estado do meio ambiente em relação ao presente e ao futuro”.90

A evolução dos pensamentos, à época, sobre os temas desenvolvimento e sustentabilidade fez com que, em 1972, em Estocolmo, Suécia, fosse realizada a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente Humano. Na oportunidade foram criados o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e a Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, os quais tratavam de princípios relativos ao meio ambiente, que a partir de então, deveriam ser respeitados. 91

Para Araújo, referida Conferência foi de extrema relevância para a evolução dos pensamentos socioambientais, pois:

Ela é considerada um marco na história ambiental mundial ao trazer para a agenda internacional as discussões em torno do meio ambiente, mormente

87_{MILARÉ, Édis. Direito do Meio Ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência,} glossário. 7. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 76. 88_{MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 20. ed. rev., atual. e ampl.} São Paulo: Malheiros, 2012. p. 71.

90_{MACHADO, Paulo Affonso Leme: Direito ambiental brasileiro. 20. ed. rev., atual. e ampl.} São Paulo: Malheiros, 2012. p.71.

91_{ARAÚJO, Luciane Martins de. Energias Renováveis em busca da Sustentabilidade. In OLIVEIRA,} Carina Costa de; SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha (Org.). A economia do verde no contexto