UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAROLINA DUARTE ALVES DE FARIA
A APLICABILIDADE DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Florianópolis 2013
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAROLINA DUARTE ALVES DE FARIA
A APLICABILIDADE DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Victor José Sebem Ferreira, MSc.
Florianópolis 2013
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A APLICABILIDADE DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 05 de junho de 2013.
____________________________________
Dedico este trabalho à minha mãe, Noely A. Alves e à memória de meu pai, Aprigio Manoel; ambos sempre presentes nos meus pensamentos.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha mãe, Noely Antônio Alves, por todo o apoio e compreensão, sobretudo nas horas difíceis.
Ao meu pai, Aprigio Manoel de Faria Filho, já falecido; mas que sempre me deu muito apoio.
Ao meu irmão, Eduardo Duarte Alves de Faria, pelo companheirismo, sempre.
A Marcos Roland Ferreira, por todo o apoio e compreensão durante este período.
Ao meu orientador, Professor Victor José Sebem Ferreira, pelo auxílio, orientação, carinho e dedicação para com este estudo.
Aos meus familiares que sempre me apoiaram não só nesta empreitada, mas em todos os momentos da minha vida.
Aos meus amigos e colegas da faculdade e aos professores que foram fundamentais nesta jornada.
E, por fim, a todos aqueles que auxiliaram no meu crescimento pessoal e profissional durante este longo caminho de graduação.
“A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente
aos desiguais, na medida em que se desigualam”. (Rui Barbosa)
RESUMO
O presente trabalho possui o objetivo de fazer um estudo acerca dos critérios de distribuição do ônus probatório. Assim, para melhor compreensão do tema proposto, partiremos da noção de prova, seu objeto, distinção entre fontes e meios de prova, as fases do procedimento probatório e, por fim, os diferentes tipos de prova. Logo depois, explanaremos sobre o regramento estático de distribuição do ônus da prova, a distinção entre ônus subjetivo e objetivo, as teorias modernas de inversão, o poder instrutório do juiz, a modificação e inversão do ônus da prova, as convenções acerca do ônus probatório, sua inversão ope legis e ope judicis, a inversão do ônus probatório do CDC e o momento da inversão do ônus probante no aludido diploma legal. Por derradeiro, adentraremos na concepção de distribuição dinâmica do encargo probatório, fazendo uma reflexão acerca da Teoria da Carga Dinâmica do ônus da prova, sua origem e definição, aplicabilidade no direito processual civil brasileiro, previsão no Projeto do novo Código de Processo Civil e as tendências de sua aplicação.
Palavras-chave: Prova. Inversão do ônus da prova. Teoria Carga Dinâmica.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição Federal
CPC – Código de Processo Civil PL – Projeto de lei
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ... 13
2.1 CONCEITO ... 13
2.2 OBJETO DA PROVA... 16
2.2.1 Fatos notórios (art. 334, I, CPC) ... 18
2.2.2 Fatos incontroversos e afirmados por uma parte e confessados pela outra (art. 334, II e II, CPC) ... 19
2.2.3 Fatos que possuem presunção legal de existência ou veracidade (art. 334, IV, CPC) ... 20
2.3 DISTINÇÃO ENTRE MEIOS E FONTES DE PROVA ... 20
2.4 FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ... 21
2.4.1 Requerimento ... 22
2.4.2 Admissibilidade das provas ... 22
2.4.3 Produção probatória ... 23
2.4.4 Valoração da prova ... 24
2.4.4.1 Sistema da prova legal ... 24
2.4.4.2 Sistema da livre convicção ... 25
2.4.4.3 Sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado ... 26
2.5 TIPOS DE PROVAS ... 27
2.5.1 Provas atípicas ... 27
2.5.1.1 Provas emprestadas... 28
2.5.2 Provas ilícitas ... 30
2.5.3 Provas diabólicas ... 32
3 ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ... 35
3.1 CONCEITO ... 35
3.2 DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO ... 37
3.3 REGRAS GERAIS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO ... 38
3.5 DO PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ ... 42
3.6 MODIFICAÇÃO E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ... 43
3.6.1 Convenção acerca do ônus da prova ... 43
3.6.2 Inversão do ônus da prova ope legis e ope judicis ... 44
3.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC ... 45
3.8 MOMENTO DA INVERSÃO ... 47
4 A TEORIA DINÂMICA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ... 50
4.1 ORIGEM E DEFINIÇÃO ... 50
4.2 APLICABILIDADE DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO ... 53
4.3 MOMENTO DA DISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO ... 61
5 CONCLUSÃO ... 71
1 INTRODUÇÃO
O legislador brasileiro sempre buscou formas de tornar o processo mais eficiente, de modo a obter uma decisão mais justa acerca do litígio instaurado pelas partes.
Ocorre que, ante as controvérsias existentes no caso concreto, dever-se-á formar um aparato probatório que seja capaz de demonstrar a verdade ou a certeza sobre os fatos discutidos no processo, com o escopo de formar o convencimento do julgador.
Desse modo, para que ele possa formar seu juízo de convicção a respeito dos acontecimentos que deram origem ao litígio, deverão as partes, por meio de elementos probatórios, fazer prova acerca da existência ou inexistência dos fatos por elas alegados no processo, uma vez que não pode o julgador basear sua decisão apenas em meras afirmações sustentadas pelos litigantes.
Assim, para que cada parte tenha conhecimento acerca do ônus de que deva se desincumbir, é que existe, no processo civil brasileiro, o critério estático de distribuição do ônus probatório, o qual encontra-se positivado no art. 333 do CPC, que determina que deverá o autor provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto o réu comprovará os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor.
Contudo, atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm se posicionando no sentido de que o regramento estático de distribuição do encargo probatório é capaz de causar injustiças no caso concreto, tendo em vista que a parte onerada pode ficar incumbida de produzir uma prova diabólica.
É, para tanto, que surge a visão dinâmica de distribuição do ônus da prova, mais conhecida como Teoria da Carga Dinâmica, sobre a qual melhor explanaremos no decorrer do presente estudo.
Para concretizar esta tarefa, dividiu-se o corrente trabalho em cinco capítulos distintos. Desse modo, temos, primeiramente, a presente introdução, a qual possui o escopo de contextualizar este estudo.
Prosseguindo, abordaremos, no segundo capítulo, a concepção de prova no processo civil, seu objeto, distinção entre fontes e meios de prova, as fases do procedimento probatório e, por fim, os diferentes tipos de prova.
No terceiro capítulo, será estudado o ônus da prova, considerando o seu conceito, a distinção entre ônus subjetivo e objetivo, as regras gerais de distribuição da carga probatória, as teorias modernas de inversão, o poder instrutório do juiz, a modificação e inversão do ônus da prova, as convenções acerca do ônus probatório, sua inversão ope legis e ope judicis, a inversão do ônus probatório do CDC e o momento da inversão do ônus probante.
No quarto capítulo tem-se uma reflexão acerca da Teoria da Carga Dinâmica do ônus da prova, sua origem e definição, aplicabilidade no direito processual civil brasileiro, previsão no Projeto do novo Código de Processo Civil e as tendências de sua aplicação.
No quinto capítulo, findar-se-á a presente pesquisa monográfica, com a consequente conclusão.
A metodologia técnica empregada neste estudo será a pesquisa bibliográfica, e realizada através do estudo das normas e princípios Constitucionais, do Código de Processo Civil e, bem ainda, do estudo das jurisprudências pátrias, sendo, desse modo, empregado, para a consecução deste trabalho, o método dedutivo.
2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
No presente capítulo será feita uma breve dissertação acerca da prova no direito processual civil, considerando sua conceituação, objeto, distinção entre meios e fontes de prova, fases do procedimento probatório e tipos de prova.
Com o intuito de realizar esta tarefa, tomaremos como principal referência a Constituição da República Federativa do Brasil e o Código de Processo Civil, bem como as contribuições doutrinárias deixadas por Eduardo Cambi, Eduardo J. Couture, Humberto Theodoro Júnior, Moacyr Amaral Santos, Ovídio A. Baptista da Silva, entre outros.
2.1 CONCEITO
A palavra prova deriva do latim ― probo, probatio, probus ― e possui vários significados, podendo, assim, ser utilizada tanto na linguagem vulgar, quanto na linguagem técnica empregada por cientistas e juristas. (CAMBI, 2001, p. 47).
As ciências empíricas, por sua vez, utilizam-se do referido vocábulo para expressar “o ensaio, a verificação ou a confirmação pela experiência, de um dado fenômeno, objeto de investigação científica”. (SILVA, 1998, p. 337).
A propósito, Eduardo Cambi (2001, p. 47) pontua:
Juridicamente, o vocábulo “prova” é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ou, ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz).
Com efeito, dentro desta noção tripartida (atividade, meio e resultado), define-se atividade como o conjunto de atos realizados pelas partes com o intuito de reconstruir os fatos que dão suporte às pretensões defendidas, bem como a recepção destes instrumentos de cognição pelo Juízo. (CAMBI, 2001, p. 47).
No tocante ao meio de prova, consoante leciona Ovídio Baptista (1998, p. 338), este é visto não como “a ação de provar, mas o próprio instrumento utilizado, ou o meio com que a prova se faz”. Os meios de prova previstos pela legislação processual civil são: o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou
coisa, as provas documentais, testemunhais, periciais e a inspeção judicial (arts. 342 a 443, CPC).
O resultado, por seu turno, caracteriza-se como o convencimento pelo magistrado acerca da existência de um determinado acontecimento. (SILVA, 1998, p. 338).
Assim, pode-se inferir que a noção de prova abarca aspectos objetivos — sendo eles a atividade e o meio — e aspectos subjetivos, como o resultado. (LOPES, 2007, p. 26).
Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 367) conceitua o primeiro como “o instrumento ou meio hábil a demonstrar a existência de um fato”. João Batista Lopes (2007, p. 26), no mesmo sentido, assevera que o aspecto objetivo “é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”.
No tocante ao aspecto subjetivo, a noção de prova está voltada à busca da verdade ou da certeza dos fatos discutidos no processo. Theodoro Júnior (2001, p. 367) entende que, neste caso, a prova aparece como a convicção que forma o julgador acerca do fato demonstrado.
Sabe-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, o magistrado pode livremente formar seu convencimento, contudo, há que se entender que esta liberdade não é irrestrita, devendo, dessa maneira, obediência ao princípio do livre convencimento motivado. Cambi (2001, p. 49) assevera, por sua vez, que esta liberdade não pode ser confundida com arbítrio, devendo ser exercida com responsabilidade e, assim, motivada racionalmente (art. 93, IX, CF c/c art. 131, CPC).
Portanto, para que o magistrado possa formar seu juízo de convicção a respeito dos acontecimentos que deram origem ao litígio, é imperiosa a comprovação pelas partes, por meio de elementos probatórios, da existência ou inexistência dos fatos por elas alegados no processo, uma vez que não pode o julgador basear sua decisão apenas em meras afirmações sustentadas pelos litigantes. Nesta senda, manifesta-se Eduardo Couture (2008, p. 98), verbis:
O juiz, entretanto, sendo normalmente alheio a esses fatos, sobre os quais deve pronunciar-se, não pode, logicamente, fiar-se nas simples afirmações das partes e deve dispor de meios para controlar a sua exatidão. É mister comprovar a verdade ou a falsidade de tais afirmações para se poder formar uma convicção a respeito.
Com efeito, tendo em vista que o magistrado possui como função primordial a reconstrução dos fatos a ele narrados no processo, compete-lhe, no intuito de formar o seu convencimento, a tarefa de indicar quais os fatos devem ser provados pelas partes.
Luiz R. Wambier e Eduardo Talamini (2011, p. 495) conceituam prova como “o instrumento processual adequado a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional”.
Segundo Eduardo Cambi (2001, p. 49),
As provas fornecem ao juiz os elementos necessários para a reconstrução, em juízo, de acontecimentos passados, com a finalidade de que ele possa formar o seu próprio juízo de convencimento sobre a verdade ou não dos fatos históricos alegados pelas partes.
Deve-se atentar, contudo, para o fato de que, ao se aludir ao conceito de verdade na esfera jurídica, há que se ter em mente que o julgador não estará, no caso concreto, buscando a verdade absoluta, uma vez que esta, segundo Miguel Reale (1983, p. 18), é inatingível.
A respeito da verdade, Ovídio Baptista (1998, p. 339) ensina:
A verdade com base na qual se exige que o juiz pronuncie a procedência ou a improcedência da demanda jamais se apresenta como o resultado de um encadeamento de fatos e circunstâncias, dispostos em conexão lógica determinante de uma única consequência possível. Quem participa da experiência forense sabe que, na grande maioria dos casos, especialmente
naqueles onde o conflito seja mais profundo e de maior relevância, a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode
perfeitamente retirar tanto a procedência quanto a improcedência da causa. Daí afirmar LUIS RECASÉNS SICHES que os conceitos de “verdade” e “falsidade” são estranhos ao domínio do direito, onde deve ter lugar o que ele denomina de “lógica do razoável”.
Logo, para que seja alcançada a “verdade”, com o consequente convencimento do magistrado acerca dos fatos, deverá ela ser buscada pelo juiz dentro do processo através de meios legais, uma vez que a inércia jurisdicional poderá acarretar a ineficácia da aplicação do direito objetivo ao caso concreto. (SILVA, 1998, p. 339).
Acerca da busca pela verdade, Eduardo Cambi (2001, p. 68) explica:
Embora o processo deva buscar a verdade, essa verdade deve ser resultante de critérios objetivos e ser perseguida dentro de limites razoáveis, para que toda espécie de radicalismos seja expurgada do sistema
processual. Com isso, devem-se evitar os excessos nocivos que poderiam derivar da busca de uma verdade absoluta, uma vez que qualquer mecanismo humano, destinado a estabelecer um juízo histórico sobre os fatos, é falível e não daria conta de toda a verdade. Aliás, para que se pudesse alcançar a verdade absoluta, seria necessário compreender o todo, que é a soma de todas as partes, e, pelo processo ou por qualquer outro meio de investigação científica, não é possível eliminar todas as dúvidas que cercam o conhecimento.
Ademais, tendo em vista que a reconstrução de fatos ocorridos sempre sofrerá influência de algum aspecto subjetivo ― seja pelo fato de o observador não mais lembrar com exatidão do ocorrido, seja em razão de cada testemunha haver interpretado o acontecimento de uma forma, ou até mesmo pelo modo como o juiz recebeu a informação e a compreendeu ―, torna-se impossível eliminar todas as dúvidas acerca do ocorrido e, consequentemente, alcançar a verdade absoluta.
A esse respeito, já se pronunciaram Marinoni e Arenhart (2007, p. 252):
A reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre é influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade. Mais que isso, o julgador (ou o historiador, ou, enfim, quem quer que deva tentar reconstruir fatos do passado) jamais poderá excluir a possibilidade de que as coisas tenham-se passado de forma diversa daquela a que suas “impressões” o levaram.
Destarte, tem–se que a ação de provar possui por finalidade o convencimento do magistrado, que é o seu destinatário. Considerando que a prova não possui um fim em si mesma, deve esta ser buscada pelo juiz no caso concreto, com o intuito de encontrar a verdade relativa suficiente a formar a sua convicção acerca dos fatos que deram origem ao litígio.
Por fim, Jeremy Bentham (1971 apud SILVA, 1998, p. 339) assevera que “a arte do processo não é essencialmente outra coisa senão a arte de administrar provas”.
2.2 OBJETO DA PROVA
Consoante dispõe o art. 332 do CPC, a atividade probatória dos litigantes possui a finalidade de estabelecer a veracidade “dos fatos, em que se funda a ação
ou a defesa”. Assim, o direito não há que ser provado, pois, pela máxima jura novit curia, o tribunal conhece os direitos.
Todavia, esta regra possui uma única exceção, a qual está legitimada no art. 337 do CPC. Dessa forma, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, compete-lhe provar o teor e a vigência de tais regras, eximindo-se desta responsabilidade, porém, no caso em que o juiz, conhecendo-as, dispense a produção de provas. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 500).
A partir do comando normativo expresso no art. 332 do CPC, infere-se, então, que, salvo a exceção supracitada, devem ser objeto de prova apenas os fatos relevantes para o deslinde da controvérsia. (SILVA, 1998, p. 342).
Ademais, sempre que se verificar que os fatos por uma parte alegados são tidos como verdadeiros pela outra, há que se considerar desnecessária a sua comprovação em Juízo. Moacyr Amaral Santos (1952 apud SILVA, 1998, p. 342), corroborando este exato entendimento, leciona que “os fatos afirmados por uma das partes e não negados pelo adversário, ou seja, os fatos não controvertidos na causa, não necessitam de ser provados”.
Com efeito, a regra acima aduzida encontra-se confirmada pelo art. 334 do CPC, o qual dispõe que não dependem de prova: I – os fatos notórios; II – os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – os admitidos no processo como incontroversos; e, IV – os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
Enfim, insta sublinhar que, ao contrário do que dispõe o art. 332 do CPC, a prova não se destina a comprovar os fatos, e sim as afirmações feitas pelos litigantes. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 499).
E isto porque, o fato, em si, existe ou não existe, contudo, é a alegação feita pela parte no processo que deverá ser provada, para que seja demonstrada a sua veracidade. Marinoni e Arenhart (2007, p. 261), a esse respeito, asseveram:
É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existe ou não existe. É a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico-processual e, assim, assumir relevância a demonstração da
veracidade da alegação do fato.
Ovídio Baptista, a corroborar esse pensamento, aduz:
Seria impróprio dizer que ficou provado o fato de alguém não estar em certo lugar, ou a prova de que determinado evento não ocorreu. Na hipótese de a finalidade da prova ser a demonstração de um “fatto negativo”, percebe-se facilmente que o objeto da prova não é o fato, mas, como afirma CASTRO MENDES, as alegações ou afirmações sobre o fato (1998, p. 343).
Outrossim, o fato de o ordenamento jurídico considerar a inspeção judicial como legítimo meio de prova, só vem para reafirmar o argumento acima esposado, de que o objeto da prova não são os fatos, mas sim as afirmações que se faz sobre os fatos. E isto porque por meio da inspeção judicial não é trazido nenhum fato novo ao processo, cuidando-se apenas de analisar a veracidade da afirmação feita pela parte acerca de um determinado fato. (SILVA, 1998, p. 343).
2.2.1 Fatos notórios (art. 334, I, CPC)
Alguns doutrinadores entendem que só são notórios os fatos de conhecimento geral, como datas históricas, acontecimentos políticos (impeachment, eleição), fatos heroicos, entre outros. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 501).
Outra parte da doutrina ensina que o conceito de fatos notórios deve estar ligado à região e à época em que o litígio se instaurou (LOPES, 2007, p. 29).
Uma terceira vertente entende, contudo, que os fatos notórios são aqueles que nenhuma das partes do processo possui dúvida quanto ao seu acontecimento. (LOPES, 2007, p. 29).
Eduardo Couture ensina que “podemos considerar fatos notórios aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura normal dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social no momento em que o juiz tem que decidir”. (1974 apud THEODORO JR., 2001, p. 369).
Didier Jr., trazendo à baila o pensamento de Juan Montero Arouca, aduz que “consideram-se notórios aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de um determinado grupo social no momento em que se produz a decisão judicial”. (2012, p. 45).
Ademais, se o fato é considerado notório pelo juiz e a parte o desconhece, cabe a ela a prova da não notoriedade do acontecimento. Caso contrário, se a parte julga o fato notório e o magistrado não possui idêntica noção,
também a ela cabe o ônus de provar a sua notoriedade. Contudo, na hipótese de todos os integrantes da relação jurídica processual entenderem pela notoriedade do fato, dispensada será a prova. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 276).
2.2.2 Fatos incontroversos e afirmados por uma parte e confessados pela outra (art. 334, II e II, CPC)
São os fatos sobre os quais não há discussão pelas partes. Ou seja, aqueles não contestados pela parte contrária ou admitidos no processo como incontroversos. (CAMBI, 2006, p. 390).
E isto porque, tendo em vista a ausência de impugnação do demandado, seria inócuo ― ferindo, ainda, o princípio da celeridade processual ― exigir do demandante a produção de provas acerca de um fato sobre cuja existência não resta dúvidas. (CAMBI, 2006, p. 390).
Há que se alertar, contudo, que a ausência de contestação, em alguns casos, não exime a parte de provar mesmo os fatos considerados incontroversos, como é o caso de ações que tutelam direitos indisponíveis.
Neste exato sentido manifesta-se Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 369):
Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade, etc.
Outrossim, em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra, entende Didier Jr. (2012, p. 46) que o legislador equivocou-se ao dizer que estes acontecimentos independem de prova, uma vez que a própria confissão é considerada pelo Código de Processo Civil como um meio de prova. Desse modo, o mais correto seria afirmar que, quando os fatos forem confessados, independerão de outro meio de prova.
2.2.3 Fatos que possuem presunção legal de existência ou veracidade (art. 334, IV, CPC)
Os fatos que possuem presunção legal de existência ou veracidade também não necessitam de prova, uma vez que o legislador, antecipando-se em relação às partes, faz presumir a existência de determinados fatos. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 47).
Consoante Fredie Didier Jr. (2012, p. 47), são exemplos de fatos que gozam de presunção legal a presunção de filiação quando a criança nasce nos 180 dias após o início da convivência conjugal e 300 dias após o seu término (art. 1.597 do CC); presunção de pagamento de título quando este foi entregue ao devedor (art. 324 do CC); presunção de simultaneidade da morte quando os indivíduos falecem em uma mesma ocasião (art. 8º do CC).
A respeito desses fatos, Marinoni e Arenhart (2007, p. 284) esclarecem:
É por isso que o art. 334, IV, diz que os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade não dependem de prova. Na realidade, a avaliação fática, nesse caso, não importa para o juiz, pois as conclusões hipotéticas lançadas na lei o vinculam. Com efeito, a prova é inútil diante da presunção absoluta, não importa se destinada a reforçar a conclusão ou a tentar demonstrar que a presunção parte de um silogismo falso. Toda espécie de contraprova ou de prova concorrente é irrelevante, na medida em que o suporte fático do silogismo, embora tenha sida importante para a sua fixação como hipótese normativa, não possui qualquer significado no caso concreto.
Destarte, quando a presunção for relativa, a parte contrária poderá produzir prova com o intuito de comprovar a falsidade daquela alegação. Contudo, nos casos em que a presunção é absoluta, não há que se discutir a ocorrência do fato em cujo favor milita a presunção legal. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 47).
2.3 DISTINÇÃO ENTRE MEIOS E FONTES DE PROVA
Grande parte da doutrina caracteriza “meios de prova” como os instrumentos utilizados para a produção de provas em juízo, ou seja, é o meio pelo qual “as informações relevantes e pertinentes para a prestação da tutela jurisdicional
são levadas ao processo e, consequentemente, à apreciação do magistrado”. (BUENO, 2007, p. 248).
Os meios de prova, os quais encontram-se dispostos no Código de Processo Civil, são a confissão, o depoimento pessoal, o interrogatório, a prova testemunhal, a prova documental, a prova pericial e a inspeção judicial.
Não se pode olvidar, contudo, que o Código de Processo Civil dispõe que poderão ser utilizados todos os meios de provas legais ― tais quais aqueles acima elencados ―, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade em que se funda a ação (art. 332 do CPC).
As fontes de prova, por sua vez, são aqueles elementos externos ao processo de onde colhem-se informações para a compreensão das alegações feitas pelas partes. (BUENO, 2007, p. 248).
Acerca desta distinção feita entre fontes e meios de prova, Carnelutti ensina que fonte de prova é “o fato do qual o juiz se serve para formar o seu conhecimento”, enquanto meio de prova caracteriza-se como “a atividade por ele desenvolvida para encontrar a verdade dos fatos a provar”. (1979 apud SILVA, 1998, p. 353).
Sentis Melendo complementa, lecionando que as fontes de prova hão de existir independentemente do fato de serem utilizadas em determinado processo. Todavia, a partir do momento em que são empregadas no processo, as fontes deverão se transformar em meios de prova. (1978 apud SILVA, 1998, p. 353).
2.4 FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Grande parte da doutrina divide o procedimento probatório em três fases, o requerimento, a admissão e a produção probatória. Contudo, atualmente, tem-se aderido ao posicionamento de que a valoração da prova constitui-se, também, como uma outra fase. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 288).
2.4.1 Requerimento
O requerimento é a fase inicial do procedimento probatório, na qual deverá a parte requerer ao juízo as provas que deseja produzir para a formação do convencimento do magistrado. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 288).
A postulação da prova é, geralmente, realizada no início do processo quando os litigantes pleiteiam, na petição inicial ou na contestação, as provas que desejam produzir no processo para a demonstração da veracidade dos fatos (arts. 282, VI, e 300, ambos do CPC).
Há, contudo, exceções, como é o caso do art. 324 do CPC; o juiz, verificando a ausência de contestação do réu e a não ocorrência dos efeitos da revelia, determina que o autor especifique as provas que pretende produzir em audiência.
Além disso, a postulação pode ser feita fora do processo e antes de sua instauração, por meio de ação cautelar, a qual possui o escopo de evitar o desaparecimento da prova em virtude do tempo, ou qualquer outro perigo que ameace a utilização da prova em momento posterior na ação principal.
Têm-se, igualmente, casos em que o requerimento da prova seja realizado em momento ulterior, ou seja, quando surgir um fato novo que necessite de prova acerca da sua veracidade. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 288).
2.4.2 Admissibilidade das provas
Para que os meios de prova sejam admitidos pelo magistrado no processo, dever-se-á observar os pressupostos de admissibilidade, os quais não dizem respeito ao objeto da prova, mas sim à idoneidade ou à inidoneidade dos meios que serão utilizados para a produção probatória. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 288).
Em alguns casos, ainda que o meio de prova seja idôneo, a admissão da prova ficará restrita a regras que propõem proibições ou limitações à utilização de certos meios de prova, em decorrência da natureza dos fatos a serem provados, como é o caso do art. 401 do CPC que proíbe a utilização de prova exclusivamente testemunhal nos contratos que excedam o décuplo do maior salário mínimo vigente no país. (CAMBI, 2006, p. 34).
O juízo de admissibilidade é, portanto, a escolha, baseada em critérios jurídicos, “dos elementos probatórios que podem ser utilizados no processo” (CAMBI, 2006, p. 34), resultando na possibilidade de restrição pelo magistrado de determinados meios de prova.
2.4.3 Produção probatória
Após admitida a prova pelo magistrado, ela deverá ser produzida pelas partes.
As provas são geralmente produzidas em audiência de instrução e julgamento (art. 336, caput, CPC). Contudo, poderão sê-lo em outra oportunidade ou outro local, como é o caso do Parágrafo único, art. 336 do CPC, que dispõe:
Art. 336 [...]
Parágrafo único. Quando a parte ou testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Do mesmo modo, deverão as pessoas elencadas no art. 411 do CPC ser inquiridas, em virtude de prerrogativa de função, em sua residência ou no local onde exercem sua função.
A prova documental constitui também exceção à regra da produção em audiência de instrução e julgamento. E isto porque a parte deverá colacionar aos autos o documento que será utilizado, “cuja admissibilidade somente ocorrerá em ocasião posterior, após o contraditório (art. 398 do CPC), e com a decisão do magistrado, quando então será efetivamente tida por produzida” (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 289), salvo nos casos em que o aludido documento estiver em posse de terceiro, devendo, assim, requerer a sua exibição, ou quando estiver arquivado em repartição pública, hipótese em que será requisitado aos autos.
Por derradeiro, cumpre destacar a distinção entre produção probatória e obtenção da prova. Prova obtida é, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart (2007, p. 289), “aquela sobre a qual ainda não cabe juízo de admissibilidade”. Assim, caracterizam-se como provas obtidas aquelas resultantes de ação cautelar, na qual a prova é realizada fora e, nos casos de cautelar preparatória, antes do processo.
A produção probatória ocorre somente após a admissão por parte do magistrado acerca da utilização daquela prova no processo.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart exemplicam:
Pode acontecer, por exemplo, que o resultado da prova obtida no processo cautelar (em que a prova foi produzida) seja inútil para o convencimento do juiz (que deve apreciar a causa que a prova pretendia esclarecer). Não haverá, então, razão para a prova ser utilizada quando for discutida a causa, motivo pelo qual não se há de autorizar sua produção. (2007, p. 289).
Têm-se, então, que a prova obtida nem sempre será utilizada no processo, uma vez que, para que seja produzida nos autos, deverá o magistrado deferi-la.
2.4.4 Valoração da prova
O procedimento probatório é geralmente dividido pela doutrina em três momentos, o da postulação, que é aquele em que a parte propõe a prova; o da aceitação pelo magistrado; e, por fim, o da produção da prova. (SILVA; GOMES, 2006, p. 303).
Caso considere-se prova como o ato da parte de produzir a prova, dando ao juiz elementos formadores de sua convicção, temos que o procedimento probatório termina com a produção da prova. Contudo, considerando o conceito de prova como o resultado de toda a atividade probatória, fazendo com que o juiz, analisando a prova, convença-se acerca da veracidade dos fatos, teremos, então, um momento subsequente ao da produção da prova no ciclo probatório, qual seja, o da valoração da prova pelo magistrado. (SILVA, 1998, p. 348).
Em relação aos critérios de avaliação da prova, existem três grandes sistemas, o da prova legal, o da livre convicção e o da persuasão racional.
2.4.4.1 Sistema da prova legal
O sistema da prova legal, senão totalmente superado, possui, pelo menos, importância bastante reduzida no direito contemporâneo (THEODORO JR., 2001, p. 371).
E isto porque, segundo este sistema, as provas são tarifadas pela lei, ou seja, cada prova possui um valor imutável determinado pela lei, não sendo permitida ao magistrado a valoração da prova consoante seus critérios de experiência e convencimento acerca da veracidade dos fatos. (SILVA, 2001, p. 348).
A respeito do sistema da prova legal, Ovídio Baptista e Fábio Luiz Gomes lecionam que “cada prova tem um valor inalterável e constante, previamente determinado pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar a prova segundo critérios pessoais e subjetivos de modo diverso daquele imposto pela lei”. (2006, p. 304).
Desse modo, o juiz, restrito ao formalismo e ao valor tarifado das provas, possui atuação limitada, agindo, assim, como mero aplicador da norma.
Cumpre registrar, por fim, que, muito embora a aplicação deste sistema tenha sido superada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/73) possui, ainda, dispositivos que regulamentam a valoração da prova, como, por exemplo, o art. 405 do CPC que proíbe o depoimento testemunhal de pessoas incapazes, suspeitas ou impedidas.
Todavia, a limitação que mais fere o princípio da livre convicção do magistrado é a aplicação do art. 319 do CPC, que dispõe que no caso em que o réu não contestar a ação, serão reputados verdadeiros os fatos alegados pelo autor. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 39).
2.4.4.2 Sistema da livre convicção
O sistema da livre convicção ou princípio do livre convencimento é exatamente o oposto do sistema da prova legal. Enquanto neste o juiz fica totalmente limitado à tarifação das provas prevista na lei, naquele o magistrado é soberano, apreciando os elementos de prova e formando a sua convicção livremente. (THEODORO JR., 2001, p. 370).
De acordo com este princípio, o magistrado poderá formar o seu convencimento “fundado em suas impressões pessoais colhidas tanto no comportamento da própria testemunha, quanto nas atitudes e comportamento pessoal das partes”. (SILVA; GOMES, 2006, p. 305).
Fredie Didier (2012, p. 40), acerca desse sistema, leciona que “o juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas”. A
sua consciência não está, portanto, vinculada a nenhuma regra legal, seja quanto à prova, seja quanto à sua avaliação.
2.4.4.3 Sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado
O Código de Processo Civil brasileiro dispõe em seu art. 131 que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”, devendo, contudo, indicar na sentença “os motivos que lhe formaram o convencimento”.
A partir do aludido dispositivo pode-se inferir que o sistema de valoração probatória adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro não segue nem o sistema da prova legal, nem o sistema do livre conhecimento, e sim um intermediário que é resultante do aproveitamento de elementos de ambos os sistemas, chamado de sistema do livre convencimento motivado. (THEODORO JR., 2001, p. 371).
Este sistema misto impõe limitações ao livre convencimento do magistrado, fazendo com que ele seja obrigado a basear suas motivações em regras lógicas e máximas da experiência comum, diferenciando-se, assim, do sistema da livre convicção, no qual o magistrado não encontra limites à formação do seu convencimento. (SILVA, 1998, p. 350).
A esse respeito, Ovídio Baptista e Fábio Luiz Gomes ensinam:
A distinção fundamental entre este sistema e o denominado sistema de livre convencimento está em que, naquele, o juiz tem o dever se fundamentar a sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos provados. Cumpre-lhe demonstrar na sentença os elementos de prova que formaram sua convicção, e isso, naturalmente, de certo modo, limita a completa liberdade que o sistema do livre convencimento sugere. (2006, p. 306).
Além disso, no sistema adotado pelo CPC, o magistrado possui a faculdade de determinar, ex officio, a produção de provas, pelas partes, hábeis a formar o seu convencimento. São exemplos: o art. 342 do CPC, que permite ao magistrado determinar de ofício o comparecimento das partes com o escopo de interrogá-las acerca dos fatos da causa; o art. 355, que dispõe que o juiz pode ordenar que a parte mostre documento ou coisa que se encontre em seu poder; e o art. 418 do mesmo Código, que prevê que o magistrado pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas, ou a acareação
de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte. (SILVA; GOMES, 2006, p. 306).
Quanto ao sistema da prova legal, tem-se que ainda há resquícios de sua influência em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, contudo, sua aplicação foi bastante mitigada pelo nosso ordenamento jurídico, uma vez que a função deste sistema, atualmente, é a de traçar parâmetros de valoração probatória para a atividade do magistrado, e não mais utilizar o juiz como um mero instrumento, um mero aplicador da norma. (SILVA; GOMES, 2006, p. 307).
2.5 TIPOS DE PROVAS
As provas podem se dividir em típicas, atípicas e ilegais. As provas típicas ou nominadas, como são também chamadas, são aquelas que já encontram previsão em lei, como a confissão, o depoimento pessoal, o interrogatório, a prova testemunhal, a prova documental, a prova pericial e a inspeção judicial. (CAMBI, 2006, p. 40).
As provas atípicas ou inominadas se caracterizam, por sua vez, por serem aquelas hábeis a constituir elementos de conhecimento dos fatos relacionados à causa, não estando, contudo, disciplinadas em lei, como, por exemplo, a prova emprestada. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 50).
As provas ilícitas são aquelas resultantes de atos ilícitos, os quais podem ser cometidos tanto dentro, quanto fora da esfera processual. (SILVA, 1998, p. 356).
Por derradeiro, são diabólicas as provas muito difíceis de ser produzidas, senão impossíveis. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 92).
2.5.1 Provas atípicas
A Constituição Federal assegura o direito à prova, uma vez que prevê em seu art. 5º, LV, a ampla defesa às partes, com os meios e recursos a ela inerentes, não admitindo unicamente as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF).
Na esfera infraconstitucional, dispõe o art. 332 do Código de Processo Civil que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Com efeito, pode-se inferir a partir do aludido dispositivo que o ordenamento jurídico brasileiro consente a obtenção de provas atípicas, uma vez que o citado artigo aduz que mesmo os meios não previstos em lei, desde que moralmente legítimos, são hábeis à comprovação dos fatos, filiando-se, assim, ao sistema da persuasão racional e não ao da prova legal, que só admite a produção das provas previstas em lei.
Eduardo Cambi (2006, p. 41) leciona, nesse exato sentido, que o Código de Processo Civil “tratou a prova como um instrumento destinado ao conhecimento das questões fáticas, inerentes à causa, para que o juiz, podendo formar sua convicção possa decidi-la com justiça”. Aduz, ademais, que a aludida norma permitiu “ao intérprete superar o sistema das provas legais, que se infiltrava na legislação processual mediante a ideia do numerus clausus das provas”.
Um exemplo de provas atípicas são as denominadas provas emprestadas, as quais caracterizam-se por ser aquelas produzidas perante juízo diferente daquele no qual tramita o processo, porém, tendo em vista tratar-se de assunto relevante ou pertinente, deve ser levada em consideração em contexto diferente daquele no qual foi produzida. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 51).
Destarte, tem-se que a adoção das provas atípicas pelo ordenamento jurídico brasileiro acarretou maior liberdade para as partes e para o juízo, permitindo que o direito processual seja cada vez mais influenciado pelos avanços da ciência e tecnologia, fazendo com que sejam admitidas provas com verificação cada vez mais exata acerca dos fatos que compõem a lide (CAMBI, 2006, p. 41).
2.5.1.1 Provas emprestadas
A prova emprestada caracteriza-se por ser aquela que, produzida em processo diverso, é transportada documentalmente para ser utilizada em processo no qual seu conteúdo possa ser aproveitado, esquivando-se, assim, da repetição de atos processuais e extraindo o melhor da produção probatória já realizada por outro juízo.
Fredie Didier Jr. assim a conceitua:
Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pesoal ou exame
pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele. A prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental. A prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram (2012, p. 51).
Ocorre que, em algumas ocasiões, a prova não pode mais ser colhida por inúmeros motivos, razão pela qual pode-se pleitear ao magistrado a utilização de prova já produzida em processo diverso. (CAMBI, 2006, p. 53)
A prova emprestada só poderá, contudo, ser transportada de um processo para o outro, se na demanda de origem houve a participação das mesmas partes e o respeito ao contraditório.
A esse respeito, Marinoni e Arenhart explicam:
Por fim, cabe imaginar a situação em que se busca emprestar prova de um processo, em que litigaram “A” e “B”, para um processo entre “A” e ”C”, ou para um processo entre “C” e “D”. Nessas hipóteses, ou apenas uma das partes é identificada com a do processo em que a prova foi produzida, ou nenhuma das partes é idêntica. Em tais situações, como o contraditório das
partes não foi garantido na produção da prova, será necessário examinar se
é possível cumprir com tal garantia no processo para o qual se pretende exportar a prova. Sempre que for possível garantir o contraditório ― com a mesma eficácia que teria caso o contraditório houvesse sido observado no processo primitivo ―, o empréstimo da prova será admissível. Caso contrário, em princípio, a prova emprestada será inviável (2007, p. 287).
Todavia, consoante ressalta Cambi (2006, p. 54), não ocorre violação ao princípio do contraditório quando um terceiro interessado, que não foi parte do processo em que a prova foi produzida, pedir, na qualidade de litigante do segundo processo, o empréstimo de determinada prova, desde que a prova emprestada seja usada contra parte do primeiro processo. O autor assim exemplifica:
Em acidente aéreo que deixou várias pessoas vítimas, uma vez produzida a perícia que aponta falhas da companhia aérea, esse mesmo laudo pode ser emprestado para todos os processos decorrentes de ações de reparação de danos, movidas em face da empresa aérea, pelas famílias que perderam seus entes queridos.
Com efeito, a prova emprestada não poderá ser admitida quando, no primeiro processo, foi colhida sem a participação da parte contra quem agora se litiga, sob pena de nulidade. E, somente as provas não maculadas por alguma nulidade, tanto na sua formação, quanto na sua admissão, é que podem ser emprestadas. (SILVA, 1998, p. 360).
Contudo, no tocante ao juiz, não existe a necessidade de que aquele que instruiu o primeiro processo seja o mesmo que conduz o segundo, uma vez que esta exigência tornaria, no caso concreto, inviável a utilização da prova emprestada, que é bastante utilizada com o escopo de transportar provas do juízo criminal para o cível, e vice-versa. (CAMBI, 2006, p. 55).
Quanto à valoração, impende ressaltar que as provas emprestadas não gozam de eficácia vinculante, devendo ser avaliadas no contexto do novo processo, respeitando o princípio do livre convencimento do magistrado (art. 131, CPC), o que acarreta na possibilidade de o juiz agregar efeitos diversos à prova ou talvez até efeito algum, frente aos outros elementos probatórios carreados aos autos. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 54).
2.5.2 Provas ilícitas
A Constituição da República dispôs em seu art. 5º, inc. LVI, que “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Assim, é direito do jurisdicionado não ter contra si uma prova produzida ou obtida ilicitamente.
O termo “meio ilícito” não é pontualmente conceituado pela Constituição, devendo, desse modo, ser obtido por exclusão, haja vista o disposto no art. 332 do CPC, o qual prevê a utilização das provas obtidas através de meios legais e daqueles moralmente legítimos. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 506).
A esse respeito, Ovídio Baptista (1998, p. 356) assim leciona:
O legislador brasileiro não enfrentou diretamente o problema da utilização, no processo civil, das provas obtidas por meios ilegítimos, limitando-se a indicar, de passagem, no art. 332 do Código de Processo Civil, que somente as provas “moralmente legítimas” seriam admissíveis no direito brasileiro. Atendendo à literalidade deste preceito, devemos considerar como “moralmente legítimos” todos os meios de prova que a lei expressamente preveja e regule, uma vez que o art. 332 dispõe que “todos os meios legais” são hábeis para provar os fatos da causa, assim como os “moralmente legítimos”. Fez-se, portanto, uma distinção pouco precisa entre o direito e a moral, como se os dois campos em verdade não se tocassem. De qualquer modo e quaisquer que sejam nossas concepções morais, teremos de considerar como “moralmente ilegítimos” todos os meios de prova que não sejam legítimos sob o ponto de vista jurídico.
Acerca das provas ilícitas, existem, atualmente, três correntes que versam sobre o tema, sendo elas: a obstativa, a permissiva e a intermediária.
A corrente obstativa defende que toda prova obtida por meio ilícito é considerada manifestamente inadmissível, independentemente das circunstâncias do caso concreto.
O Ministro Celso de Mello, em acórdão, manifestou-se no seguinte sentido:
A norma inscrita no art. 5º, LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou,
entre nós, o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada ― e repudiada sempre ― [...] pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (...) (ADA PELEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, p. 62. 1990, Forense Universitária).
A cláusula constitucional do “due process of law” ― que se destina a
garantir à pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público ― tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos
instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela
pretende evidenciar. Trata-se de consequência que deriva,
necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica
dos acusados em juízo (notadamente em juízo penal) e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso em sede processual, da prova ―
de qualquer prova ― cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder
Judiciário.
A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão
jurídico material. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se
destituída de qualquer grau, por mínimo que seja de eficácia jurídica.
(STF, HC/RJ n. 93.050-6, Segunda Turma, j. em 10/06/2008, grifos do autor).
Ademais, uma conhecida derivação desta corrente é a teoria do fruto da árvore envenenada, a qual defende que a ilicitude na obtenção da prova não só contamina o resultado, como também as provas subsequentes que só tiveram sua produção concretizada em virtude daquela prova ilícita. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 507).
A teoria permissiva, ao contrário da obstativa, defende a aceitação da prova ilícita, uma vez que entende que a ilicitude está no meio de obtenção da prova e não no seu conteúdo, devendo o sujeito que produziu a prova ser punido pelos seus atos, e a prova, contudo, aproveitada no processo para o qual foi produzida.
A corrente que defende em qualquer caso a possibilidade do emprego de provas obtidas por meios ilegítimos afirma que a solução contra a ilicitude praticada pela parte não deve ser a proibição de que ela faça uso da prova assim obtida, mas sua sujeição ao correspondente processo criminal para punição pela prática do ilícito cometido na obtenção da prova.
E exemplifica:
[...] se um marido penetra clandestinamente na residência de alguém para documentar fotograficamente, ou por qualquer outro meio mecânico ou eletromagnético, a prática de adultério de sua mulher, deverá responder pelo crime de invasão de domicílio, porém jamais ser impedido de comprovar em juízo o adultério, através de prova por tal forma obtida [...]. (1998, p. 358).
A teoria intermediária admite a prova ilícita, a qual deverá, porém, ser tratada com reservas. E isto porque, se o valor jurídico em questão for de extrema relevância, dever-se-á, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, reconhecer a sua eficácia. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 508).
Desse modo, se a ilicitude da prova em questão “causar uma ofensa menor ao ordenamento jurídico que a que poderia advir da sua não-produção” (GONÇALVES, 2008, p. 442), deverá o magistrado, ponderando as consequências, avaliar qual a escolha mais justa e eficaz para o caso concreto.
Por derradeiro, vale consignar que a corrente doutrinária majoritária filia-se ao entendimento de que a teoria intermediária é a que melhor filia-se coaduna com os princípios constitucionais e com os valores fundamentais. (CAMBI, 2006; GONÇALVES, 2008; SILVA, 1998; WAMBIER; TALAMINI, 2011).
2.5.3 Provas diabólicas
A prova diabólica caracteriza-se por ser aquela que é muito difícil, talvez até impossível, de ser produzida. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 92).
A jurisprudência utiliza-se comumente do termo “prova diabólica” para indicar fato negativo, ou seja, prova de fato que não ocorreu, como podemos inferir a partir da ementa de acórdão julgado pela Corte Catarinense:
INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. ALEGAÇÃO DE FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO FEITO AMPARADA NO INCISO I DO ART. 330 DO CPC. INSATISFAÇÃO DA AUTORA. CADASTRO DE CRÉDITO E DE COMPRA SUBSCRITOS PELA CONSUMIDORA, INCLUSIVE, COM
CALIGRAFIA SEMELHANTE QUE, POR SI SÓS, NÃO SE SOBREPÕEM À ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PROVA NEGATIVA
(DIABÓLICA).APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 389 DO CPC - CONTESTAÇÃO DE ASSINATURA - E DO INCISO VIII DO ART. 6º DA LEI Nº 8.078/90 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DA FASE PROBATÓRIA. SENTENÇA PREMATURA. NULIDADE PATENTE. Em ações de indenização por danos morais oriundo de inscrição indevida em órgãos de restrição ao crédito, se a consumidora nega a existência de relação jurídica e a fornecedora, em contrapartida, exibe cadastros de crédito e compras subscritos em nome daquela, não pode o decisor a quo,sem oportunizar aos litigantes a confecção de quaisquer outra provas além dos papéis amealhados ao feito, concluir pela validade do negócio jurídico apenas porque a assinatura da autora da ação assemelha-se às rubricas exibidas pela parte demandada. Ao revés disso, deve o
magistrado, diante da existência de fato negativo (prova diabólica),contestação da assinatura (inciso II do art. 389 do CPC) e da incidência da regra prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC, ampliar a dilação probatória, para que a parte adversa, que produziu tais documentos, desobrigue-se do ônus de comprovar a veracidade da relação afirmada, por qualquer meio de provaadmitido em Direito - em especial a provapericial - e, assim, de forma robusta, demonstre que a consumidora, de fato, contraiu a obrigação que, uma vez inadimplida, deu margem à inscrição impugnada. (TJSC, AC n. 2011.045863-8, Des. Rel. Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 12/04/2012, grifamos).
Impende consignar, ainda, a existência de provas unilateralmente diabólicas, que são aquelas difíceis ou até impossíveis de serem produzidas por uma das partes, contudo, exequíveis pela outra. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 93).
A esse respeito, Didier Jr., Braga e Oliveira (2012, p. 93) lecionam:
Quando se está diante de uma prova diabólica deste viés, insuscetível de ser produzida por aquele que deveria fazê-lo, de acordo com a lei, mas apta a ser realizada pelo outro, o ônus probatório deverá ser distribuído dinamicamente, caso a caso [...].
Há, também, casos em que a produção probatória é difícil para ambos os litigantes, sendo, assim, bilateralmente diabólica. Nesses casos, não formando o magistrado seu convencimento acerca dos fatos, não poderá manter ou inverter o ônus da prova em desfavor de uma delas, devendo, desse modo, aquela que assumiu o risco arcar com as consequências do estado de “inesclarecibilidade” apresentado pelo juiz.
Por fim, Didier Jr., Braga e Oliveira (2012, p. 94) complementam:
Para definir qual será sua regra de julgamento (ônus objetivo), cabe ao juiz verificar, ao fim da instrução, qual das partes assumiu o “risco de
inesclarecibilidade”, submetendo-se à possibilidade de uma decisão desfavorável. Assim, se o fato insusceptível de prova for constitutivo do direito do autor: a) e o autor assumiu o risco de inviabilidade probatória (“inesclarecibilidade”), o juiz, na sentença, deve aplicar a regra legal (333, CPC) do ônus da prova (regra de julgamento) e dar pela improcedência; b) mas se foi o réu que assumiu o dito risco, o juiz deve, depois da instrução e antes da sentença, inverter o ônus da prova e intimá-lo (o réu) para que se manifeste, para, só então, dar pela procedência.
Dessarte, nos casos em que a prova for bilateralmente diabólica, aplicará o magistrado, na sentença, o disposto no art. 333 do CPC, utilizando-o, assim, como regra de julgamento.
3 ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Neste capítulo será feita uma breve análise acerca do ônus probatório, levando em consideração o seu conceito, a distinção entre ônus subjetivo e objetivo, as regras gerais de distribuição da carga probatória, as teorias modernas de inversão, o poder instrutório do juiz, a modificação e inversão do ônus da prova, as convenções acerca do ônus probatório, sua inversão ope legis e ope judicis, a inversão do ônus probatório do CDC e o momento da inversão do ônus probante.
Com o escopo de executar esta tarefa, utilizaremos como principal referência a Constituição da República Federativa do Brasil e o Código de Processo Civil, bem como as contribuições teóricas de Eduardo Cambi, Eduardo J. Couture, Humberto Theodoro Júnior, Moacyr Amaral Santos, Ovídio A. Baptista da Silva, entre outros.
3.1 CONCEITO
Ônus caracteriza-se por ser a atribuição de determinada incumbência à parte, a qual, realizando o ato, terá ele revertido em seu benefício. Por conseguinte, sua não realização acarretará em consequências desfavoráveis ao próprio sujeito. Não poderão, desse modo, o juiz, a parte contrária ou qualquer outro sujeito processual determinar o seu cumprimento, uma vez que sua inobservância não constitui ilícito. (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 504).
Contudo, no tocante às obrigações e aos deveres, o mesmo não acontece, pois, nesses casos, não há a liberdade de conduta que existe em relação ao ônus, portanto, o seu descumprimento provoca a violação da norma, implicando na aplicação da respectiva sanção. (CAMBI, 2006, p. 314).
Assim, tem-se que, no ônus, as consequências desfavoráveis ao sujeito derivam da não observância pelo interessado da norma jurídica, enquanto, nos deveres, o descumprimento de uma obrigação acarreta na aplicação de uma sanção jurídica, que é imposta em razão da ilicitude da conduta.
Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, a esse respeito, lecionam:
O ônus e o dever são figuras jurídicas distintas em pelos menos dois aspectos: (i) o dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é uma conduta que a lei prescreve no interesse de outrem, enquanto que o ônus é estabelecido no interesse do próprio onerado; (ii) o descumprimento
do dever pode implicar a incidência de uma sanção, ao passo que a inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca a chance de desfrutar de uma situação melhor (2011, p. 504).
Logo, observa-se que o ônus constitui-se por ser um ato de interesse próprio do indivíduo, não uma necessidade jurídica, visto que nada pode obrigá-lo à execução daquela conduta e a sua não realização pode vir a gerar consequências desfavoráveis para aquele que se manteve inerte, bem como expectativas em relação à parte contrária, que poderá vir a se beneficiar com o não cumprimento do aludido ato.
Nesta senda, conceitua Cambi (2006, p. 315):
Ônus pode ser definido como a liberdade de realização de certos atos ou condutas previstas em uma norma jurídica, para a satisfação de um interesse próprio, não havendo sujeição ou um outro sujeito que tenha o direito de exigir a sua observância, visto que o seu não-cumprimento pode acarretar apenas consequências desfavoráveis para a pessoa beneficiada.
No entanto, ainda que a parte produza a prova, desincumbindo-se do aludido ônus, não lhe é, pois, assegurada uma consequência favorável em razão deste ato, visto que, depois de produzida, a prova deverá, ainda, passar pelo crivo do magistrado, o qual, analisando-a, verificará se esta possui força persuasiva a ponto de convencê-lo acerca das alegações feitas pela parte no processo. (CAMBI, 2006, p. 316).
A corroborar o aludido pensamento, Maninoni e Arenhart (2007, p. 265) ensinam:
A produção de prova não é um comportamento necessário para o julgamento favorável. Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Ou seja, o descumprimento desse ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário, uma vez que, como precisamente adverte Patti, uma certa margem de risco existe também para a parte que produziu a prova.
Ademais, nos casos em que não há provas de determinados fatos no processo, deverá o magistrado aplicar as regras do ônus da prova, uma vez que não pode o processo durar de maneira indefinida em busca da verdade dos fatos. Além disso, também não poderá o juiz se eximir de sentenciar pelo fato de não conseguir formar seu convencimento. Assim, deverá haver um momento em que o processo
deve findar-se e o magistrado, ainda que não haja formado o seu convencimento, sentenciar. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 263).
Por tais razões é que o ordenamento jurídico processual brasileiro fixou regras acerca da distribuição do ônus probatório.
Wambier e Talamini (2011, p. 505) ainda complementam:
Nesse sentido, as regras sobre divisão do ônus da prova funcionam como uma “tábua de salvação”, um último recurso, para o juiz decidir nos casos em que fracassarem todos os mecanismos disponíveis para a formação da convicção judicial (provas produzidas pelas partes, provas produzidas de ofício, formação de presunções mediante a aplicação das máximas da experiência etc).
Destarte, constata-se que o ônus da prova possui função precípua de nortear a atividade do magistrado, sistematizando o procedimento probatório e fornecendo-lhe regras de ônus relativas à formação da sua convicção, e, demais disso, ainda fornece regras de conduta para as partes terem prévio conhecimento acerca de sua incumbência na produção das provas. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 264).
3.2 DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO
O ônus da prova pode ser visto sob dois aspectos, o subjetivo e o objetivo.
Subjetivamente, o ônus probatório caracteriza-se como a distribuição de encargos que é feita entre os litigantes ― tendo em vista o disposto no art. 333 do CPC ―, cabendo a cada parte provar as suas alegações, com o intuito de formar o convencimento do magistrado a seu favor.
Didier Jr., Braga e Oliveira assim conceituam ônus da prova no sentido subjetivo:
[...] é uma regra dirigida às partes, de modo a orientar a sua atividade probatória, pois permite dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório destinado à construção do juízo de fato. (2012, p. 76).
