KAREN GRASSI MENDES
A (IM) POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DA REINCIDÊNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA SOMA DE PENAS
Tubarão 2018
KAREN GRASSI MENDES
A (IM) POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DA REINCIDÊNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA SOMA DE PENAS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarinacomo requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Mateus Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão 2018
Dedico este trabalho ao meu pai, que esteve presente em todos os momentos da minha vida e aos meus sobrinhos, que me fazem querer tornar o mundo num lugar melhor.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente aos meus pais, que me educaram e sempre apoiaram em todas as minhas decisões, principalmente em relação aos estudos, facilitando minha caminhada nessa longa jornada.
Aos meus amigos Emerson de Souza e Rafaela Viana dos Santos, que me acompanham desde o início da minha trajetória acadêmica, sempre acreditando no meu potencial.
Às minhas amigas e confidentes, Nathália De Pieri Bittencourt e Tuane de Souza, pela amizade e por todo o companheirismo no decorrer do ano. Obrigada por acreditarem sempre na minha capacidade.
Ao meu amigo e colega de turma, Renan Espíndola, por todo o auxílio e companheirismo durante a elaboração deste trabalho.
Agradeço meu namorado, André Luiz Lima Bressan, por toda paciência e atenção, principalmente nos momentos de insegurança. Obrigada por acreditar em mim, às vezes mais do que eu mesma. Sou muito grata por todo o carinho e confiança.
Em especial, ao professor Mateus Medeiros Nunes, meu orientador, que me auxiliou na escolha do tema e aceitou me orientar na construção deste trabalho. Obrigada por toda a assistência e pela atenção enorme, principalmente pelo incentivo e dedicação durante a confecção deste trabalho monográfico.
À minha família e a todos os meus amigos, por todo o apoio e paciência no decorrer dos longos anos de faculdade.
Aos meus colegas de trabalho, por todo aprendizado, companheirismo e parceria, facilitando a construção deste trabalho. Obrigada por sempre acreditarem em mim.
Por fim, aos meus professores por todos os ensinamentos e a todas as pessoas que, de alguma forma, contribuíram para superar todos os obstáculos ao longo dessa caminhada. Muito obrigada!
“A satisfação está no esforço e não apenas na realização final”. (Mahatma Gandhi)
RESUMO
No presente estudo, o objetivo geral é analisar a possibilidade ou não do fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal, com base no princípio da individualização da pena, bem como o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre a respectiva matéria. Para tanto, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, exemplificando os aspectos gerais da pena e os princípios basilares, em especial o princípio da individualização da pena, objetivando ao final, uma conclusão mais específica no que diz respeito ao fracionamento da reincidência após a homologação da soma de penas. O tipo de pesquisa quanto ao nível classifica-se como exploratória. Ademais, foi utilizada uma abordagem qualitativa, sendo o tipo de pesquisa quanto ao procedimento bibliográfico e documental, pois foram utilizadas doutrinas, legislação e pesquisas jurisprudenciais correlatas ao tema. Por fim, conclui-se que o atual posicionamento do Tribunal catarinense viola o princípio da individualização da pena, pois a reincidência deve ser fracionada, possibilitando, assim, a separação da posição de primário e reincidente, devendo o juiz da execução penal ficar adstrito ao conteúdo proferido na sentença penal condenatória.
Palavras-chave: Acesso à justiça. Direito Penal - (subd. geogr.). Execução. Processo penal - (subd. geogr.).
ABSTRACT
In the present study, the general objective is to analyze the possibility or not of the fractionation of recidivism in the calculations of benefits of criminal execution, based on the principle of individualization of sentence, as well as the understanding adopted by the Court of Santa Catarina on the matter. For this purpose, the deductive approach was used, exemplifying the general aspects of the sentence and the basic principles, in particular the principle of individualization of punishment, aiming at the end, a more specific conclusion regarding the fractionation of recidivism after homologation of the sum of feathers. The type of search for the level is classified as exploratory. In addition, a qualitative approach was used, being the type of research regarding the bibliographic and documentary procedure, since doctrines, legislation and jurisprudential researches related to the subject were used. Finally, it is concluded that the current position of the Court of Santa Catarina violates the principle of individualization of punishment, since recidivism should be fractioned, thus allowing separation of the position of primary and recidivist, and the judge of criminal execution should be attached to the content of the conviction.
Keywords: Access to justice. Criminal Law - (subdivision). Execution. Criminal proceedings - (subdivision).do abstract.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CPP: Código de Processo Penal Des: Desembargador
LEP: Lei de Execução Penal Min: Ministro
PAD: Prisão Albergue Domicilar Rel: Relator
RDD: Regime Diferenciado Discipliar STF: Supremo Tribunal Federal STJ: Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 12
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 15 1.3 HIPÓTESE ... 15 1.4 JUSTIFICATIVA ... 15 1.5 OBJETIVOS ... 16 1.5.1 Objetivo geral ... 16 1.5.2 Objetivos específicos ... 16 1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 17
1.7 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 18
2 ASPECTOS GERAIS DA PENA ... 19
2.1 CONCEITO ... 19
2.2 ESPÉCIES DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ... 21
2.2.1 Regime Fechado... 23
2.2.2 Regime Semiaberto ... 25
2.2.3 Regime aberto ... 28
3 LEI DE EXECUÇÃO PENAL ... 32
3.1 FINALIDADES DA EXECUÇÃO PENAL ... 32
3.2 PRINCÍPIOS ... 33
3.2.1 Princípio da individualização da pena ... 34
3.2.2 Princípio da legalidade... 36
3.2.3 Princípio da humanização da pena ... 37
3.2.4 Princípio da proporcionalidade ... 39
3.2.5 Princípio do contraditório e da ampla defesa ... 39
3.3 INCIDENTE DE SOMA DE PENAS ... 41
3.4 A REINCIDÊNCIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS NA EXECUÇÃO PENAL ... 44
4 A (IM) POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DA REINCIDÊNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA SOMA DE PENAS ... 49
4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 49
4.1.1 Análise jurisprudencial de outros Estados acerca do novo entendimento ... 50
4.2.1 A (im) possibilidade de fracionamento da reincidência após a homologação da soma de penas ... 54 CONCLUSÃO ... 57 REFERÊNCIAS ... 59
1 INTRODUÇÃO
No presente capítulo da introdução, para facilitar a compreensão do objeto deste trabalho descrever-se-á a situação problema, a fim de demonstrar o problema formulado, que será explicado no decorrer do trabalho monográfico. Em seguida, será apresentada a justificativa, onde será descrita a relevância e originalidade deste estudo. Posteriormente, serão apresentados os objetivos gerais e específicos, bem como os procedimentos metodológicos escolhidos para a realização da pesquisa efetuada. Por fim, constará como se encontra estruturada a presente monografia.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Advinda de uma época pós-ditadura, a Carta Magna assegurou a individualização da pena como alguns dos seus direitos fundamentais, erigidos à condição de cláusulas pétreas (BRASIL 1988).
Segundo Nucci (2016, p. 79), “a relação entre direito penal e a Constituição Federal é absolutamente essencial. Em primeiro lugar, há de se destacar que todos os princípios fundamentais, reguladores da ciência penal, estão inscritos explícita ou implicitamente no Texto Magno”.
Sobre a análise da personalidade do apenado perante o princípio da individualização da pena, Nucci (2016, p. 135) manifestou-se:
A personalidade de uma pessoa é o espelho fiel de sua individualidade, atributo que a torna singular, única e exclusiva em sua comunidade. Preservar a personalidade é dever do Estado Democrático de Direito, furtando-se à padronização de condutas e imposições, mormente no campo penal. Ademais, ainda que advenha condenação, com base em crime praticado, a individualização da pena - outro princípio constitucional – assegura a justa e personalista aplicação da pena.
Ao aplicar a pena ao réu, deve-se analisar todas as suas características pessoais, a fim de puni-lo de acordo com o crime praticado e sua conduta. Um dos aspectos que agravam a pena é a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (BRASIL, 1940).
Conforme Nucci (2016, p. 169) a reincidência não significa uma nova punição ao apenado pelo mesmo fato, considera-se mera recaída. Destarte, possui a intenção de valorar esse aspecto perante a individualização da pena, da mesma forma que são concedidos efeitos positivos aos bons antecedentes e à primariedade.
A Lei de Execução Penal estabelece que quando o cidadão possui condenação por mais de um crime, as penas devem ser somadas, no mesmo processo ou em processos distintos, com o intuito de determinar o regime de cumprimento (BRASIL, 1984).
Dessa forma, após uma segunda condenação com trânsito em julgado, no mesmo processo ou em processo diverso, a pena do réu reincidente será somada ou unificada ao restante da que está sendo cumprida (BRASIL, 1984).
A respeito da sentença, “o art. 387, CPP, detalha o conteúdo da sentença condenatória, que é um ato judicial que necessita de especial cuidado, mormente em virtude da necessidade de individualização da pena” (TÁVORA; ALENCAR, 2017 p. 1115).
Até o ano de 2015, a somas das penas eram acrescidas àquelas já existentes, ou seja, eram calculados de forma simples, apenas somando-se. Esse era o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
SOMA DE PENAS. DEFINIÇÃO DE NOVO REGIME. RESULTADO SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. PENA EM EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NOVA CONDENAÇÃO. CUMPRIMENTO INICIAL EM REGIME FECHADO, DE ACORDO COM A SENTENÇA. NECESSIDADE DE RESGATE SUCESSIVO DAS PENAS, INICIANDO PELO REGIME MAIS SEVERO. "Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime" (LEP, art. 111, parágrafo único). Se o resultado da soma estiver entre 4 e 8 anos de pena privativa de liberdade, deve-se fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. Entretanto, não se pode alterar a sentença transitada em julgado pelo novo crime, para o qual foi fixado o regime fechado pelo reconhecimento da reincidência e da presença de circunstâncias judiciais negativas. Dessa feita, deve a apenada cumprir a fração relativa à nova pena pelo regime mais gravoso (fechado) para, após progressão, resgatar, no regime semiaberto, cumulativamente, a fração da reprimenda restante com aquela imposta na anterior condenação. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (SANTA CATARINA, 03-12-2015a, grifo nosso) No mesmo sentido:
EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. SOMA DAS PENAS. REINCIDÊNCIA. REQUISITO OBJETIVO. QUANTUM DA REPRIMENDA A SER CUMPRIDO. 1/2 DO SOMATÓRIO. "1. É assente neste Tribunal o entendimento de que havendo várias condenações deve se proceder a soma das penas, realizando-se o cálculo do requisito objetivo exigido ao livramento condicional sobre o montante obtido (art. 84 do Código Penal). 2. In casu, sendo o paciente reincidente em crime doloso, deve ser adotado o lapso preconizado no art. 83, II, do Código Penal, impondo-se o transcurso do patamar de 1/2 (um meio) da sanção para a obtenção da liberdade clausulada, não havendo de se cogitar na aplicação concomitante do patamar de 1/3 (um terço) para a execução de pena aplicada ao tempo em que o réu ostentava a primariedade e de 1/2 (um meio) para as demais execuções" (Habeas Corpus n. 95.505, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 29.10.2009). RECURSO PROVIDO. (SANTA CATARINA, 13-01-2014a). Vale ressaltar que a primariedade e reincidência do apenado são reconhecidas na sentença, não havendo como ser alterada na fase de execução, pois fere o princípio da coisa julgada, afetando a segurança jurídica tão conquistada no decorrer do tempo.
É inconstitucional qualquer prolongamento quanto ao regime de cumprimento de pena, bem como qualquer regulamentação executória de sanção penal (NUCCI, 2012, p. 416). Ainda, conforme era pacificado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o entendimento do Desembargador Jorge Schaefer Martins era que “nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos”. (SANTA CATARINA, 04-09-2014b).
No entanto, conforme recentes entendimentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a reincidência passou a ser uma característica pessoal do apenado, devendo afetar todas as suas condenações, como se única fosse. Assim, a realização da soma de penas passou a considerar a reincidência para a aplicação nos cálculos futuros, impedindo seu fracionamento. Veja-se:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA QUANTO AS FRAÇÕES ESTABELECIDAS PARA O REQUISITO OBJETIVO. EFEITOS DA REINCIDÊNCIA QUE NÃO PODEM SER FRACIONADOS APÓS A
HOMOLOGAÇÃO DA SOMA DAS PENAS. ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO NO ÂMBITO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (SANTA CATARINA, 30/11/2017, grifo nosso)
Pode-se analisar uma divergência acerca das decisões do mesmo Tribunal, de modo que suas decisões mais recentes claramente ferem o princípio da individualização da pena. Afinal, penas de natureza distintas devem ser cumpridas sucessivamente e de modo diverso, conforme o caso concreto.
A partir desse princípio, o sistema penal brasileiro consagra, entre outros institutos, o direito à progressividade no cumprimento da pena. “Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais.” (CAPEZ, 2017, p. 386).
Assim, com base nas considerações expostas, a presente pesquisa tem por objetivo analisar disposições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da problemática, com o intuito de verificar a possível (i) legalidade do atual entendimento do Tribunal de Justiça a respeito da incidência na soma de penas com base na reincidência, aumentando por consequência o cumprimento de pena para progressão de regime, averiguando o (des) respeito perante o princípio da individualização da pena.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
É possível o fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal?
1.3 HIPÓTESE
O princípio constitucional da individualização da pena garante aos indivíduos a aplicação adequada para sua punibilidade de acordo com o caso concreto. Portanto devem-se analisar todas as circunstâncias do apenado para fazer jus ao efetivo cumprimento desse princípio, garantindo a justiça e proporcionalidade.
O incidente de soma de penas visa unificar as penas do reeducando e não tem o condão de alterar as características pessoais do condenado em cada condenação. Com isso, é possível o fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal, visando cumprir o disposto em cada sentença penal.
1.4 JUSTIFICATIVA
Em busca de um tema, a motivação para o estudo surgiu a partir de uma conversa com o orientador, na qual foi sugerida a pesquisa acerca do novo posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, bem como de outros estados, acerca da possibilidade do fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal.
Buscando jurisprudências para delimitar os entendimentos dos tribunais, foi possível perceber que pela maioria dos julgados recentes não se aplica o fracionamento. Daí porque, surgiu o interesse em pesquisar a respeito desse assunto, bem como manifestar-se contrariamente a essa nova aplicação.
É incabível cumprir pena em regime superior mais tempo do que o determinado em sentença. Evidente a violação ao artigo 5º, incisos XLVI e XLVIII da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (BRASIL, 1988)
Destarte, a Lei de Execução Penal prevê em seu artigo 185 que “haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”. (BRASIL, 1984)
Quando houver concurso de crimes em que subsista cominação de penas de mesma espécie, mas que apresentam critérios distintos para progressão de regime deverá ser analisado de forma individual, pois as circunstâncias e características do apenado não eram as mesmas quando da consumação de cada crime, devendo então ocorrer o fracionamento da reincidência.
A análise do tema parte observa a ocorrência da violação dos princípios constitucionais, uma vez que a norma deve ser interpretada de forma mais favorável ao apenado, sendo incompatível a utilização da reincidência para fins de somatório das penas.
Justamente pelo fato de inexistirem trabalhos sobre o referido tema, que o presente estudo se faz de imprescindível importância, pois analisará os recentes entendimentos através de uma nova perspectiva.
1.5 OBJETIVOS
A seguir, apresentam-se os objetivos geral e específicos da pesquisa.
1.5.1 Objetivo geral
Analisar a possibilidade ou não do fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal, com base no princípio da individualização da pena, bem como o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre a respectiva matéria.
1.5.2 Objetivos específicos
Analisar as finalidades da pena, seus regimes de cumprimento e o princípio da individualização da pena.
Estudar os principais princípios aplicados à execução penal.
Demonstrar a importância do princípio da individualização da pena no processo de aplicação da lei penal, diante do incidente de soma de penas.
Verificar a possibilidade do fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal.
Comparar o entendimento atual e anterior do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quanto ao modo de efetuar os cálculos das penas.
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O método utilizado para abordagem do tema deste trabalho monográfico é o
dedutivo, pois será analisado o entendimento geral sobre o tema, para ao final chegar a um
entendimento particular.
Quanto ao nível de profundidade, trata-se de uma pesquisa exploratória, que tem por finalidade a análise doutrinária e jurisprudencial da teoria da pena e sua finalidade, apresentando ao final a conclusão sobre a possibilidade ou não do fracionamento da reincidência nos cálculos de benefícios da execução penal, com base no princípio da individualização da pena.
Nesse sentido (LEONEL; MARCOMIM, 2015, p.12) aduzem que a pesquisa exploratória busca maior familiaridade com determinado tema, aproximando o pesquisador às especificidades do conteúdo abordado.
De outro norte, quanto à abordagem, será utilizada a pesquisa qualitativa, uma vez que no decorrer do trabalho serão desenvolvidos conceitos relacionados ao problema de pesquisa apresentado. Nas palavras de Minayo (2007 apud LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 28) “[...] a abordagem qualitativa volta-se ao significado e se aprofunda nos aspectos da realidade não visíveis, e que devem ser externalizados pelo próprio”.
Quanto ao procedimento da coleta de dados, serão realizadas as pesquisas
bibliográfica e documental, já que o material de pesquisa será baseado em livros, artigos e
jurisprudências disponíveis em meios eletrônicos já consolidados. No que tange à pesquisa documental, Motta (2002 apud LEONEL; MARCOMIM, 2015, p.17) é aquela que possui o intuito de pesquisar determinado assunto, cujo conteúdo não recebeu tratamento analítico efetivo ou adequado, diferindo então da pesquisa bibliográfica.
Os métodos de procedimento estão vinculados às etapas de aplicação das técnicas de pesquisa e caracterizam-se por apresentar um conjunto de procedimentos relacionados à coleta e registro dos dados pesquisados.
1.7 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico encontra-se dividido em cinco capítulos, tendo como primeiro capítulo a introdução.
Após as notas introdutórias, o segundo capítulo discorrerá sobre alguns aspectos gerais da pena, seu conceito, suas finalidades e as espécies de regimes de cumprimento.
No terceiro capítulo, far-se-á uma breve análise da Lei de Execução Penal, bem como será realizado um estudo relacionado a alguns princípios e a importância deles no ordenamento jurídico. Ademais, discorrer-se-á sobre o incidente de soma de penas e sobre a reincidência e suas consequências na execução penal.
No quarto capítulo, apresenta-se o estudo objeto do presente trabalho, no qual será discutido sobre a (im) possibilidade do fracionamento da reincidência após a homologação da soma de penas, com base no princípio da individualização da pena.
No quinto e último capítulo, serão apresentadas as conclusões sobre o presente trabalho.
2 ASPECTOS GERAIS DA PENA
Para discorrer sobre a(im) possibilidade do fracionamento da reincidência após a homologação da soma de penas, faz-se necessária a realização de uma abordagem sobre os aspectos gerais da pena, identificando seus princípios, sua aplicação, suas finalidades e os regimes de cumprimento previstos na legislação penal.
2.1 CONCEITO
A pena é a condição da existência jurídica do crime, que surge juntamente com o direito penal, possibilitando que o Estado exerça o direito de punir, cominando sanções ao transgressor de uma lei.
Nesse sentido Greco (2015, p. 135) aduz que a pena “é o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade”.
No entanto, segundo Tourinho Filho (2009, p.1), por mais que o Estado possua autoridade para aplicar sanções, deve utilizar as vias processuais adequadas (devido processo penal), não podendo simplesmente auto-executá-lo, garantindo então, a proteção dos cidadãos contra os abusos do Poder Público.
Sendo a liberdade uma característica fundamental do ser humano, a história da civilização demonstra que o homem se tornou perigoso para a sociedade. Assim, os grupos sociais passaram a constituir regras que resultavam na punição daqueles que as desrespeitavam, com o intuito de impedir que tais comportamentos se repetissem (GRECO, 2015, p. 15).
Todavia, nesse período primitivo a aplicação das penas não estava ligada a ideia de justiça, mas sim de vingança, aplicando-se penas cruéis e desumanas, há muito já abolidas pela constituição do Estado Democrático de Direito. Esse período ficou conhecido como Vingança Penal, dividido em: vingança divina, vingança privada e vingança pública.
Para Rosseto (2014), a vingança divina “decorreu da influência da religião sobre a cultura dos povos da antiguidade. O castigo, que expiava a ofensa ao divino, procurava aplacar a cólera dos Deuses e reconquistar-lhes a benevolência, daí os sacrifícios expiatórios”. Posteriormente surge a vingança privada, conhecida como a vingança entre os grupos, prevalecendo a lei do mais forte, na qual o próprio ofendido ou as pessoas da
comunidade vingavam-se com as “próprias mãos”, cometendo, na maioria das vezes, atos desproporcionais entre o delito praticado e a pena imposta. (MASSON, 2017, p. 75)
Com a evolução social, surge o talião, delimitando que a reação à ofensa seja na mesma proporção do ato praticado, direcionando o direito penal a uma era mais moderna. Criou-se então um sistema de composição, no qual o ofensor se livrava do castigo comprando sua liberdade (MIRABETE 2004, p. 17).
Discorrem Mirabete (2004, p. 17) e Masson (2017, p. 76) que no decorrer do tempo, com a evolução política, visando assegurar maior proteção social, principalmente ao príncipe ou soberano, sobreveio a vingança pública, ocorrendo maior intervenção do Estado, conferindo aos agentes estatais poderes para aplicarem sanções, atribuindo à pena um caráter público e retributivo.
Com o desenvolvimento da sociedade, sobretudo no âmbito público e político, amplia-se o senso humanitário, no qual as penas deixam de ser cruéis. A partir de então, as sanções são impostas de acordo com a gravidade do delito praticado, tendo como objetivo a prevenção de novos crimes e a recuperação do cidadão delinquente.
Nas palavras de Greco (2015, p. 23) “As modalidades de pena foram variando ao longo dos anos. A privação de liberdade, como pena principal em virtude de um fato criminoso, é relativamente recente”.
Sobre a evolução da pena, destaca Greco (2015, p. 24):
As penas, que eram extremamente desproporcionais aos atos praticados, passaram a ser graduadas de acordo com a gravidade do comportamento, exigindo-se, ainda, que a lei que importasse na proibição ou determinação de alguma conduta, além de clara e precisa, para que pudesse ser aplicada, deveria estar em vigor antes da sua prática. Era a adoção do exigível princípio da anterioridade da lei
Respeitando o princípio da anterioridade, agregado ao princípio da dignidade da pessoa humana, as penas corporais foram gradativamente substituídas pelas penas privativas de liberdade, de modo que, para obter justiça, as leis devem expressamente fixar as penas.
Greco (2009, p. 485) acredita que a “pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”.
No atual ordenamento jurídico brasileiro existem cinco modalidades de penas previstas no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa, quais sejam: privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988).
observada as hipóteses não admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, previstas na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVII, in verbis:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados; d) de banimento;
e) cruéis; (BRASIL, 1988)
Diante disso, com o desenvolvimento das penas, sua interpretação não deve ser vista apenas como punição. Não obstante possua o intuito de punir, serve para proteção da sociedade, seja para prevenir ou punir o ilícito praticado, atribuindo à pena imposta a proporcionalidade e utilizando como base o princípio da dignidade da pessoa humana.
2.2 ESPÉCIES DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
Com a prática do delito nasce o direito do Estado de aplicar uma sanção, tendo como propósito a retribuição do mal causado e o impedimento da reincidência do delinquente. Para isso é necessária a existência da ação penal, resultando na sentença condenatória que impõe ao acusado uma pena, analisando suas condições pessoais e a gravidade do crime cometido (CUNHA, 2016, p. 412).
O Código Penal estabelece três regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade: o fechado, o semiaberto e o aberto. O parágrafo 1º do artigo 33, § 1º assim prevê, in
verbis:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (BRASIL, 1940)
Desse modo, após proferida a sentença penal condenatória, nos casos de penas privativas de liberdade, o juiz determinará em qual regime o apenado iniciará o cumprimento, observando o artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal (BRASIL, 1984).
Além de verificar qual o regime inicial, o juiz analisará todas as circunstâncias previstas na lei, conforme dispõe o artigo 59, inciso III, do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
[...]
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. (BRASIL, 1940)
Sobre o assunto, Schmitt (2016, p. 333) exemplifica:
O Código Penal prevê as duas espécies de penas privativas de liberdade (reclusão e detenção), que encontram previsão no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada (pena em abstrato) em comparação ao bem jurídico por ele protegido.
Ademais, vale ressaltar que a vara de execuções penais não pode modificar o regime inicial de cumprimento da pena, sob pena de violação da coisa julgada, previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federativa:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (BRASIL, 1988)
A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a de detenção em regime aberto ou semiaberto, salvo caso seja necessária a transferência para regime fechado (GRECO, 2013, p. 483).
O sistema de cumprimento de pena adotado no Brasil é o progressivo, possibilitando a transferência de regimes prisionais, ou seja, se o condenado iniciar o cumprimento de sua pena em um regime mais rigoroso poderá progredir a um regime mais brando, contanto que preenchidos todos os requisitos legais. Inicialmente, se o regime de cumprimento for fechado, o apenado passará pelo regime semiaberto para só após seguir ao aberto.
Nucci (2017, p. 744) ensina que, para ocorrer a progressão de regime, devem ser preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, de modo que o objetivo está para o quantum da pena já cumprida, enquanto o subjetivo diz respeito ao merecimento ante a boa conduta do sentenciado. O objetivo da progressão é dar perspectiva e esperança ao apenado, para que este se recupere e retorne ao convívio social.
A progressão de regime está assegurada pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme o artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (BRASIL, 1940)
Presente os requisitos básicos para a progressão de regime, sendo o sistema progressivo de cumprimento de pena adotado no Brasil, discorrer-se-á sobre cada regime previsto no Código Penal, quais sejam: fechado, semiaberto e aberto.
2.2.1 Regime Fechado
O condenado à pena de reclusão superior a oito anos é encaminhado ao regime fechado, assim como o reincidente e aqueles que tiverem regredido de regime durante a execução da pena (MIRABETE, 2004).
Transitada em julgado a sentença penal condenatória e fixada a reprimenda, o condenado será encaminhado à penitenciária, ficando à disposição da administração prisional e do Poder Judiciário e cumprirá sua pena no estabelecimento prisional competente.
Conforme o artigo 33, § 1º, alínea “a” do Código Penal, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (BRASIL, 1940).
Nas palavras de Cunha(2016, p. 445):
A pena, no regime fechado, deve ser cumprida em penitenciária, alojando-se o condenado, ao menos consoante proclama a Lei de Execução Penal, em cela individual, salubre e aerada, com dormitório, aparelho sanitário e lavatório, além de área mínima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88 da LEP)
Contudo, diante da superlotação dos presídios brasileiros, a situação carcerária é uma ficção, não havendo cela individual, muito menos lugares salubres que respeitem as metragens fixadas, ocorrendo um enorme desleixo do Poder Estatal (NUCCI, 2017, p. 762).
Percebe-se que o regime fechado é um regime mais severo, caracterizado pela maior vigilância e controle dos condenados, destinando-se aos presos com maior grau de periculosidade.
O artigo 34 do Código Penal estabelece as regras para cumprimento de pena em regime fechado, in verbis:
Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (BRASIL, 1940)
Acerca do regime fechado Schmitt (2016, p. 335) ensina que o condenado, ao exercer atividade laborativa ou estudar, fará jus ao benefício da remição. Porém, não estará sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, apenas receberá remuneração mensal pelos serviços prestados.
O artigo 28 da Lei de Execução Penal caracteriza o trabalho como um dever social e condição da dignidade da pessoa humana, possuindo finalidade produtiva e educativa (BRASIL, 1984).
Segundo o inciso II do artigo 41 da Lei de Execução Penal, o trabalho é um direito do preso, tendo por consequência a remição de um dia de pena do condenado para cada três dias de trabalho (GRECO, 2013, p. 494).
Ainda, o artigo 37 da lei supracitada prevê que “A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”.
Para D’Urso (2010), o trabalho não pode ser aplicado como uma atividade obrigatória, pois seria um excesso de pena. Em suma, é dever do Estado fornecer condições adequadas de trabalho a fim de possibilitar a remição da pena do condenado.
Ademais, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVII, alínea “c”, veda a imposição de pena de trabalhos forçados a todos os cidadãos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLVII - não haverá penas: [...]
c) de trabalhos forçados; (BRASIL, 1988)
Destarte, o trabalho é totalmente opcional, possuindo o preso livre e espontânea vontade de optar por trabalhar ou não, não sendo uma obrigação imposta. Todavia, a única consequência é não ter sua pena remida, devendo cumprir a pena na sua integralidade.
Outrossim, necessária se faz uma breve abordagem sobre o regime disciplinar diferenciado (RDD), introduzido pela Lei nº 10.792/2003, possuindo um modo de cumprimento especial. Apesar de não se tratar de uma quarta espécie de regime, integra o regime fechado. As hipóteses para a aplicação desse regime estão previstas no artigo 52 da Lei de Execuções Penais:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1º- O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (BRASIL, 1984)
Esse regime é válido para presos provisórios ou condenados, podendo ser incluídos nesse rol os presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança da sociedade ou do próprio estabelecimento prisional, bem como aqueles que participarem ou estiverem envolvidos com fundações suspeitas (NUCCI, 2017, p. 767).
Nucci (2013, p. 253) acrescenta ainda que:
O regime disciplinar diferenciado somente poderá ser decretado pelo juiz da execução penal, desde que proposto, em requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa (por exemplo, o Secretário da Administração Penitenciária), ouvido previamente o membro do Ministério Público e a defesa. Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial.
A legislação não faz distinção entre os regimes de cumprimento, sendo aplicável o regime diferenciado disciplinar para todos os presos provisórios ou condenados. Importante ressaltar ainda que o RDD só é aplicado quando o fato previsto como crime doloso constituir falta grave e quando ocasionar desordem no sistema prisional ou gerar perigo à sociedade. Por conseguinte, além de o apenado começar a cumprir a pena em um regime mais severo, irá ser réu em mais uma ação penal.
2.2.2 Regime Semiaberto
O regime semiaberto é estipulado conforme o tempo de condenação, sendo imposta aos condenados à pena privativa de liberdade superior a quatro anos e inferior a oito
anos, desde que não seja reincidente, ou, se reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos, devendo ser encaminhados à colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (BRASIL, 1940).
O artigo 35 do Código Penal estipula as regras principais desse tipo de regime: Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (BRASIL, 1940) Segundo Capez (2011, p. 73), no regime semiaberto o apenado possui mais liberdade do que no regime fechado, pois possui o direito de trabalhar em local externo e retornar apenas no período noturno. Porém, existe um grande dilema quanto a esses alojamentos, pois esses estabelecimentos são raros no Brasil, sendo comum o cumprimento em cadeias públicas por falta de local adequado para o repouso noturno.
A Lei de Execuções Penais prevê, em seus artigos 91 e 92, o cumprimento da pena em colônia industrial ou estabelecimento similar e a alocação em alojamentos coletivos, observando desde logo os requisitos básicos da unidade, com a apropriada salubridade e espaçamento do ambiente, respeitando a dignidade do ser humano:
Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.
Art. 92. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a, do parágrafo único, do artigo 88, desta Lei.
Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada dos presos;
b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena. (BRASIL, 1984)
Contudo, diante da ausência de estabelecimentos adequados e a superlotação dos inadequados, muitas vezes a alternativa tem sido a determinação de permanência em regime aberto, ou até mesmo, excepcionalmente a concessão e prisão domiciliar. (CALLEGARI; PACELLI, 2016, p. 464).
Durante a fase de cumprimento da pena em regime semiaberto, o sentenciado dispõe do benefício da saída temporária do estabelecimento, desde que estejam presentes os requisitos e seja autorizada pelo Juiz da execução por ato motivado, seguidas da manifestação do Ministério Público e da administração penitenciária. (BRASIL, 1984).
Destarte, os artigos 122, 123 e 124 da Lei de Execuções Penais (BRASIL, 1984) relatam:
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.
Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
§ 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes
condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:
I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II - recolhimento à residência visitada, no período noturno;
III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. Tratando-se de um regime intermediário, de acordo com Mirabete (2004, p. 507), as saídas temporárias servem de estímulo ao preso, máxime para adquirir maior responsabilidade e manter a boa conduta, a fim de possibilitar o retorno ao convívio em sociedade.
Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desrespeitar as condições impostas quando da autorização ou ainda, não apresentar aproveitamento do curso, o benefício será automaticamente revogado. Ademais, será considerado fugitivo caso não retorne ao sistema carcerário, regredindo ao regime fechado (ESTEFAM; GONÇALVES, 2015, p. 484-485).
Vale ressaltar ainda, que a Lei nº 12.258/2010 passou a admitir o monitoramento eletrônico dos presos, por meio de tornozeleiras ou pulseiras, permitindo a saída temporária do preso sem vigilância direta. Assim dispõem os artigos 122 e 146-B da Lei de Execuções Penais (BRASIL, 1984):
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
[...]
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:
[...]
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto; [...]
Sobre o assunto, Estefam e Gonçalves (2015, p.485) ensinam que os presos serão instruídos quanto aos cuidados necessários com o equipamento eletrônico, cientes de que qualquer violação, tentativa de modificação ou danificação acarretará na regressão de regime, aplicação de advertência ou revogação da autorização de saída do sentenciado.
Percebe-se que o regime semiaberto é menos rigoroso que o fechado, oportunizando ao recluso a realização de trabalho externo (inclusive no setor privado), cursos supletivos profissionalizantes e visitação frequente aos seus familiares.
Outrossim, importante esclarecer que ao contrário do que dispõe o artigo 37 da LEP, de acordo com o STF, é desnecessário que o preso cumpra 1/6 da pena para a concessão do benefício do trabalho externo, tendo em vista que após o cumprimento desse quantum ocorrerá a progressão para o regime aberto (SALIM; AZEVEDO, 2017, p. 416-417).
No entanto, diferente do regime fechado, o exame criminológico é facultativo no regime semiaberto, conforme o artigo 8º, parágrafo único, da LEP (BRASIL, 1984):
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Evidente que a legislação brasileira preza pela inserção do recluso ao meio social, oferendo diversas regalias não permitidas no regime fechado, como a atividade laborativa e educativa fora dos estabelecimentos prisionais e sem vigilância direta, permitindo ainda que o recluso visite sua família durante a saída temporária.
2.2.3 Regime aberto
O regime aberto é imputado aos condenados não reincidentes cuja pena tenha sido igual ou inferior a quatro anos, devendo ser cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado. N este regime, o preso fica recolhido apenas no período noturno e nos dias de folga.
O artigo 33, parágrafo 1º, alínea “c” do Código Penal assim dispõe:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º. Considera-se: [...]
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (BRASIL, 1940)
Os artigos 93 e 94 da Lei de Execuções Penais estabelecem que a Casa de Albergado serve para cumprimento da pena no regime aberto e deve se situar em centro urbano, afastada dos demais estabelecimentos e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (BRASIL, 1984).
O regime aberto é uma forma de ressocializar o apenado, pois seu cumprimento é baseado na sua autodisciplina e senso de responsabilidade, de modo que permite que ele trabalhe, frequente cursos ou outras atividades autorizadas, sem qualquer vigilância, retornando no período noturno e nos dias de folga ao estabelecimento prisional, neste caso conhecido como Casa do Albergado (GRECO, 2015, p. 559).
Reale Júnior (2004, p. 29) discorre sobre os benefícios desse regime:
O regime aberto apresenta inúmeras vantagens, para o condenado, para a sociedade e para a administração. Ao condenado não retira o contato cotidiano com a vida social, não o afastando de seu trabalho, dos amigos e da família, limitando, desse modo, enormemente, a submissão à subcultura carcerária. À sociedade há o benefício de visualizar diariamente o cumprimento da pena, respondendo, assim, à necessidade de se dar efetividade à revalidação do valor ofendido pelo ato delituoso. A administração passa a ter menor custo e menor aparato, pois basta locar um imóvel e ter dois ou mais três funcionários fiscalizando e ordenando a vida diária na casa de albergado.
O regime aberto é baseado na autodisciplina e senso de responsabilidade do apenado, pois só será beneficiado com essas vantagens o condenado que cumprir todas as regras. Essas regras estão elencadas no artigo 36, parágrafos 1º e 2º do Código Penal, in
verbis:
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (BRASIL, 1940)
Portanto, ao condenar ou deferir a progressão ao regime semiaberto, é necessário arriscar e confiar no apenado, lhe dando certo crédito e acreditando que ele não irá desrespeitar as regras impostas, muito menos voltar a delinquir.
Para garantir a eficácia do ingresso do reeducando no regime aberto, além de autorização do juiz da vara de execuções penais – após cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos – é imprescindível a aceitação do programa do apenado e das condições
determinadas pelo juiz, conforme preceituam os artigos 113, 114 e 115 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), in verbis:
Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.
Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei.
Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Para Mirabete (2006, p. 257), a grande vantagem desse regime é a obrigatoriedade de o preso trabalhar, propiciando um maior entrosamento com a sociedade e o preparando para deixar a prisão definitivamente.
Ressalte-se, ainda, a possibilidade de dispensa ao trabalho e de cumprir pena em residência particular quando: o condenado maior de setenta anos, o condenado acometido e doença grave, a condenada com filho menor ou com filho portador de deficiência física ou mental e a condenada gestante (BRASIL, 1984).
Ainda, quando existir recusa por parte do condenado em cumprir os termos exigidos no regime aberto, o reeducando permanecerá em regime semiaberto até possuir condições para progressão.
Sobre o local adequado para esse regime, o artigo 95, da Lei de Execução (BRASIL, 1984) estabelece que “Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras”.
Contudo, no Brasil, inexiste casa de albergado na maioria dos municípios. Desta forma, consolidou-se a utilização do regime de prisão-albergue domiciliar (PAD), pois diante da inércia do Poder Executivo em criar essas casas, alguns juízes passaram a determinar por analogia a mesma previsão para os casos especiais, previstas no artigo 117 da LEP (NUCCI, 2017, p. 778).
Ante a ineficiência estatal, para assegurar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, as jurisprudências consolidaram-se no sentido de utilizar as PAD’s para
evitar que o condenado permaneça em regime diverso (mais gravoso) do que foi determinado na sentença, permitindo a prisão domiciliar.
A respeito do descaso do Executivo, Marcão expõe (2010, p. 184): “Em outras palavras, não é que os estabelecimentos existentes não disponibilizam vagas suficientes, como no caso dos regimes fechado e semiaberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos”.
No entanto, ainda existem divergências doutrinárias quanto ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Muitos doutrinadores concordam com o STJ, entendendo que o condenado não pode sofrer pela ineficiência estatal, assim como outros discordam, alegando ser um regime de impunidade.
3 LEI DE EXECUÇÃO PENAL
Após um breve estudo dos regimes de cumprimento de pena, é imprescindível discorrer sobre a Lei de Execução Penal, a fim de analisar suas finalidades e seus princípios basilares. Importante também estudar o incidente de soma de penas, bem como verificar as consequências da reincidência na execução penal.
3.1 FINALIDADES DA EXECUÇÃO PENAL
A execução penal é uma ciência autônoma que tem por finalidade a execução da sanção punitiva estatal. Seu propósito é reabilitar e reintegrar socialmente o apenado, aplicando a pena de forma individual.
O artigo 1º da Lei de Execução Penal explica que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984).
Nucci (2010, p. 987) ensina que é a execução penal é a “fase do processo penal, em que se faz valer o comando na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária.”.
Segundo Grinover (1987 apud NUCCI, 2010, p. 988), o desenvolvimento da execução penal se dá no âmbito administrativo e jurisdicional, por intermédio dos poderes do Judiciário e Executivo.
No entanto, existe grande divergência na doutrina quanto à natureza jurídica da execução penal. Portanto, a que predomina é a natureza jurisdicional, não descartando a grande importância da participação da atividade administrativa. (MARCÃO, 2015, p. 32-33).
Corroborando com a natureza jurídica da execução penal, o artigo 194 da LEP destaca que “O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução” (BRASIL, 1984).
Nucci (2015, p. 33) discorre acerca da finalidade da execução penal:
O título em que se funda a execução decorre da atividade jurisdicionalno processo de conhecimento, e, como qualquer outra execução forçada, a decorrente de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria só poderá ser feita pelo Poder Judiciário, o mesmo se verificando em relação a execução de decisão homologatória de transação penal. De tal conclusão segue que, também na execução penal, devem ser observados, entre outros, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da imparcialidade do juiz, da proporcionalidade, da razoabilidade e do
Todavia, apesar de ser uma ciência autônoma, está relacionada ao direito constitucional e ao direito penal, estabelecendo as garantias individuais e fixando os limites à condenação, respeitando ainda os institutos para o efetivo cumprimento da pena. Ainda, há junção com o direito processual penal, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, etc. (AVENA, 2018, p. 3-4).
Assim, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, ao receber os autos, o juiz determinará as providências necessárias para o cumprimento da pena ou da medida de segurança, respeitando a peculiaridade relacionada à pena de multa, pois, nesse caso, se houver o inadimplemento por parte do condenado dentro do prazo previsto, o juiz da condenação ou da execução poderá determinar a intimação para cumprimento imediato da obrigação (AVENA, 2018, p. 6-7).
Nas palavras de Mirabete (2004) “o sentido imanente da reinserção social, conforme o estabelecido na Lei de Execução compreende a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições favoráveis para a sua integração [...]”
Em conformidade com o disposto na Lei de Execução Penal, existe um conjunto de deveres e direitos (artigos 39 e 41 da LEP, respectivamente) que envolvem o Estado e o executado, de modo que aquele que ingressa ao meio carcerário, além de obedecer às normas estatais impostas, se subordinará também às normas de execução da pena (MARCÃO, 2013, p. 63-64).
Dessa forma, a execução penal é conhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro como direito penitenciário, pois, além dispor sobre questões relacionadas ao cárcere, estabelece medida de ressocialização do apenado.
3.2 PRINCÍPIOS
Os princípios possuem grande importância no ordenamento jurídico, pois são normas fundamentais que servem como base para criação, aplicação e interpretação das leis, principalmente no âmbito penal.
Nas palavras de Masson (2017, p. 23), “os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, e também o aplicador do Direito Penal, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos”.
Os princípios são normas genéricas que são aplicadas para solucionar o litígio, principalmente quando há conflito entre as regras. Todavia, são mais genéricos e flexíveis. Sobre o assunto Nucci (2012, p. 41) ensina que:
O ordenamento jurídico constitui um sistema lógico e corneado, imantado por princípios, cuja meta é assegurar a coerência na aplicação das normas de diversas áreas do Direito. Dentre vários significados do tempo princípio, não se pode deixar de considera-lo a causa primária de algo ou o elemento predominante na composição de um corpo. Juridicamente, o princípio é, sem dúvida, uma norma, porém de conteúdo abrangente, servindo de instrumento para a integração, interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo.
Muito embora possuam um caráter mais genérico, não afrontam os direitos e as garantias fundamentais, pois estão coligados, existindo sintonia e harmonia entre as leis e os princípios.
Nessa senda, o estudo anterior acerca das finalidades da execução penal demonstrou sua natureza jurisdicional, implicando sua sujeição aos princípios e garantias constitucionais, sendo necessário um estudo aprofundado sobre alguns princípios basilares, sendo esses: individualização e humanização da pena, legalidade, proporcionalidade e por fim, o princípio do contraditório e da ampla defesa.
3.2.1 Princípio da individualização da pena
Individualizar significa particularizar, pormenorizar, especificar, distinguir uma coisa de outra. Dessa forma, ao tratar da individualização da sanção penal, busca-se estabelecer a penalidade adequada, conforme o caso concreto, levando em conta a finalidade da pena e a pessoa do apenado, analisando suas características específicas, à luz do fato e das circunstâncias conforme o regramento cabível.
O princípio da individualização está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Carta Magna e no artigo 5º da Lei de Execução Penal, respectivamente, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens; c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos; (BRASIL, 1988)
Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. (BRASIL, 1984)
Esse princípio é reflexo da evolução do direito penal, principalmente quando se fala em caráter retributivo da pena, pois impõe limites ao Estado Juiz, de modo que devem respeitar os critérios individuais cabíveis para cada tipo de delito e para cada agente causador do dano.
Jhering (1950 apud Nucci, 2017, p. 175) discorre sobre a junção dos termos “individualizar” e “pena”:
[...] a individualização da pena é essencial para garantir a justa fixação da sanção penal, evitando-se intolerável padronização e o desgaste da uniformização de seres humanos, como se todos fossem iguais uns aos outros, em atitudes e vivências. Logicamente, todos são iguais perante a lei, mas não perante uns aos outros. Cada qual mantém a sua individualidade, desde o nascimento até a morte. Esse contorno íntimo deve ser observado pelo magistrado no momento da aplicação da pena. Para Capez, (2012 p. 388) individualizar a pena é “adaptar a sua execução às características pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua reintegração social”.
De acordo com Ferreira (1988, p. 50), o princípio da individualização da pena está vinculado na “função do Juiz consistente em escolher, depois de analisar os elementos que dizem respeito ao fato, ao agente e à vítima a pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
A individualização da pena é o instrumento que o legislativo utiliza para garantir que cada réu seja punido justamente pela infração penal cometida. No entanto, a pena não significa somente a escolha do quantum a ser aplicado, mas também, elege o regime inicial de cumprimento de pena, de forma que o legislativo constrói o tipo penal e a fixação do tempo de pena em abstrato e o judiciário aplica de forma justa, os instrumentos transformadores da pena abstrata em material (NUCCI, 2012, p. 176).
Na primeira fase da individualização, cabe ao legislador valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo direito, analisando a importância e a gravidade do delito, para então individualizar a pena conforme a infração cometida (GRECO, 2015, p. 120).
Em segundo plano, após a conclusão do julgador de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, fixará a pena base de acordo com o artigo 68 do CP, atendendo às circunstâncias judiciais; em seguida, analisará as circunstâncias agravantes e atenuantes e por fim, as causas de aumento e diminuição de pena (GRECO, 2015, p. 120).
Importante salientar, que durante a fase executória da pena também existe a individualização da pena, isto porque pode ocorrer um ajustamento ante o comportamento do preso, consistindo na sua recuperação e futura reinserção social (MIRABETE 2004, p. 60-61 apud GRECO, 2015, p. 120-121).
Desse modo, Nucci (2013) afirma que “não se pode privar o juiz do conhecimento real do desenvolvimento do sentenciado, devendo-se proporcionar, sempre, a mais adequada busca de informações a tal respeito. Cumpre-se desse modo, a individualização da pena”.
A Constituição Federal garante a individualização da pena em diversos sentidos, pois estabelece o cumprimento da pena em locais distintos, de acordo com o apenado, analisando sua idade, seu sexo e a natureza do seu delito. Ademais, para as mulheres assegura a permanência com seus filhos durante a fase da amamentação (BRASIL, 1988).
Essa distinção entre os apenados, em respeito ao princípio da individualização da pena é de suma importância, isto porque “classifica” a gravidade do delito e o perigo do preso perante a sociedade.
Em vista disso, para proteger os direitos dos presos e assegurar uma pena justa, é obrigatória a observação ao princípio da individualização da pena, tanto na fixação da pena, quanto na fase executória, garantindo aos apenados todos os seus direitos.
3.2.2 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está atrelado à ideia de previsão, assim como da expressão “que o defina”. Para um crime ser punido deve ocorrer a prática de uma conduta determinada e haver previsão legal para o delito praticado.
O artigo 5º, inciso XXXIX da Carta Magna e o artigo 1º do Código Penal preveem que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1988).
Sobre o assunto, Nucci (2012, p. 25) discorre:
[...] por mais grave que possa ser determinada conduta, trazendo resultados catastróficos à sociedade, o mais relevante, para que exista a possibilidade de punição na órbita penal, é a sua expressa previsão em algum tipo penal incriminador. Afinal, crime é a conduta descrita em tipo penal incriminador; ausente a descrição, inexistente o delito.
A doutrina faz um desdobramento deste princípio com outras duas regras: o princípio da reserva legal e o da anterioridade, de sorte que o primeiro prevê a conduta delituosa, aduzindo a existência de um crime e o segundo traz a anterioridade, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina. Destarte, além de existir o enquadramento em uma conduta ilícita, deve haver a previsão de pena e sua cominação legal, tudo anteriormente ao delito praticado (AVENA, 2018, p. 8).
