Incumbe ao juiz da execução penal decidir sobre a soma ou a unificação das penas quando da aplicação e fixação da pena, descontando o tempo que já foi cumprido pelo condenado. (BRASIL, 1984) No que tange à soma das penas, isso ocorre quando há concurso material ou concurso formal impróprio, conforme estabelecem os artigos 69 e 70, 2ª parte, do Código Penal:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. (BRASIL, 1940, grifo nosso)
A soma das penas realizada na fase de execução penal ocorre quando há condenações em processos distintos. Quando são condenações no mesmo processo, ocorre a soma dentro da própria ação penal, através das regras do concurso de crimes. O artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal assim dispõe:
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (BRASIL, 1984)
Sobre a competência, Marcão (2015, p. 93) ensina que “mesmo que as condenações sejam provenientes de vários Estados da Federação, a competência será do juízo das execuções onde o condenado se encontrar, para onde devem ser remetidas as guias de recolhimento [...]”.
Destarte, Nucci (2009, p. 523) aduz que “cabe ao juiz que controla todas as suas condenações promover a necessária somatória das penas e verificar a adequação do regime imposto, bem como dos benefícios auferidos”.
Após a prática dos delitos, a fim de delimitar o regime inicial (fechado, semiaberto ou aberto), o juiz da execução penal deverá observar os parâmetros previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso de concurso material ou concurso formal impróprio, quando os delitos resultarem em penas com natureza distintas, não é possível realizar a soma das penas, pois resultaria na prevalência de um regime sobre o outro, ferindo a individualização da pena (AVENA, 2018, p. 253).
Vale ressaltar, ainda, que a Lei de Execução Penal é inerte quanto à aplicação da reincidência para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, de sorte que o juiz deve observar a legislação, respeitando o princípio da legalidade, restringindo-se apenas na quantidade de pena que resta ao apenado.
Avena (2018, p. 256) explica que para determinar o regime de cumprimento “procede-se à soma do restante da pena que estava sendo executada com a nova pena aplicada. O resultado dessa operação deverá balizar a fixação do regime prisional [...]”.
O Tribunal de Justiça catarinense já se manifestou sobre o assunto, determinando que o “regime inicial de cumprimento da reprimenda é feito pelo resultado da soma das penas (Lei 7.210/84, art. 111), a ser concretizado ao final do plano dosimétrico pelo juiz sentenciante (Lei 7.210/84, art. 110).” (SANTA CATARINA, 13-10-2015b).
Para realizar a soma de penas, é necessário que as condenações sejam de pena privativa de liberdade e impostas em processos distintos. É incabível somar uma pena privativa de liberdade com uma restritiva de direito, sem a conversão da segunda. Esse instituto está previsto no artigo 44, parágrafos 4º e 5º, do Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
[...]
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Contudo, o artigo 118, inciso II da LEP prevê a possibilidade da execução da pena privativa de liberdade sujeitar-se à regressão de regime quando o condenado “sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111)” (BRASIL, 1984).
Nessa senda, Marcão (2015, p. 157) ensina que “sendo duas ou mais condenações submetidas à execução, o regime só será determinado após a soma das penas, não prevalecendo o regime isolado de cada uma delas”.
O autor supracitado (p. 197) discorre sobre esse incidente:
[...] se o réu vier a sofrer várias condenações com a imposição das respectivas penas no regime aberto, nada impede que em sede de execução se estabeleça regime mais rigoroso como decorrência do somatório das penas, observando que, se da operação resultar pena igual ou inferior a quatro anos, o regime será aberto; se a pena for superior a quatro anos e não exceder a oito, o regime será semiaberto, e, se for superior a oito anos, deverá começar o cumprimento em regime fechado (art. 33 do CP).
Em suma, mesmo que ocorra a soma das penas, nem sempre resultará na regressão de regime, pois o somatório está adstrito ao regime em que o executado se encontra.
Há muito está pacificado pelo Tribunal de Justiça catarinense que “quando o somatório da pena tornar incabível o regime em que o apenado se encontra, necessária se faz a mudança do regime [...]” (SANTA CATARINA, 16/07/2009)
No entanto, o referido Tribunal já tratou da impossibilidade de somar penas de naturezas distintas, “mormente quando servir para fixar o regime de cumprimento da pena em fechado, tendo em vista a vedação legal de fixação deste regime ao início do resgate da pena de detenção, além de aumentar, indevidamente, a permanência do apenado naquele regime mais gravoso.” (SANTA CATARINA, 19-05-2015c).
É possível somar a pena privativa de liberdade com uma restritiva de direito, quando há concessão da suspensão condicional da pena no primeiro caso. Também é viável somar uma restritiva de direito com outra restritiva, desde que sejam compatíveis, senão, deverão ser cumpridas de forma simultânea (CAPEZ, 2011, p. 292).
Consolidando, Masson (2009 apud GRECO 2016, p. 492) leciona:
O § 1º do art. 69 do CP revela a possibilidade de se acumular, na aplicação das penas de crimes em concurso material, uma pena restritiva de liberdade, desde que tenha sido concedido sursis, com uma restritiva de direitos. Por lógica, também será admissível a aplicação da pena restritiva de direitos quando ao agente tiver sido imposta pena privativa de liberdade, com regime aberto para seu cumprimento, eis que será possível o cumprimento simultâneo de ambos.
Capez (2012) discorre sobre a aplicação das penas:
O juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois, na própria sentença, somá-las. A aplicação conjunta viola o princípio da individualização da pena, anulando a sentença. No tocante às causas especiais de aumento de pena, autoriza-se a sua incidência sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração da sanção penal.
Assim, após o trânsito em julgado da sentença, as penas serão aplicadas pelo resultado das condenações somadas, desde logo observando as regras de fixação de regime do artigo 33 do Código Penal, executando-se sempre primeiro a pena mais grave, de acordo com o artigo 76, também do CP (MARCÃO, 2015, p. 157).
Com o resultado da soma de penas, o apenado saberá em qual regime cumprirá o restante da sua pena, assim como poderá calcular novamente quando terá direito aos seus benefícios futuros.