Flexibilização do instituto do poder familiar na aplicação da afetividade da criança

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SORAYA HORN DE ARAÚJO MATTOS

FLEXIBILIZAÇÃO DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR NA APLICAÇÃO DA AFETIVIDADE DA CRIANÇA

Tubarão, 2009

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SORAYA HORN DE ARAÚJO MATTOS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.

Tubarão, 2009

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SORAYA HORN DE ARAÚJO MATTOS

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 25 de junho de 2009.

___________________________________________ Prof. e orientador José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________ Profª. Sandra Luiza Nunes Angelo Mendonça Fileti, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________ Prof. Matheus Scremin dos Santos, Esp.

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Aos menores brasileiros, que na condição de excluídos socialmente – órfãos ou abandonados pela família biológica – e desprotegidos do exercício dos seus direitos fundamentais, almejam a inserção em ambientes familiares afetivos e estruturados.

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AGRADECIMENTOS

Nada acontece por acaso. Esta monografia é o resultado de uma caminhada de longos anos, muitos contribuíram para que eu chegasse até aqui. Ao agradecer poderei cometer injustiças, portanto agradeço a todos que me acompanharam nesta trajetória.

Em primeiro lugar agradeço a Deus, pela presença constante em nossas vidas.

Ao meu esposo Norton, por todo o amor, dedicação, companheirismo, paciência, confiança durante esta etapa, e que está além da convivência mútua, a minha eterna gratidão, te amo.

Aos meus filhos João Rodolpho e Norton, pelos seus incentivos e paciência, vocês são a razão da existência da minha vida.

Aos meus pais Djalma e Cleusa, responsáveis por eu ser o que sou, meu muito obrigada pelo carinho e amor dado.

Ao meu orientador e professor José Paulo Bittencourt Júnior, que me acompanhou nesta trajetória acadêmica e por ter aceitado o meu convite de orientação na elaboração deste trabalho com profissionalismo e dedicação.

A todo o corpo docente e aos servidores do curso de Direito da UNISUL. Aos meus colegas, aos amigos que fiz durante o curso, em especial a Amanda e a Iara que me acompanharam desde o início desta jornada.

A todos aqueles que me ajudaram de forma direta e indireta, meu muito obrigada.

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“Vós, porém, que ouvistes a história do círculo de giz. Segui o conselho dos velhos:

As coisas devem caber aos que as sabem fazer melhor.

As crianças, às mulheres de coração maternal, para que sejam bem criadas.

Os carros, aos bons condutores, para que a viagem seja boa,

E o vale, aos que o abasteçam de água, para que as colheitas sejam abundantes”. (Bertolt Brecht, O círculo de giz caucasiano, Ed. Cosac&Naify, São Paulo, 2002, p. 190).

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RESUMO

As transformações na sociedade ocidental são sentidas na família. Esta é o agente socializador da criança e responsável pela construção de sua identidade. As relações afetivas entre pais e filhos geram novos padrões no entendimento do termo família. O objetivo deste estudo é identificar a não uniformização dos julgados no cumprimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, os efeitos prejudiciais que acarretam ao seu desenvolvimento físico, psíquico e emocional, bem como a não aplicação de diretrizes invariáveis na colocação do menor em ambiente alternativo, desrespeitando, desta forma, o melhor interesse da criança e do adolescente. O método de abordagem utilizado é o dedutivo, partindo-se da legislação pátria e dos julgados, para analisar casos específicos. A técnica de pesquisa é a bibliográfica com base na doutrina, legislação e jurisprudências, com método de procedimento monográfico. Os resultados indicam que é crescente o entendimento nos Tribunais de Justiça da prioridade na continuidade da relação afetiva do menor, moldado pelo elo de amor e afeto entre pais afetivos e filhos, sobrepondo-se à ligação biológica ou interesse de um adulto. Nestes casos especiais aplica-se a flexibilização das normas legais para a proteção do interesse do menor. E, em sede de conclusão, aponta-se que a ruptura do vínculo de afetividade pode acarretar problemas irreparáveis à criança e ao adolescente, e que não há formas ou modelos a serem seguidos, mas sim uma tendência à salvaguarda e ao bem-estar psicológico de um menor.

Palavras-chave: Afeto. Direitos Fundamentais. Pátrio Poder (poder familiar). Criança.

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ABSTRACT

The transformation in the Western society are feelted in the family. This one is the socializing agent and responsible for the base of their identidy. The affective relation between parents and children generated a new pattern in the understanding of the term family. The objective of this study is to identify the non uniformization of the court decisions in meeting the fundamental rights of the child and adolescent, the harmful effects that lead to their physical, mental, and emotional development, as well as the non-implementation of guidelines invariable, in placing the minor in an alternative enviroment, disrespecting this way, the best interest of the child and the adolescent. The method of approach used was discursive, starting from the country legislation and courts, to analize specific cases. The technique of research is the bibliographic with base on doctrine, legislation, and jurisprudences, with a method of monographic procedure. The results indicate increase understanding in the Justice Courts of the continuation of the affective relationship of the minor, molded by the bond of love and affection, between affective parents and children, overlapping the biological link or interest of an adult. In these special cases the legal norms applied are more flexible for the protection of the minor interest. Therefore, upon conclusion, it suggests that the cease of the bond of affection may bring unrepairable problems to the child and adolescent, and there are no formulas or models to be followed but a tendency to saveguard the minor and their psycological well bein.

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

BGB – Bundesgesetzbuch [Código Civil Alemão] CC – Código Civil

CF – Constituição Federal. CP – Código Penal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente ONU - Organização das Nações Unidas

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...11

2 DO PÁTRIO PODER AO ATUAL PODER FAMILIAR ...13

2.1 DELINEAMENTO HISTÓRICO ...13

2.2 CONCEITOS DE PODER FAMILIAR ...18

2.3 CRÍTICAS AO TERMO PODER FAMILIAR ...20

3 ASPECTOS DESTACADOS DO PODER FAMILIAR ...22

3.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NAS RELAÇÕES DE PODER FAMILIAR...22

3.2 DEVERES NO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR E SUAS CONSEQÜÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO ...24

3.2.1 Deveres de conteúdo pessoal e patrimonial...25

3.2.2 Conseqüências do descumprimento dos deveres de conteúdo pessoal ..27

3.3 ALTERAÇÕES DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR E SEUS EFEITOS ...30

3.3.1 Modificação e suspensão do Poder Familiar...31

3.3.2 Perda ou destituição do Poder Familiar ...33

3.3.3 Extinção do Poder Familiar ...34

4 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À INDISPONIBILIDADE DO PODER FAMILIAR - SUPREMACIA DO INTERESSE DO MENOR ...36

4.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E O INTERESSE DO MENOR ...36

4.1.1 Princípio da Proteção Integral à Criança – Prioridade absoluta ...37

4.2 O PODER FAMILIAR E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE....39

4.3 AFETIVIDADE E SUA RELEVÂNCIA ...40

4.3.1 Conceito de Afetividade...42

4.3.2 Considerações sobre a psicologia do desenvolvimento...43

4.4 DIVERGÊNCIAS NA APLICABILIDADE QUANTO À AFINIDADE E AFETIVIDADE NOS PROCESSOS JUDICIAIS ...45

4.5 CRITÉRIOS ANALISADOS PARA CHEGAR À FORMA DETERMINANTE MAIS ADEQUADA NA COLOCAÇÃO DA CRIANÇA EM AMBIENTE ALTERNATIVO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS AO MENOR ...49

4.5.1 Alternativa menos prejudicial na colocação da criança ...54

4.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ACERCA DA APLICABILIDADE DA FLEXIBILIZAÇÃO DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR ...55

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5 CONCLUSÃO ...59

REFERÊNCIAS...61

ANEXOS ...67

Anexo A_ Acórdão: TJRS - Apelação Cível nº 70024573610.... ...68

Anexo B_ Acórdão: TJMG - Agravo n° 1.0707.07.130866-2/001 ...75

Anexo C_ Acórdão: TJSC - Apelação Cível nº 2006.037697-6... ...79

Anexo D_ Acórdão: TJRS - Apelação Cível nº 70028661049 ...83

Anexo E_ Acórdão: STJ – REsp 878941-DF...89

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1 INTRODUÇÃO

A família no conceito mais restrito é formada por um núcleo composto por pais e filhos, que vivem sob o Poder Familiar. Atualmente, o juízo de poder é afastado do conceito de família, dando lugar à igualdade de direitos familiares.

Hoje, a preocupação e a proteção à criança e ao adolescente é assunto internacional. O Brasil possui uma população de cerca de 190 milhões de pessoas, das quais quase 60 milhões são crianças e adolescentes, 31% da população vive em famílias pobres, mas este número para as crianças chega a 50%. “São dezenas de milhões de pessoas que possuem direitos e deveres e necessitam de condições para se desenvolverem com plenitude todo o seu potencial”.1

A flexibilização do instituto do Poder Familiar na aplicação da afetividade da criança é tema deste trabalho, uma vez que a relevância deste assunto está na colocação do menor em ambiente alternativo que tenha constituído vínculo afetivo, diverso de seu lar biológico. O reconhecimento da sua característica de ser humano em desenvolvimento, como sujeito de direito e com prioridade absoluta são garantias previstas por nossas legislações pátrias.

A não flexibilização das normas fere o princípio da dignidade humana do menor e ainda, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente quando desconsideradas as relações afetivas. Desta maneira, torna-se necessária a discussão do melhor interesse da criança diante dos possíveis prejuízos que não venham a ser ponderados perante o interesse dos adultos.

No entanto, nem sempre estes princípios são aplicados. Os problemas sociais resultantes da tomada de decisões contrárias ao interesse do menor só diminuirão com a atuação completa da sociedade civil e do Estado em prol da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Desta forma, o objetivo central deste trabalho na área da infância e juventude está em demonstrar por meio dos julgados a não uniformização das decisões com o não cumprimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente e analisar diretrizes na colocação do menor em ambiente que receba segurança, carinho e afeto, com a efetivação do seu direito.

1

BRASIL, UNICEF. Nossas Prioridades: Infância e adolescência no Brasil. Disponível em: < http://unicef.org.br/ >. Acesso em: 17 maio 2009.

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O método de abordagem utilizado no trabalho é o dedutivo, que no entendimento de Leonel e Motta “parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular”.2 Assim, analisar o problema, o problema de forma particular, ou seja, a colocação do menor em um lar que o vínculo afetivo esteja consolidado.

A técnica de pesquisa é a bibliográfica com base na doutrina, legislação e jurisprudências. Já o método de procedimento utilizado é o monográfico, que “estuda em profundidade, determinado fato sob todos os seus aspectos”3, pois procura exaurir as controvérsias apresentadas sobre o tema, bem como a possibilidade/necessidade de aplicação pelo Poder Judiciário da flexibilização do instituto do Poder Familiar no seu aspecto da afetividade.

Para tanto, o estudo realizado apresenta-se estruturado em três capítulos. No capítulo inicial é abordado o histórico, conceitos e críticas ao termo poder familiar.

Posteriormente, a intervenção do Estado nas relações familiares do Poder Familiar e os deveres dos pais com suas conseqüências pelo descumprimento.

Por fim, a flexibilização das normas, em casos específicos, para a aplicação da proteção do interesse do menor em que incide a concretização dos vínculos afetivos.

2

LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e Pesquisa: livro didático. 2. ed. rev. atual. Palhoça: UnisulVirtual, 2007, p. 66.

3

MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 48.

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2 DO PÁTRIO PODER AO ATUAL PODER FAMILIAR

Para que se possa compreender de forma mais ampla o tema Flexibilização do instituto do poder familiar na aplicação da afetividade da criança, faz-se necessário primeiramente abordar o delineamento histórico do instituto Poder Familiar, o seu conceito e apreciar algumas críticas ao termo poder familiar.

2.1 DELINEAMENTO HISTÓRICO

No intuito de discorrer sobre os aspectos gerais do instituto chamado, atualmente, de Poder Familiar, ao recorrer a Fustel de Coulanges1, em seu livro “Cidade Antiga”, têm-se uma abordagem ao tema família e suas atribuições na sociedade. A renúncia ao culto doméstico dava-se em função da emancipação do filho, deixando de participar e fazer jus a sua antiga ascendência, desta maneira formando uma nova família.

Neste período, o poder pátrio era exercido com violência e possuía caráter possessório. Os laços de irmandade, no Direito primitivo, não eram pelo nascimento, mas imperava o culto. Coulanges tece comentários ao poder do pai sobre o filho, poder de venda e de morte. Com a propriedade do filho, a autoridade patriarcal se manifestava nestes exemplos e era regida pela religião. A religião doméstica cabia à autoridade primeira, em cada casa estava acima do próprio pai, o deus, que era chamado pelos gregos de senhor do fogo doméstico e para os latinos nomeados de Lar familiae Pater .2

Monteiro leciona sobre o Poder Familiar, o antigo instituto chamado Pátrio Poder. Primitivamente, no Direito Romano, tinha-se em vista o interesse do chefe de família. A autoridade do pai se manifestava tanto nos poderes de ordem pessoal

1

RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Comentários à cidade antiga de Fustel de Coulanges. Disponível em : < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1003>. Acesso em: 17 mar. 2009.

2

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Tradução de Edson Bini. 3. ed. São Paulo: Edipro, 2001, p. 75.

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quanto nos de ordem patrimonial. No terreno pessoal classificou como “uma tirania, a tirania do pai sobre o filho”.3

O poder do pai era baseado no princípio do culto doméstico, o filho nascido do concubinato, nesta época, não estava subordinado a autoridade do pai, visto que entre eles não existia a relação de religiosidade. O pai possuía o poder de rejeitar a criança no momento de seu nascimento, “repudiar a mulher em caso de esterilidade; ceder a filha e o filho em casamento; emancipar; adotar; designar ao morrer, um tutor para a mulher e os filhos”. A justiça para a família era realizada no lar, pois o juiz era o próprio pai, não cabiam interferências externas.4

O pai romano não possuía limites, “não apenas conduzia a religião, como todo o grupo familiar, que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. Sua autoridade era fundamental [...]”5 para a continuidade do grupo como célula do Estado.

No antigo Direito luso-brasileiro a maioridade não cessava o poder do patriarca sobre o filho, o pátrio poder extinguia-se com a morte do pai ou do filho e também pelo:

banimento; pelo casamento do filho; pela emancipação; pelo exercício de cargos públicos se o filho fosse maior de 21 anos de idade; pela colação de grau acadêmico; pela entrada do pai ou do filho em religião aprovada; por ato do pai que abandonasse o filho ou o tratasse com crueldade ou o induzisse a maus costumes; pela investidora de ordens sacras maiores; se o pai expusesse o filho; e por sentença passada em julgado nos casos em que o pai era compelido a emancipar o filho.6

Na Idade Média começou uma versão mitigada de autoridade paterna, confrontada com a noção romana de pátrio poder. De qualquer maneira, esta autoridade mesmo abrandada, se estendeu até a Idade Moderna, o patriarcalismo chegou a nós pelo Direito Português. Em nossa história ficou marcado pelos senhores de engenho e barões do café.7

Com o passar dos tempos, esse direito enraizado nos costumes foi sofrendo modificações, perdeu as suas forças e passou para o sistema social. O

3

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 346.

4

VERONESE, Josiane Rose Petry et. al. Poder familiar e tutela: À Luz do Novo Código Civil do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 16.

5

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 295.

6

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 25.

7

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direito sobre a vida não foi mais reconhecido. Os laços de sangue começaram a prevalecer, sendo reconhecidos pelo Direito o parentesco por nascimento.8

O antigo sistema das Ordenações Filipinas9 tornava-se insatisfatório. Em 1831 veio a Resolução de 31 de outubro, combinada com a Lei de 22.09.1828, que fixava em 21 anos a maioridade e como efeito a emancipação.10

Na República, com o Decreto de 24 de janeiro de 1890 de autoria de Ruy Barbosa, em seu artigo 94, conferia à viúva, enquanto permanecesse a este estado, o direito de desempenhar o pátrio poder.11

O Código Civilde 1916, em seu artigo 380 dispunha que:

durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962).

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962). 12

Desse modo, já era reconhecida a participação da mulher na sociedade conjugal, todavia “não se inferia qualquer superioridade. Mesmo porque, a mulher casada estava na condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos familiares”13 conforme apresentava o mesmo instituto em seu artigo 240.14

Com efeito, dispunha o artigo 37915 que “os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. Aos filhos não reconhecidos não se falava em autoridade paterna, ficavam sob o pátrio poder da mãe, de acordo com ditames do artigo 38316, in verbis: “O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se,

8

VERONESE, 2005, p. 16.

9

*As Ordenações Filipinas eram uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português. E como não poderia deixar de ser, foram forjadas em tom patriarcalista e patrimonialista. Cf. RODRIGUES, Renata de Lima. As tendências do Direito Civil brasileiro na pós-modernidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 655, 23 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6617>. Acesso em: 28 mar. 2009.

10

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 142-143.

11

Ibid., p. 144.

12

BRASIL. Lei Federal nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Institui o Código Civil de 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm >. Acesso em: 29 mar. 2009.

13

COMEL, 2003, p. 27.

14

Art. 240 - A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916, loc. cit.

15

BRASIL. Lei Federal nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916, loc. cit.

16

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porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”.

Atualmente, os pais possuem deveres em relação aos filhos. O Estado lhes outorga direitos para cumprir com obrigações diante de seus descendentes e por esse é fiscalizado. Ao descumpri-las, ensejará represálias por parte do Estado, no sentido de suspender ou retirar o Poder Familiar dos violadores.17

Outra modificação de relevância, segundo Monteiro18, foi a igualdade do exercício do Poder Familiar entre mãe e pai, princípio constitucional regido pelos artigos 5º, inciso I19 e 226, parágrafo 5º20 da nossa Carta Magna, devidamente adotado pelo novo Código Civil em seu artigo 1.631.21

A Constituição Federal “conduziu à construção de um novo modelo jurídico de família, atingindo de modo incisivo não somente as relações entre pais e filhos, como também todo o ordenamento legal referente ao tema”22, até o momento baseado na autoridade patriarcal, consagrando o princípio da igualdade na família23 e o do respeito a dignidade da pessoa humana24 como fundamento do Estado.

Por seu turno, o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, acentuou: 17 VERONESE, 2005, p. 16. 18 MONTEIRO, 2007, p. 347. 19

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 mar. 2009.

20

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, loc. cit.

21

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 18 mar. 2009.

22

COMEL, 2003, p. 40-41.

23

* Princípio da Igualdade na Família - engloba alguns princípios, tais como: Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges, Princípio da Igualdade Jurídica de todos os Filhos, Princípio do Pluralismo Familiar, entre outros. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 23. ed., rev., atual., de acordo com a Reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27.

24

* Princípio do Respeito da Dignidade da Pessoa Humana - (CF, art. 1º, III), que constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227). Garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 23. ed., rev., atual., de acordo com a Reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 23,27.

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o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.(grifo nosso). 25

O ECA entrou em vigor dois anos após a vigência da Constituição Federal, trazendo a antiga expressão pátrio poder, “já a luz do princípio da igualdade entre o homem e a mulher e também da igualdade dos filhos”. Entretanto, continuava uma lacuna, a da legislação civil à época, Código Civil de 1916, a qual foi elaborada no modelo da família patriarcal, praticamente inaplicável diante da Constituição Federal. Mesmo assim, a doutrina já se firmava no sentido de que o “pátrio poder não era mais o mesmo”.26

Com a publicação da Lei nº 10.406/200227, o instituto foi inovado na sua terminologia, passando a ser chamado de Poder Familiar, contudo “não importou modificação profunda no referido Instituto” no que diz respeito à correspondência entre poder e responsabilidade, marcado modernamente por obrigações e responsabilidades derivado da necessidade de proteção dos filhos. Ao contrário do anterior, o Código de 2002 instituiu expressamente a responsabilidade objetiva dos pais (artigo28 933), pois a responsabilidade civil destes, no Código de 1916, era presumida, deduzida do dever de vigilância.29

Reportando-se ao Código Civil, em seu artigo 5º, extingue-se o Poder Familiar ao indicar o fim da incapacidade por idade ou circunstância, assim o direito pátrio é regulado:

a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

25

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069Compilado.htm >. Acesso em: 29 mar. 2009.

26

COMEL, 2003, p. 46-48.

27

28

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

29

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Direito de Família. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 422.

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V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (grifo nosso). 30

Os filhos, enquanto não atingirem a maioridade, seja por tempo ou por meio antecipatório, estão sujeitos ao Poder Familiar. “Não obstante o “pátrio poder” do Código anterior passar a denominar-se “poder familiar” pelo novo Código, esse fato por si só, não alterou a natureza do instituto, que continua a reger as relações entre pai e filhos”.31

2.2 CONCEITOS DE PODER FAMILIAR

Consoante os ensinamentos de Miranda, Pátrio Poder é o conjunto de direitos que a lei concede ao pai, ou à mãe, sobre a pessoa e bens do filho, até a maioridade, ou emancipação desse, e de deveres em relação ao filho. 32

Em substituição ao vocábulo pátrio poder, utilizado pelo Código Civil de 1916, a denominação poder familiar foi ostentada pelo novo Código em conformidade com a evolução das relações familiares, o qual transferiu o poder absoluto do pai para o poder conjunto dos pais, diante do dever de zelarem pelo bem estar dos filhos.33

Corroborando, Pereira assevera sobre as reais nuances descritas pela expressão pátrio poder e a sua alteração para poder familiar, ocorrida com o advento do Código Civil de 2002, e ressalta que não houve modificação profunda no instituto, “cujos contornos já se delineavam, conforme anterior observância entre poder e responsabilidade”.34

Já, Monteiro conceitua o Poder Familiar “como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”.35

30

31

LUZ, Valdemar P. da. Comentários ao código civil: Direito de família. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 178.

32

MIRANDA, 2000, p. 144.

33

AMPARO, Adriana Brandini do; AMPARO, Luiz Ferreira do Amparo. O poder familiar e sua extinção. Revista Uniara, n.15, 2004. Disponível em: <

http://www.uniara.com.br/revistauniara/pdf/15/rev15completa_03.pdf >. Acesso em: 21 mar. 2009.

34

PEREIRA, 2007, p. 422-423.

35

(20)

Diniz faz uma composição e nos apresenta a síntese do pensamento de doutrinadores ao instituto Poder Familiar, sendo definido como:

um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. 36

Para Comel37, expressar o sentido do Poder Familiar com “atualidade, amplitude e completude, necessário se faz elencar separadamente os elementos essenciais que o compõem”, conforme segue:

a) o Poder Familiar é uma função, um encargo de atender ao filho, assegurando-lhe todos os seus direitos como pessoa, na sua condição de desenvolvimento. Consiste em deveres dos pais com seus filhos, conforme reconhecido no artigo 22938 da Constituição Federal;

b) inclui-se como elemento, “os direitos outorgados aos pais como instrumento para que possam cumprir com o referido dever”. Aos detentores da função, este dever, é reconhecido com prerrogativas para exercê-lo;

c) o terceiro elemento: a igualdade de condições atribuída ao pai e à mãe, tanto na titularidade quanto no exercício de cumprir com a função;

d) o quarto ponto é o interesse do filho, a função será desempenhada em defesa dos seus interesses, pois é quem necessita de proteção, diante da pouca experiência e maturidade;

e) como quinto elemento, “é de considerar que o poder familiar tem num dos pólos todo e qualquer filho menor de idade e não-emancipado”. É inadmissível a discriminação à origem da filiação, tanto nos termos na nossa Constituição Federal como no artigo 1.63039 do Código Civil; f) e, por fim, como sexto elemento, o dever do filho, “correlato ao direito

dos pais, de obediência às orientações e determinações paternas, sob pena de não se realizarem as funções do poder familiar”. O filho deve 36 DINIZ, 2008, p. 537. 37 COMEL, 2003, p. 66-69. 38

Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, loc. cit.

39

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

(21)

obediência e respeito aos pais, titulares do poder familiar, para que estes possam exercer o encargo de tal responsabilidade e complexidade.

2.3 CRÍTICAS AO TERMO PODER FAMILIAR

Com as transformações que o Direito tem passado, a censura à denominação pátrio poder não é atual. Segundo Pereira, “a idéia predominante é que a potestas40 deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, visando protegê-lo e não beneficiar quem o exerce. A doutrina, há muito, aconselhava a mudança da designação de “pátrio poder” para “pátrio dever””.41 Com o exercício da igualdade jurídica dos cônjuges, Pereira ainda observou que não faltou quem opinasse por uma nomenclatura mais adequada ao instituto, como “poder parental” de Cunha Gonçalves, “autoridade parental” de elterliche Gewalt do BGB42, ou “poder dever” por Messineo, caracterizadas pelo deslocamento conceitual.43

Com a nova terminologia implantada pelo Código Civil, no que diz respeito ao Pátrio Poder, este não abdicou da sua natureza de poder do instituto, caracterizado por obrigações e responsabilidades aos filhos.44

No sentido contrário, Santos Neto defende a expressão pátrio poder por ser aceita universalmente, inexistindo motivos claros para a troca de nomenclatura já consagrada pela tradição do Direito, e que serve para distinguir o instituto de forma suficiente e límpida. A palavra poder serve para demonstrar a obediência dos filhos em relação aos pais, o qual é um pressuposto do exercício da função educativa e protetiva dos pais.45

40

* POTESTAS geralmente significa um poder ou faculdade de qualquer tipo pelo qual nós fazemos qualquer coisa. Disponível em: < http://www.novaroma.org/nr/PT:Potestas >. Acesso em: 29 mar. de 2009.

41

PEREIRA, 2007, p. 420.

42

* BGB – Bundesgesetzbuch [Código Civil Alemão]. Cf. PICKBRENNER, Minka B. Termos compostos em língua alemã: uma contribuição para o ensino de leitura instrumental em Direito. 2006. 266 f. Dissertação de mestrado. UFRGS-Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em: < http://www6.ufrgs.br/termisul/biblioteca/PickbrennerDISSERTA.pdf >. Acesso em: 29 mar. de 2009.

43

PEREIRA, op. cit., p. 422.

44

Ibid., p. 423.

45

(22)

Lobo argumenta que “o conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus46, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro”. Defende o termo parental, pois enfatiza a relação de parentesco existente entre pais e filhos e no grupo familiar. O Poder Familiar distanciou-se da sua função inicial, ou seja, voltada ao exercício do poder sobre os filhos para transformar-se em deveres. Lobo não concorda com a nova terminologia, pois entende que esta mantém a ostentação do poder, todavia prefere poder familiar a pátrio poder.47

Embora adotado pelo legislador, Comel defende a corrente contrária. Entende que o termo poder “é inadequado por não expressar a real espécie de relação que a lei pretende seja estabelecida entre eles e os filhos menores” e a expressão familiar subentende que o poder não é propriamente dos pais, senão da família, incluídos nesta função os avós e até os irmãos. Ressalta que a palavra familiar não faz relação de igualdade entre pai e mãe, “nem mesmo se considerada em sentido estrito”.48

46

* Múnus: do Lat. munus, cargo público, s. m., emprego; funções obrigatórias; cargo; obrigação; encargo. Cf. DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <

http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx >. Acesso em: 24 mar. 2009.

47

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 21 mar. 2009.

48

(23)

3 ASPECTOS DESTACADOS DO PODER FAMILIAR

As mudanças sofridas nas relações familiares, no mundo ocidental, foram sentidas no conteúdo do Poder Familiar. Atualmente, o instituto converteu-se em múnus, encargo concebido legalmente a alguém, caracterizando-se com menos poder e mais dever.1

3.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NAS RELAÇÕES DE PODER FAMILIAR

As transformações socioeconômicas em nosso país, nos últimos tempos, com obrigação às pessoas de um modo de produção e consumo industrial adicionadas às aglomerações nos grandes centros ocasionadas pelo êxodo rural, ocasionaram problemas sociais e econômicos, v.g., desemprego, filhos não desejados, drogas, alcoolismo, que passaram a fazer parte do cotidiano da população, completamente desassistida pelo Estado. 2

As leis do nosso ordenamento jurídico estão a revelar o interesse crescente do Estado na proteção à família.3

O Direito de Família trata de relações tão complexas entre as pessoas que se torna quase impossível a sua redução em puras normas. Estas normas se tornam menos positivistas quando se discorre sobre o papel jurídico do Afeto nas relações de família, para alguns casos a mera formalidade do vínculo jurídico é insuficiente, reconhecendo o afeto como função essencial no contexto familiar.4

Consta na Declaração Universal dos Direitos da Criança que ela necessita de “amor e compreensão” e que “criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente

1

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 04 abr. 2009.

2

VERONESE, Josiane Rose Petry et. al. Poder familiar e tutela: À Luz do Novo Código Civil do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 58.

3

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 10.

4

(24)

de afeto e de segurança moral e material”.5 É oportuno destacar que a Declaração reconhece a prioridade dos pais em cuidar de seus filhos.

Atualmente, percebe-se a intervenção do Estado nas relações da família, em especial nas paterno-filiais, com o que se passa a “admitir uma ingerência na intimidade doméstica, necessária ao processo de politização da família, especialmente em relação ao governo dela.” Outro enfoque que justifica esta ingerência é o fato do Direito ter adotado a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente com a Constituição Federal de 1988, visto que adotou de forma expressa a proteção integral, “e com ela o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente”.6 Como regra geral, dispõe o artigo 2277, caput, da CF, “o dever da família, da sociedade e do Estado” para assegurar os direitos da criança e do adolescente e nesta ótica, reafirmada no ECA em seu artigo 4º.8

Ao Estado, Poder Público, cumpre a fiscalização complementar do exercício do Poder Familiar, desta forma, este “vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o poder familiar”, v.g., extrai-se do artigo 1.631, parágrafo único do Código Civil: “Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”. Numa análise superficial, “o poder familiar é encarado como complexo de deveres, ou melhor, como direito concedido aos pais para cumprirem um dever”, deixou de ser direito em favor dos pais, transformando-se num singelo dever de proteção e direção. Aos genitores cabe zelar pelo desenvolvimento e formação do filho, com o escopo de torná-lo útil a si, à família e a sociedade. 9

Outra situação de interferência do Estado ocorre da indefinição consensual da companhia e guarda do menor, perante o fato de os genitores

5

A DECLARAÇÃO Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Princípio 6. Disponível em: < http://www.ish.org.br/serpaz/declaracaodireitoscriancas.htm>. Acesso em: 11 abr. 2009.

6

COMEL, 2003, p. 90-92.

7

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009.

8

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069Compilado.htm >. Acesso em: 10 abr. 2009.

9

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 347.

(25)

encontrarem-se separados, o juiz deverá “apurar qual deles tem as melhores condições para exercê-la, nos planos moral, educacional e afetivo, levando, ainda, em consideração a afinidade existente entre o genitor e os menores (Cód. Civil de 2002, art 1.58510 c/c o art. 1.58411, caput e parágrafo único)”.12

O artigo 1.51313 do CC estabelece que: “é defeso a qualquer pessoa, de Direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. No entanto, a função do Estado assume destaque em especial quando os direitos das crianças assumem o status constitucional de prioridade absoluta. Assim, o Estado atua na política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, com parceria da sociedade.14

3.2 DEVERES NO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR E SUAS CONSEQÜÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO

Extrai-se da Constituição Federal, em seu artigo 22715, um conjunto mínimo de deveres atribuídos à família em benefício do filho enquanto sujeito ao Poder Familiar. São deveres jurídicos que correspondem a direitos dos filhos.

O Poder Familiar “é um conjunto de regras conglobando direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados”.16

10

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 10 abr. 2009.

11

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

12

MONTEIRO, 2007, p. 351.

13

14

COMEL, 2003, p. 93-94.

15

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, loc. cit.

16

(26)

3.2.1 Deveres de conteúdo pessoal e patrimonial

Salientam-se duas categorias de relações que envolvem o poder familiar, que são as seguintes:

a) as relações pessoais - são os deveres e direitos estabelecidos entre os pais e os filhos menores e não emancipados, e;

b) as relações patrimoniais - caracterizando-se nos direitos dos pais quanto aos bens dos filhos.17

Com referência à primeira, as relações pessoais, que se estabelecem entre pais e os filhos menores e não emancipados, está disposta no artigo 1.63418 do Código Civil.

Já, na esfera patrimonial, regulada no artigo 1.68919 do Código Civil, expressa que “o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”.20 Diante do exposto, “os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e o direito de usufruto”21, diferentemente do que ocorria no Direito Romano, uma vez que o filho nada tinha de seu.

No que concerne à administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade, regulado no inciso II do artigo supracitado, consiste na prática de “atos idôneos à conservação e incremento desse patrimônio, podendo celebrar contratos, como o de locação de imóveis”, entre outros. Contudo, não podem cometer atos que

17

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Nelpa, 2006, p. 212-213.

18

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que suprindo-lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

19

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

20

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Direito de Família. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 431-432.

21

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 368.

(27)

diminuam o patrimônio do menor, tais como dispor de imóvel que pertença a este, contrair obrigações que ultrapassem os limites da simples administração.22

Entendida a simples administração como “a prática dos atos concernentes à boa conservação e exploração dos bens, pagamento de imposto, defesa judicial, locação de imóveis [...]”.23

Quanto aos bens, “a regra geral é que, enquanto menor, os bens do filho são administrados pelos pais (art. 1.689, II, CC). Os poderes de administração não envolvem, porém, a disposição”. O parágrafo 2º do artigo 1.73324, determina a “possibilidade de o instituidor de herança ou legado a um menor nomear-lhe um curador especial para os bens deixados”.25

A respeito do usufruto, a redação do artigo 1.68926 inciso I versa sobre o tema, de onde se extrai a incumbência aos pais do usufruto dos bens dos filhos, “as rendas dos bens dos filhos menores [...], como uma compensação dos encargos decorrentes de sua criação. Trata-se de usufruto legal [...]”, sem a necessidade de prestação de contas e de caução, prevista no artigo 1.40027 do CC, pois a produção de renda decorrente dos bens do filho não interessa a este, e sim ao pais, pois são seus administradores.28

Reforçando este entendimento, o usufruto dos bens dos filhos é “inerente ao exercício do poder familiar, aos pais pertencem as rendas produzidas pelo patrimônio dos filhos.” Por mandato legal, o administrador faz seus estes rendimentos para compensação das despesas de criação e educação dos filhos.29

No entanto, pode haver usufruto sem administração e administração sem usufruto, contrariando a regra geral acima disposta.

22

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed., rev., atual., de acordo com a Reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 545.

23

GONÇALVES, 2007, p. 369.

24

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

25

PEREIRA, 2007, p. 432.

26

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

27

Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber,

determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

28

GONÇALVES, op. cit., p. 370.

29

(28)

Quando houver colisão dos interesses do filho e os dos pais, o juiz deverá nomear curador especial, o qual “administrará os bens subtraídos à administração paterna”.30

3.2.2 Conseqüências do descumprimento dos deveres de conteúdo pessoal

Deveras importante mencionar, que o descumprimento dos deveres de conteúdo pessoal do Poder Familiar pode acarretar conseqüências de caráter penal, civil e administrativa.

Na área penal, o Código Penal dispõe sobre os crimes contra a família, nos artigos seguintes:

Artigo 244 trata sobre crime de abandono material, in verbis:

deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (grifo nosso). 31

O abandono material é caracterizado no descumprimento do dever de prover a subsistência do sujeito passivo, sem justa causa.32 “O tipo subjetivo do crime é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das condutas do tipo penal”.33

No artigo 245, do mesmo código, “refere-se ao crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea, e abarca no mesmo dispositivo o abandono material e moral, cujo inteiro teor é o seguinte:”34

entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

30

RODRIGUES, 2004, p. 368.

31

BRASIL. Decreto-lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm >. Acesso em: 4 abr. 2009.

32

RODRIGUES, op. cit., p. 361.

33

COMEL, 2003, p. 132.

34

(29)

§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.35

O descumprimento do dever de assistir ou de criar e educar o filho são caracterizados neste artigo. Qualquer dos pais é o sujeito ativo, e a “conduta típica é entregar, quer dizer, passar às mãos ou cuidado de terceiro, não idôneo, com quem o filho fica moral ou materialmente em perigo”. O elemento subjetivo é o dolo e a culpa, pois comete crime aquele que deveria saber que com a conduta o filho corre perigo.36

Nos ditames do artigo 246 do CP, está exteriorizado sobre o abandono intelectual, nos seguintes termos:

deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.37

Nesta feita, a hipótese é de crime omissivo, na medida em que descumpre o dever do Poder Familiar, o filho deixa de receber a instrução primária em idade escolar. O elemento subjetivo é o dolo, inexistindo-o se houver justa causa v.g., quando da inexistência de escola.38

Dispõe, ainda, na área penal, o crime de abandono moral, que estabelece o artigo 247 do Código Penal, de onde se extrai:

permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;

II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.39

Notadamente, o intuito é preservar a formação moral, a personalidade e integridade psíquica do menor. O “sujeito ativo, além dos pais, incluem-se todos os que exerçam poder, autoridade, ou tenham responsabilidade de vigilância ou guarda sobre o sujeito passivo”, o qual é o menor. A omissão dolosa no cumprimento dos deveres de assistir e educar o menor caracteriza o elemento subjetivo.

Por fim, no que tange à área penal, o crime de abandono de incapaz previsto no artigo 133 do CP e o crime de exposição ou abandono de

35

BRASIL. Decreto-lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, loc. cit.

36

COMEL, 2003, p. 132.

37

38

COMEL, op. cit., p. 133.

39

(30)

nascido, disposto no artigo 134 do mesmo instituto penal, também fazem parte das penalidades impostas a quem não cumpre o comando legal do Poder Familiar, respectivamente, in verbis:

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenção, de seis meses a três anos.

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.40

Nesse sentido, para o artigo 133 supracitado, o titular do Poder Familiar é o sujeito ativo, entre outros, que ostentam autoridade sobre o menor. Somente pode ser praticado por determinadas pessoas, sendo caracterizado como crime próprio. “O elemento anímico do crime é o dolo, o dolo direto, de perigo, exigindo-se para a configuração da hipótese que tenha havido prejuízo concreto, efetivo, não presumido”.

No que concerne o artigo 134, expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria, se sujeita a norma os pais, tanto em conjunto quanto individual. O crime se consuma a partir do momento que o menor fica exposto ao “perigo de vida ou saúde por ser deixada a si mesma, exigindo-se, também, que haja perigo concreto”.41

Outro ponto, de suma importância, é quanto à natureza civil, ao descumprimento dos deveres paternos.

Como regra geral, na esfera do direito civil, há a suspensão do Poder Familiar com o inadimplemento dos deveres dos pais, disposto no artigo 1.63742 do CC. Existe ainda, a perda do Poder Familiar nas hipóteses do artigo 1.63843 do CC. O não cumprimento da prestação de alimento, seja total ou de modo insuficiente, enseja o direito de ajuizar ação de alimentos, regulado na Lei 5.478/68. No artigo

40

41

COMEL, 2003, p. 134-135.

42

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

43

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

(31)

12944, caput, do ECA, há a previsão de medidas “que serão impostas sempre que os direitos reconhecidos à criança e ao adolescente forem violados por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável”. Outra medida para proteção ao menor, prevista no artigo 13045 do ECA, é o afastamento do lar o pai agressor quando se verifica “maus-tratos,opressão ou abuso sexual imposto ao filho”, de forma liminar, ressalta-se que é motivo de perda do Poder Familiar, conforme dispões o artigo 1.63846, inciso III.47

Já, a infração de natureza administrativa destina-se a casos de menor gravidade, rege o artigo 249 do ECA:

descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (grifo nosso).48

O tipo prevê mais de uma conduta típica, na primeira, “descumprir obrigações do poder familiar, tutela ou guarda” o sujeito ativo é o detentor da obrigação; na segunda, “descumprir determinação judicial ou do Conselho Tutelar” é sujeito ativo toda pessoa que descumprir a determinação imposta na norma.49

3.3 ALTERAÇÕES DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR E SEUS EFEITOS

O Poder Familiar, como proteção da prole, aos pais cabe a incumbência de criar e educar seus filhos, “deve durar toda a menoridade, ininterruptamente, não

44

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar; VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertência; VIII - perda da guarda; IX - destituição da tutela; X - suspensão ou destituição do pátrio poder.

Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á o disposto nos arts. 23 e 24. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

45

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

46

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; Cf. BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

47

COMEL, 2003, p. 135-140.

48

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

49

(32)

sendo suscetível de qualquer forma de renúncia voluntária”. É função irrenunciável, inalienável e indelegável. Sujeita-se ao controle do Estado nos termos da lei, aplicável ao caso a possibilidade de suspensão ou modificação, ou a perda do poder.50

3.3.1 Modificação e suspensão do Poder Familiar

A suspensão e a modificação são restrições impostas no exercício da função paterna que podem ser atingidas total ou parcialmente, no âmbito de direitos e deveres com seus filhos, aplicáveis às circunstâncias particulares, respectivamente. O tópico está regulado no artigo 1.637 do Código Civil, de onde se extrai:

se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (grifo nosso). 51

O legislador se refere a “adotar a medida que lhe pareça reclamada [...] até suspendendo o poder familiar”, conclui-se que poderão ser tomadas medidas cabíveis até a suspensão do Poder Famíliar em decorrência do pai faltoso. Desta madeira, a norma opera uma modificação no exercício do instituto até a sua suspensão, propriamente dita. Destaca-se que na suspensão, por determinação judicial, o exercício do poder familiar é desprovido “por tempo determinado, de todos ou de parte de seus atributos, referindo-se a um dos filhos ou a alguns”, enquanto persistir a situação que a originou. Na doutrina, pode ser entendida sob dois aspectos: “como medida de proteção aos interesses do filho ou como sanção aos pais por infração ao dever de exercer o poder familiar dentro dos ditames legais”.52

50

COMEL, 2003, p. 262.

51

52

(33)

Ao que foi exposto, acrescenta o ECA em seu artigo 2453, que subsiste harmonicamente ao Código Civil, no entender de Silvio Rodrigues, a possibilidade de aplicação da pena de suspensão do Poder Familiar “também na hipótese de descumprimento injustificado pelos pais de determinações judiciais (art. 24 c / c o art. 2254)”.55

Igualmente, ocorre a suspensão do Poder Familiar na hipótese de interdição, pois o interditado não possui capacidade de reger seus próprios atos da vida civil e na de ausência, visto que o desaparecimento do detentor do instituto é fato incompatível com o exercício do Poder Familiar. Bem assim, no caso dos pais se encontrarem em estado doentio mórbido, v.g., em estado de coma.56

A guarda provisória a terceiro, prevista na redação do artigo 15757 do ECA, é outra hipótese de suspensão do Poder Familiar, em que “a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente a suspensão do poder familiar, dentro do poder geral de cautela”, em casos que houver motivos graves.58 Neste sentido, o “responsável legal da entidade é também o responsável pelo menor, detendo a sua guarda”, estipulada no artigo 9259 do ECA em seu parágrafo único. O responsável da instituição equipara-se ao guardião.60

Os efeitos da modificação ou suspensão são de caráter personalíssimo, atingindo tão somente o pai faltoso. Durante a vigência da suspensão ou das medidas modificativas do Poder Familiar em relação a um dos pais, ao outro não se estende. São medidas revogáveis a qualquer tempo, sempre em decorrência do bem-estar do menor.61

53

Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

54

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

55

56

COMEL, 2003, p. 276-277.

57

Art. 157 - Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

58

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 309.

59

Art. 92 - As entidades que desenvolvam programas de abrigo [...].

Parágrafo Único - O dirigente de entidade de abrigo é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

60

ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 158.

61

(34)

3.3.2 Perda ou destituição do Poder Familiar

A perda do Poder Familiar caracteriza-se por sanção mais gravosa do que a medida de suspensão, geralmente é permanente, “rompendo definitivamente com o poder familiar em nível de uma decisão judicial”.62 O Código Civil, em seu artigo 1.638, dispõe:

perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. 63 A destituição deve ser através de procedimento contraditório, artigo 2464 do ECA, atendendo aos trâmites pertinentes indicados nos artigos 155 a 163 do ECA65. Neste sentido, o procedimento para a perda ou suspensão do Poder Familiar está expresso no artigo 15566 do ECA, in verbis: “o procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse”.

O Código Penal, em seu artigo 9267, inciso II, inclui “entre as penas acessórias, a incapacidade permanente ou temporária para o exercício do pátrio poder”.68

Também, se caracteriza por uma medida personalíssima, ou seja, os efeitos apenas atingem ao pai que der causa à medida. Segundo Comel, a medida de perda do Poder Familiar configura-se na “proteção aos filhos menores do que uma medida sancionadora ou punitiva ao comportamento dos pais”.69

62

DOWER, 2006, p. 217.

63

64

Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

65

PEREIRA, 2007, p. 434.

66

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.

67

Art. 92 - São também efeitos da condenação: II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; Cf. BRASIL. Decreto-Lei no_{2.848, de 7 de dezembro de 1940, loc. cit.}

68

69