CLÁUDIO FERNANDO DIAS
LICITAÇÃO PÚBLICA:
ADESÃO A ATA NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
Palhoça 2010
LICITAÇÃO PÚBLICA:
ADESÃO A ATA NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Alexandre Evangelista Neto.
Palhoça 2010
CLÁUDIO FERNANDO DIAS
LICITAÇÃO PÚBLICA:
ADESÃO A ATA NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 14 de junho de 2010.
__________________________________________ Professor e orientador Alexandre Evangelista Neto.
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________ Professor Adão Daniel da Silva. Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________ Professora Patrícia de Oliveira França. Universidade do Sul de Santa Catarina
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
LICITAÇÃO PÚBLICA:
ADESÃO A ATA NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, de qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 12 de junho de 2010.
_____________________________ Cláudio Fernando Dias
AGRADECIMENTOS
Inicialmente agradeço a meu pai, Adwaldo João Dias pela iniciação jurídica indicando os caminhos a serem seguidos, minha mãe Vitorina Maria Dias pelo incentivo e esforço empenhado na educação moral e no meu desenvolvimento escolar, aos cuidados e carinho, indicando os caminhos corretos da vida.
A minha esposa Zenita e minhas filhas Ana Cláudia e Fernanda, pela paciência e compreensão durante todo o curso que neste ato se finda.
Ao meus amigos Ramses, Jacques e João Pereira e seus familiares, meu irmão Júnior já iniciado na carreira jurídica, incentivadores incansáveis, sem eles não haveria de chegar a este estágio cultural.
Aos Funcionários da Biblioteca Conselheiro Nereu Corrêa, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Srª Valéria, Srª Rozires e o Sr. Everton, pelo apoio e disponibilização das obras que compuseram este trabalho.
A todos os professores da Unisul, que dedicaram todos os seus conhecimentos teóricos e práticos para aperfeiçoar meus conhecimentos.
Agradecimento especial ao Professor Alexandre Evangelista Neto, orientador do presente trabalho, que, com a serenidade de mestre e profundos conhecimentos na arte de ensinar orientou excepcionalmente o desenvolvimento deste estudo objetivando a conclusão do curso.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que o procedimento licitatório de Sistema de Registro de Preços gera controvérsias doutrinárias a respeito do atendimento dos princípios que norteiam a licitação, possibilidades de utilização do procedimento e seu processamento. O método de abordagem utilizado para a elaboração do presente trabalho foi o dedutivo, partindo de conceitos gerais e análises doutrinárias tendo como base a Lei de Licitações e Contratos Administrativos Lei 8.666/1993 e o Decreto 3.931/2001 bem como o direito administrativo brasileiro, com o objetivo de alcançar o entendimento para o tema abordado. Foram pesquisados regramentos, normas e doutrina referentes aos processos e procedimentos licitatórios bem como normas da Administração Pública com o intuito de reunir subsídios para entender o funcionamento do instituto que busca facilitar as aquisições efetuadas pelo Poder Público. Focou-se a pesquisa bibliográfica em doutrinas, artigos e legislação pertinente as licitações e direito administrativo. Este trabalho científico está divido em três capítulos, inicialmente tratou-se da conceituação de Licitação Pública suas modalidades e princípios atrelados ao ramo do direito administrativo, o Sistema de registro de preço com conceito e procedimentos para utilização nos processos de licitação. Finalmente aborda-se o tema de uma perspectiva de afronta aos princípios constitucionais e jurídicos da licitação com o intuito de provocar o debate mais aprofundado sobre a questão, isto significa que não se pretende esgotar o assunto.
Palavras-chave: Sistema de Registro de Preços. Ata de Registro de Preços, Adesão a Ata de Registro de Preço. Licitação. Princípios.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...8 2 LICITAÇÃO PÚBLICA...10 2.1 CONCEITO DE LICITAÇÃO...10 2.2 O DEVER DE LICITAR...11 2.3 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO...12 2.3.1 Princípio da Publicidade...13
2.4 PRINCÍPIOS DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...14
2.4.1 Principio da isonomia ou igualdade...14
2.4.2 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório...15
2.4.3 Princípio do julgamento objetivo...16
2.4.4 Princípio da proposta mais vantajosa...17
2.5 MODALIDADES DE LICITAÇÃO...18 2.5.1 Concorrência...19 2.5.2 Tomada de Preços...20 2.5.3 Convite...22 2.5.4 Concurso...23 2.5.5 Leilão...24 2.5.6 Pregão...25
3 O SISTEMA DE COMPRAS DO REGISTRO DE PREÇOS...27
3.1 CONCEITO...27
3.2 BASE LEGAL...28
3.3 NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A TODOS OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO...30
3.4 PROCEDIMENTOS...31
3.5 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS...34
4 ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS...39
4.1 EMBASAMENTO LEGAL PARA A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA "CARONA" NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS...40
4.2 PROCEDIMENTOS...43
4.3 RISCO DE NÃO ACATAMENTO DO DEVER DE BUSCAR A MELHOR OFERTA...44
4.4 OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO...46
4.5 OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE...48
4.6 OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA...49
4.7 OFENSA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE...50
4.8 ANÁLISE QUANTO AO ATENDIMENTO (OU NÃO) AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE...51
5 CONCLUSÃO...54
REFERENCIAS...56
ANEXOS...61
ANEXO A – Decreto 3.931/2001 Regulamenta o Sistema de Registro de Preços...62
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho está voltado para análise das contratações efetuadas pelo Poder Público com o objetivo de atender suas necessidades e de seus administrados e para isso utiliza-se do instituto da licitação pública. Não há no ordenamento brasileiro a possibilidade de aquisições pela Administração sem a devida justificativa, demonstrando necessidades, motivo e o meio que irá utilizar para concretizar seu intento atendendo os preceitos legais a que estão vinculados.
Os procedimentos licitatórios aplicados em passado não muito distante despendiam tempo e por vezes finanças públicas, operacionalizados através de licitações nas modalidades de Concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso, com prazos longos de publicação e procedimentos por vezes complicados. A criação de nova legislação que instituiu a modalidade de pregão trouxe a celeridade almejada por muitos, facilitando o processamento para particulares e Administração. Com a massificação da rede mundial de computadores (WEB) institui-se o pregão por meio de transmissão de dados (internet) o Pregão Eletrônico, evitando o deslocamento de pessoas e reduzindo a emissão de papeis, em suma, simplificando procedimentos e minimizando custos para a Administração e particulares interessados, bem como possibilitando o acompanhamento de todos os procedimentos licitatórios pelo cidadão via internet.
A implantação do Sistema de Registro de Preços (SRP) no meio licitatório, como conjunto de procedimentos a serem utilizados nas licitações na modalidade de concorrência e pregão, procura acelerar as contratações necessárias ao perfeito funcionamento da Administração.
Porém, há a necessidade de ser estudado ou até mesmo questionado o procedimento segundo o qual, ainda que sob aspecto de economia nos processos de licitação, buscando a aquisição de produtos e serviços comuns, serem apropriados procedimentos licitatórios já realizados, de modo a evitar a instauração de procedimento idêntico àquele já julgado e declarado como a melhor proposta. Trata-se da figura da “Carona”, que é objeto do presente trabalho.
Utilizou-se para o seu desenvolvimento o método dedutivo de abordagem, baseado na pesquisa bibliográfica pertinente ao Direito Administrativo, Direito Constitucional, Jurisprudências e artigos diversos.
Desenvolve-se o estudo em seu capítulo primeiro, abordando a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993) através de conceitos, base legal e constitucional, princípios aplicados as licitações, divididos em princípios constitucionais e legais e as modalidades de licitações.
Posteriormente analisar-se-á o Sistema de Registro de Preços regulamentado pelo Decreto nº 3.931 de 19 de setembro de 2001, com foco em conceito, base legal, princípios da licitação inerentes ao Registro de Preços, procedimentos e a Ata de Registro de Preços.
Por fim a abordagem dará enfoque a Adesão a Ata de Registro de Preços, seu embasamento legal e possibilidade de utilização da “carona”, procedimentos da adesão a ata, a possibilidade de não se alcançar a melhor proposta e a ofensa aos princípios norteadores das licitações
2 – LICITAÇÃO PÚBLICA
2.1 CONCEITO DE LICITAÇÃO
Trata-se de procedimento administrativo, promovido pelo Poder Público buscando a satisfação de suas necessidades para a manutenção e bom funcionamento dos serviços de sua responsabilidade, utilizando-se para isso a publicação de chamamento público:
Pode-se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 481).
Continua o Doutrinador:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 479).
Edmir Netto de Araújo (2005, p. 495) divide o conceito informando que a Administração usufrui a “possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso e propiciar aos administrados a oportunidade de, em igualdade de condições, se candidatar ao contrato com a Administração”, indicando neste conceito dois princípios da licitação, o da igualdade e o da proposta mais vantajosa.
O conceito legal da licitação está inserido no artigo 3º da Lei 8.666/93, como salienta Toshio Mukai (2000, p. 262), afirmando que “Aí se encontra um conceito legal de licitação, seu objetivo e os princípios que o regem.”
A licitação é delimitada pelos seus princípios, “constituído de atos vinculados” para selecionar a melhor proposta, ou seja, a que apresentar maior vantagem para a Administração, atendendo as exigências impostas por procedimento administrativo. (MUKAI, 2000, p. 262).
2.2 O DEVER DE LICITAR
Determinação constitucional do art. 37 caput e inciso XXI, obriga a todas as esferas da “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” a proceder suas aquisições de produtos e serviço, bem como suas alienações, por promoção de licitações públicas (CRFB/1988).
A determinação não emana de mandamento legal, é norma constitucional como afirma o Ministro Castro Meira, Relator do Recurso Especial nº 80.061 – PR (1995/0060916-9) do Superior Tribunal de Justiça, que além de pronunciar-se com relação à obrigatoriedade de procedimento licitatório pelos representantes da Administração Pública em geral, reporta-se também a dirimir dúvida sobre a obrigatoriedade de licitar imposta as empresas públicas e sociedades de economia mista na ementa do Acórdão:
ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS NÃO SINGULARES. ATIVIDADE MEIO. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE.
1. O disposto no art. 121 da Lei 8.666/93 não exclui os contratos firmados antes da sua vigência por sociedades de economia mista, da obrigatoriedade de serem precedidos de procedimento licitatório, o que já ocorria na vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86.
2. A obrigatoriedade de observar o regime de licitações decorre do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e, antes mesmo do advento da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista já estavam subordinadas ao dever de licitar.
3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econômica, integram a administração pública estando jungidas aos princípios norteadores da atuação do Poder Público, notadamente a impessoalidade e a moralidade.
4. Recurso especial provido. (REsp 80061 STJ).
A lei de licitações, que regulamentou o dispositivo constitucional sobre a matéria, impõe obediência dos preceitos legais estatuídos no artigo 1º e parágrafo único da Lei 8.666/93, pelos três Poderes, bem como “estão sujeitos os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 490).
O dever de licitar se impõe pela obediência de dois princípios inerentes à Administração Pública, quais sejam “o princípio da igualdade dos administrados perante a Administração” que tem o dever de tratar com isonomia todos os interessados em contratar com o Poder Público, e o princípio da “indisponibilidade do interesse público, que obriga esse mesmo Poder Público, na contratação, a alcançar o objeto que maior vantagem lhe traga”. (MUKAI, 2000, p. 242).
2.3 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
As disposições previstas no artigo 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) são princípios norteadores que compreendem além daqueles “específicos do instituto da licitação”, também “gerais constitucionais”, “constitucionais da atividade administrativa” e ainda cita princípios correlatos, “que torna a enumeração legal exemplificativa e não exaustiva”. (ARAÚJO, 2005, p. 508).
Os princípios da licitação são reflexos dos princípios constitucionais delimitados pelo artigo 37 da Lei Maior, como ensina Carlos Pinto Coelho Motta:
O mais importante deste art. 3º, entretanto, é que a ética da licitação está nele traçada, mediante a explicitação dos princípios básicos mencionados no art. 37 da Carta Magna, que regem o processo e o procedimento. (MOTTA, 2002, p. 102)
O princípio orienta a estrutura da norma da qual será regulamentado determinada situação, Justen Filho comenta a relevância dos princípios “porque impregna todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas” (JUSTEN FILHO, 2002, p. 58).
Não é de se ignorar a importância do artigo 3º da Lei, pois dele emanam os demais dispositivos e a ele serão reportadas as controvérsias legais de caráter licitatório, como ensina a doutrina quando informa que “O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução através desses princípios.” (JUSTEN FILHO, 2002, p. 58).
A publicidade é dever da Administração Pública de facultar ciência das atividades e ações do Poder Público. Em se tratando de licitações e contratos administrativos a doutrina ensina:
No âmbito das licitações, esse princípio permite, também, pela obrigatoriedade legal de se dar publicidade aos principais atos do procedimento licitatório, que os concorrentes fiscalizem os atos da Administração e da Comissão de Licitação, para verificar se ambos estão observando o princípio da igualdade e os demais previstos pelo art. 3º da Lei n. 8.666/93. (MUKAI, 2000, p. 244).
O parágrafo 3º do artigo 3º da Lei 8.666/93 instrui que “a licitação não será sigilosa”, porém ao final do texto resguarda por sigilo o conteúdo das propostas até que elas sejam abertas, isto porque, em alguns casos, a proposta não será aberta no ato de sua entrega, ou seja, haverá um prazo para entrega anterior a sua abertura que contará com um intervalo entre entrega e abertura dos envelopes, ou mesmo quando “outros interesses públicos possam ser concretamente ofendidos” (JUSTEN FILHO, 2002, p. 69), neste caso afasta-se o princípio da publicidade que se restaurará posteriormente, neste sentido, manifesta-se a doutrina em matéria de licitações:
A quebra de sigilo, seja pela abertura antecipada dos envelopes, seja pela revelação do conteúdo das propostas, é caso de nulidade da licitação [...], sendo que esses atos de devassa das propostas ou até mesmo o favorecimento ou facilitação, pelo agente público, para que sejam praticados por terceiros, constitui crime contra a Administração. (ARAÚJO, 2005, p. 513).
Os crime aos quais se reporta o doutrinador estão descritos na Lei 8.666/93, art. 94 “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”, com pena prevista de detenção de 2 a 3 anos e multa, também poderá ser aplicada sanção descrita no Código Penal em seu art. 326 “Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”, prevendo pena, neste caso mais branda de detenção de 3 meses a 1 ano, e multa.
2.4.1 Principio da isonomia ou igualdade
Princípio consagrado na Constituição Federal no caput do artigo 5º que “todos são iguais perante a lei”, leia-se, todos merecem tratamento em condições de igualdade, para as questões voltadas para a contratação onerosa de particulares para fornecer bens ou serviços à igualdade se volta para os interessados em contratar com a Administração, ou seja, não será possível prever no ato convocatório para a licitação, diferenciação entre fornecedores, que deverão desfrutar de condições semelhantes para atender as necessidades do Poder Público. Melhor entendimento colhe-se da doutrina:
Ora, se todos são iguais perante a lei, nas mesmas condições, todos são iguais, em idêntica situação, perante a Administração, executora da lei. Se, por um lado, comparando-se a situação da Administração em relação ao particular, este aparece desnivelado, em função dos privilégios e prerrogativas que àquela favorecem, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público, por outro lado, o cidadão se acha em pé de absoluta igualdade (nas mesmas condições, repetimos) frente a outros cidadãos, quando exige, por exemplo, alguma prestação do Estado, pois a igualdade de todos perante a Administração também significa, setorialmente, igualdade perante os serviços públicos, com direito ao mesmo tratamento. (ARAÚJO, 2005, p. 55, grifo do autor).
O princípio da igualdade ou isonomia é confirmado na Lei de Licitações trazendo no inciso II do artigo 3º rol das situações que não poderão ser consideradas para diferenciação dos postulantes ao fornecimento ou contratação com a Administração, quais sejam “de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária”, complementando que não há de se considerar “qualquer outra” forma de julgamento antecipado, não deixando possibilidades de a Administração utilizar-se de artifícios para excluir interessados na contratação futura.
O princípio em comento está presente no artigo 3º e também no artigo 41 da Lei de Licitações, instituindo que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital”, isto impede que o Agente Administrativo julgue ou analise as questões ou previsões editalícias utilizando-se de critérios não apresentados no instrumento convocatório, ficando restrito aos mandamentos do documento público que requisitou o certame1. Da mesma maneira fica o particular incumbido em atender todos os requisitos solicitados ou previstos no edital ou convite, é o que ensina a doutrina.
O principio dirige-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado o envelope proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art. 48, inciso I).
Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. (DI PIETRO, 2005, p. 318).
“O instrumento convocatório possui natureza de ato regulamentador” do certame licitatório obrigando a todos, Administração e particulares envolvidos no processo. Não se pode conceber uma licitação sem o chamamento público através do edital que instaura e instrui este ato administrativo de “caráter necessário e indispensável”. (MELO, 2008)
2.4.3 Princípio do julgamento objetivo
Julgar um procedimento administrativo relativo a licitações não é ação de livre convencimento ou metodologia do agente, visto que este está adstrito ao ato convocatório como visto no princípio destacado acima.
1
Certame: Ato público de certo relevo em que diferentes entidades competem ou concorrem para estabelecer uma graduação de valores. (Dicionário Aurélio, 1986)
A expressão julgar está presente no art. 6°, XVI da Lei 8.666/1993, o que parece indicar um equívoco do legislador, na medida em que não se constata qualquer liberdade de convencimento por parte da comissão de licitação, ao declarar a proposta vencedora do procedimento licitatório. Isto porque o método de
julgamento de procedimento licitatório obrigatoriamente deverá estar previsto no
instrumento convocatório e deverá ser integralmente respeitado, sob pena de nulidade.
O princípio do julgamento objetivo exige que os critérios de apreciação venham prefixados, de modo objetivo, no instrumento convocatório, de tal modo que a comissão de julgamento reduza ao mínimo possível seu subjetivismo.
O julgamento subjetivo, se permitido pelo edital ou convite, vicia de nulidade a licitação. (MUKAI, 2009, p. 33).
A validade do ato de julgamento de uma licitação está vinculada ao respeito e cumprimento integral do texto do edital de licitação. Como visto, não poderão ser intentados meios subjetivos de avaliação das propostas ou dos documentos exigidos para participação no certame. A previsão do artigo 41 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93) não deixa margens para subjetivismo no momento da licitação estatuindo que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Na doutrina prevalece o entendimento segundo o qual “o instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos”. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 384).
2.4.4 Princípio da proposta mais vantajosa
Melhor definição da vantajosidade obtida pela Administração nos contratos advindos de licitação pública consta da doutrina:
A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (com observância do princípio da isonomia). A vantagem se caracteriza em face da adequação e satisfação ao interesse público por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos complementares. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação ao cargo do particular. A maior vantagem se apresenta quando a Administração assumir o dever de
realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 58, 59).
No ato convocatório estarão predeterminados os requisitos de avaliação da proposta mais vantajosa para a Administração e com base nestes requisitos será feita a escolha do proponente mais adequado a cumprir com tais exigências em obediência ao artigo 41 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, versando que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, que remete ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, já debatido neste trabalho. Neste sentido assevera Justen Filho:
A Administração, antes de elaborar o edital, tem o dever de determinar o fim a ser satisfeito. Não se trata de identificar o objeto licitado, tão somente. É imprescindível definir ângulo sob o qual o interesse público será perseguido. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 63).
Justen Filho reporta-se à necessidade de constarem do ato convocatório todas as condições de participação e formas de julgamento do certame.
2.5 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1.993 definiu em seu artigo 22 quais as modalidades de licitação possíveis, prevendo seu processamento para cada uma delas, a saber: Concorrência; Tomada de preços; Convite; Concurso e Leilão2.
2 § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Além das modalidades descritas na Lei 8.666/93, foi instituída outra modalidade de licitação através da edição da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002.
A lei de licitações e Contratos Administrativos especifica limites referenciais financeiros para a adoção das modalidades de licitação, determinados pelo artigo 23, dividindo-os em licitações “para obras e serviços de engenharia” (inciso I), e “para compras e serviços não referidos no inciso anterior” (inciso II).
Determina o inciso I que para a modalidade de convite montantes de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil Reais), para tomadas de preços montantes de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais) e para concorrências valores superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais), no inciso II determina que para a modalidade de convite valores de até R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais), para tomadas de preço valores de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais) e para concorrências valores superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais).
São valores referenciais e não são em si determinantes para definição da modalidade de licitação. Blanchet, em breve comentário a escolha da modalidade ensina que “A opção pela modalidade correta não se faz apenas em função do valor da futura contratação, mas também em razão de outras particularidades”, como por exemplo de tipo de objeto a ser contratado. (BLANCHET, 2005, p. 31).
A lei 10.520/2002, por sua vez, não traz limites de valores para sua aplicação. O objetivo é a “aquisição de bens e serviços comuns” (art. 1º caput), o conceito dos objetos possíveis de aquisição por intermédio de pregão constam do parágrafo único do artigo:
Parágrafo único - Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (BRASIL, Lei 10.520/2002)
Nas licitações em que se adota a modalidade de pregão não há limite financeiro, mas há limites de tipo de material ou serviço que poderá ser adquirido pela modalidade, leia-se que o texto obriga que haja objetividade no edital sobre o
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
bem ou serviço a ser adquirido, a restrição está posta sem que se defina valor máximo ou mínimo. Explica melhor a doutrina de Carlos Pinto Coelho Motta:
Em contraposição, as características distintivas do pregão passam por sua finalidade, ou âmbito potencial de seu objeto, determinado no art. 1º (“aquisição de bens e serviços comuns”), bem como pela forma de operacionalização (“por meio de propostas e lances em sessão pública”). Depreende-se que, na instalação de licitação, a escolha do pregão como formula competitiva será limitada pela caracterização de seu objeto como “comum”, admitindo esse objeto apenas duas variáveis decisivas: a) comportar, ou não, definição objetiva de padrões de desempenho e qualidade por meio de especificações usuais no mercado e b) adequar-se, ou não, à apresentação das propostas e lances em sessão pública. (MOTTA, 2002, P. 651).
O Doutrinador descarta a instalação do pregão tendo como parâmetro a estimativa de valor para sua definição como modalidade de licitação.
2.5.1 Concorrência
Esta modalidade de licitação se traduz em maior complexidade operacional e também do objeto pretendido pela Administração, suas exigências são mais abrangentes aos interessados que necessitam demonstrar atendimento integral aos requisitos do edital. Explica a doutrina:
Como se vê, a Concorrência é o certame indicado para contratações mais importantes, seja por seu valor estimado, seja por suas características específicas, propiciando-se maior abertura no campo da competição, maior prazo para o chamamento e, por outro lado, maiores exigências para habilitação e garantias para a execução do contrato resultante. (ARAÚJO, 2005, p. 546 – 547).
A complexidade exigida na modalidade de licitação por Concorrência define-se também pelos objetos que se pretende contratar com os particulares, conforme demonstra a doutrina:
Agora, pelo § 3º do art.23, a concorrência é obrigatória na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitida, neste último caso, a tomada de preços desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os limites estabelecidos no artigo (23). (MUKAI, 2000, p. 282).
A natureza da modalidade imposta pela lei, ou seja, conforme a definição de Bandeira de Mello, “as relações jurídicas de maior vulto econômico” (BANDERA DE MELLO, 2003, p. 512), obrigou a ampliação do prazo de publicação dos editais de concorrência em relação às demais modalidades de licitação. A publicidade para os editais de concorrência deverão ocorrer com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo „melhor técnica‟ ou „técnica e preço‟” (art. 21, § 2º, I, a), ou com antecedência de 30 (trinta) dias “nos casos não especificados na alínea „b‟ do inciso anterior” (art. 21, § 2º,II, a).
A norma não obriga que os interessados estejam previamente cadastrados no órgão ou entidade promotora do certame, bastando para isso cumprir os requisitos do edital, ou seja, podem participar “quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital”. (BLANCHET, 2005, p. 32).
2.5.2 Tomada de Preços
A Tomada de Preço diferente da Concorrência exige que os interessados estejam “devidamente cadastrados, facultando-se a participação àqueles não cadastrados, mediante o atendimento a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, ainda observada à necessária qualificação”, consoante ao atendimento do disposto no artigo 36 da Lei 8.666/93. (ARAÚJO, 2005, p. 555).
Assim como a modalidade de concorrência conta com dois prazos distintos de publicação a tomada de preços também conta com prazos diferentes, o maior prazo para a modalidade que é de “trinta dias, quando se tratar de Tomada de Preços de melhor técnica ou técnica e preço”, os demais casos com prazo de “quinze dias antes da data fixada para recebimento dos envelopes”. (BLANCHET, 2005, p. 43).
A necessidade de cadastramento anterior a abertura dos envelopes de proposta e habilitação trouxe problemas para aqueles órgãos que não possuíam cadastro de fornecedores. A solução para esta controvérsia foi dada pela Lei 8.883/1994 que incluiu o § 9º ao artigo 22 informando que “a administração somente
poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação”. Ainda assim há uma condicionante que é a compatibilidade com o objeto do certame, caso não seja possível o atendimento desta exigência podem-se aproveitar cadastros de outros órgãos da Administração para a participação e cumprimento dos requisitos do ato convocatório, como destaca Marçal Justem Filho comentando sobre a “ausência de cadastro próprio” do órgão promotor da licitação:
Muitas vezes, o órgão promovente da licitação não dispõe de cadastro próprio, mas o edital autoriza a habilitação de licitantes cadastrados em face de outros órgãos. Em tal hipótese, como proceder à avaliação do atendimento das exigências, na hipótese prevista na parte final do § 2º? Se o órgão não tem cadastro próprio, não dispõe de condições de decidir se o terceiro preenche ou não os requisitos de cadastramento. Portanto, a melhor solução é recorrer aos outros órgãos – cujos certificados de registro cadastral foram admitidos no edital – e solicitar a correspondente manifestação acerca dos documentos trazidos pelo terceiro. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 202)
A apresentação de documentação até o terceiro dia anterior a abertura das propostas gera certificado junto ao órgão licitante que será apresentado em complemento aos documentos exigidos para o certame. (MUKAI, 2000, p. 282).
2.5.3 Convite
De caráter mais célere esta modalidade diferencia-se das demais por ter a Administração a possibilidade de optar – ou convidar como a própria nomenclatura indica - fornecedores que irão ofertar os bens ou serviços pretendidos no edital com número “mínimo de três interessados, do ramo pertinente do objeto, cadastrados ou não” (MOTTA, 2002, p. 206). O ato de convidar participantes para o certame não impede que outros interessados cadastrados possam ofertar propostas ou que não haja necessidade de publicação do aviso de licitação que deverá, no mínimo, ser afixado em local visível nas dependências do órgão licitante. A regra indica que sejam convidados três possíveis fornecedores aptos a atender as especificações do objeto da licitação sem a necessidade de serem cadastrados como fornecedores, para os demais interessados basta que “manifestem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”, “desde que cadastrados”. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 202).
O prazo mínimo para publicação desta modalidade é de cinco dias úteis antes da data marcada para recebimento das propostas ou realização do evento (art. 21, §2º, IV).
A doutrina debate a questão de serem no número de três os convidados a participar da licitação e a necessidade do mesmo número de participantes para validar a licitação, neste sentido explica:
Uma das questões que se levantavam quando das legislações anteriores era a hipótese de que, convidados os interessados, menos de três apresentassem propostas. Boa parte da doutrina entendia inválido o prosseguimento da licitação, devendo ser repetido o convite até que se atingisse esse número (mas as leis anteriores não diziam isso claramente). A Lei n. 8.666/93, em seu art. 22, § 2º, manteve a redação dúbia que, no entanto, confrontada com o § 7º do mesmo artigo, indica que esse número é mesmo o mínimo exigível, mas ficando claro que, embora requisito imprescindível, nos casos de limitações de mercado local ou manifesto desinteresse dos licitantes a licitação poderá prosseguir. Nesse caso, não obstante, essas circunstâncias deverão estar devidamente justificadas no respectivo procedimento, sob pena de repetição do convite. (ARAÚJO, 2005, P. 557 – 558 grifo do autor).
Para não haver repetição de convidados em futura licitação de igual teor a lei determina no § 6º a inclusão de “mais um outro particular” além daqueles já convidados anteriormente. A doutrina de Justen Filho (2002, p. 205) comenta que a normativa “evita a cristalização da identidade dos destinatários do convite”. Araújo (2005, p. 557) complementa que o acréscimo de mais um convidado busca “evitar burla aos princípios da licitação, ao convidar-se sempre os mesmos interessados”.
2.5.4 Concurso
Esta modalidade de licitação visa à competição entre os interessados em apresentar trabalho “técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores” (art. 22, § 4º).
Exige a lei que se publique o edital com antecedência mínima de quarenta e cinco dias, porém para a execução das exigências editalícias poderá haver necessidade de prazo bem maior do que os 45 dias exigidos para apresentação final
dos trabalhos, como explica Justen Filho (2002, p. 206), afirmando que “o prazo entre a divulgação do concurso e a apresentação dos trabalhos deve ser compatível com o exaurimento de atividade técnica ou artística”, possibilitando o cumprimento das atividades solicitadas em edital que conterá um roteiro de todo o desenvolvimento do trabalho, é o que alerta a doutrina de Luiz Alberto Blanchet (2005, p. 23), “O instrumento convocatório deve conter o regulamento do Concurso”. Todas as exigências de participação, bem como as regras de desenvolvimento do trabalho, o fim a qual se destina, quem poderá participar, são itens que deverão estar descritos no ato convocatório.
Não há definição de valores mínimos ou máximos para definir quando deverá ser operacionalizada a licitação na modalidade de concurso, a premiação informada pela lei não é exclusivamente em dinheiro, “tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza”, é o que ensina Justen Filho (2002, p. 206).
Contrariando o procedimento convencional das outras modalidades de licitação, no concurso a prestação do serviço é anterior a escolha da melhor proposta, como informa a doutrina:
Trata-se de licitação diferente das demais modalidades, que recebem propostas para futura execução: no concurso, ao contrário e via de regra, o vencedor apresenta trabalho já pronto e acabado, ou ao menos desenvolvido até o nível exigido pela administração, no Edital. (ARAÚJO, 2005, P. 558)
Para participação na modalidade não se busca o fornecedor com mais capacidade de atender as necessidades da Administração pelo seu poder financeiro em propiciar proposta mais vantajosa combinada com o menor custo, os interesses da Administração poderão estar focados na promoção de novos artista, como ensina Justen Filho (2002, p. 206), “o interesse de incentivar o surgimento de novos artistas autoriza vedação à participação de autores cujas obras já tenham sido publicadas”, a licitação na modalidade de concurso é aberta a todos aqueles interessados nos termos do ato convocatório.
Modalidade de licitação que serve para a venda de bens móveis inservíveis, produtos fruto de apreensões ou penhorados e alienação de bens imóveis, inteligência do art. 22, § 5º.
Não há limites financeiros que sirvam de parâmetro para a adoção da licitação na modalidade de leilão imposto diretamente pelo art. 23, porém alerta a doutrina:
Para venda de bens móveis, a possibilidade de leilão (art. 17, § 6º) ocorre quando, avaliados global ou isoladamente, não seja superado o limite do art. 23, II, b (atualmente R$ 650.000,00), nada se menciona sobre limites quanto aos imóveis referidos no art. 19, que, avaliados e justificada a necessidade de alienação (I e II), poderão ser alienados por concorrência ou leilão. Outros imóveis, só por concorrência ou dispensa de licitação (art. 17, incisos e alíneas). (ARAÚJO, 2005, p. 559).
Poderão participar do leilão “quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital” (BLANCHET, 2005, p. 34).
O participante do certame poderá melhorar sua proposta inicial através da apresentação de múltiplos laces ao “leiloeiro oficial ou de dentro da própria Administração, por servidor designado”. (ARAÚJO, 2005, p. 559).
2.5.6 Pregão
Modalidade de licitação instituída pela Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2.002, não se tratando de “alteração à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”, que será aplicada subsidiariamente. (ARAÚJO, 2005, p. 560).
A modalidade destina-se a “aquisição de bens e serviços comuns” (art. 1º), informa Blanchet (2005, p. 35) que “Obras e serviços de engenharia são incompatíveis com o conceito de bens e serviços comuns”.
As licitações na modalidade de pregão poderão ser processadas de duas formas, presencial ou eletrônico:
A modalidade pregão está dividida em pregão presencial e eletrônico. Enquanto no primeiro os licitantes podem estar presentes fisicamente no momento em que os procedimentos são realizados, no segundo, o seu processamento se da por meio de recursos de tecnologia de informação à
distância, isto é, sem a presença física dos licitantes, fazendo-se uso da internet. (COSTA, 2009, p. 33).
A publicidade do edital de pregão não poderá ser menor do que oito dias úteis antes da apresentação das propostas, de acordo com o artigo 4º, inciso V, que define a fase externa da licitação, valendo para forma presencial ou eletrônica.
Sobre o pregão eletrônico são apresentadas por Costa (2009, p. 38) as seguintes considerações:
Os atos do pregão eletrônico são praticados num ambiente virtual. Onde se faz o uso de recursos da tecnologia da informação, já que estes atos são praticados através da Internet. Procedimento este disciplinado pelo Decreto nº 5.450/2005.
Fundamenta Meirelles (2004, p. 318), assim sobre o pregão: “Seu procedimento segue as regras básicas do pregão comum, mas, como é evidente, deixa de ocorrer a presença física do pregoeiro e dos participantes, já que todas as comunicações são feitas por via eletrônica.”
Difere a forma presencial da eletrônica o simples fato de não ser necessário reunir os interessados com a Administração, podendo todo o procedimento licitatório ser processado a distância, observadas todas as determinações legais.
Está previsto no art. 2º, § 1º da Lei 10.520/02 que as licitações na modalidade de pregão poderão ser operacionalizadas por meio de “recursos de tecnologia da informação”. Destaca Gasparini (2007, p. 240) “que o pregão eletrônico é reflexo das mutações da era das comunicações”.
O pregão na forma eletrônica, hoje está regulamentado pelo decreto nº 5.450 de 31 de maio de 2005, com o mesmo objetivo de um pregão presencial que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.
O procedimento licitatório do pregão difere das demais licitações para aquisição de bens e serviços, por ter sua seqüência de abertura dos envelopes invertida, informa a doutrina que primeiro a comissão de licitação recebe e analisa as propostas, “Nessa oportunidade, entregam-se os envelopes com identificação do objeto e preço, com abertura imediata e verificação de sua conformidade com o Edital”, classificadas as propostas dentro dos mandamentos do artigo 4º, incisos VIII a XI, ou seja, pelo critério de menor preço ofertado atendendo os demais requisitos do edital, passa-se a fase de habilitação “do vencedor, para verificação do atendimento ao Edital”, posteriormente, “se a proposta classificada em primeiro lugar
atender às exigências legais e editalícias, o licitante será declarado vencedor”. (ARAÚJO, 2005, p. 578 – 579).
A verificação da proposta de menor preço se dá pela oferta de “lances verbais e sucessivos” (art. 4º, VIII), como ensina a doutrina:
Tanto o autor da proposta mais baixa quanto os que hajam feito ofertas até 10% superiores a ela poderão fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor; e, se não tiver havido pelo menos três proponentes cujas ofertas preencham este requisito (10% de diferença em relação à mais baixa), os demais disputantes autores das melhores propostas, até o máximo de três, adquirem o direito de ofertar tais lances verbais. (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 516).
Após a verificação do atendimento aos requisitos do edital pela proposta e habilitação do vencedor, poderá ainda o pregoeiro negociar preço melhor (art. 4º, XVII).
3 O SISTEMA DE COMPRAS DO REGISTRO DE PREÇOS
O Sistema de Registro de Preços está previsto no artigo 15 da Lei nº 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto nº 3.931 de 19 de setembro de 2001.
De início é de se frisar que “o registro de preços não é modalidade de licitação” (NIEBUHR, 2008, p. 355). As modalidades de licitação são aquelas descritas na lei 8.666/93 e lei 10.520/02.
3.1 CONCEITO
Entendimento conceitual do Sistema de Registro de Preço apresentado por Fernandes (2008, p. 30 - 31) é de que se trata de um “procedimento especial de licitação”, podendo ser “posto em prática por uma concorrência ou pregão sui
generis”.
Sistema de registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração. (FERNANDES, 2008, p. 31).
Fernandes (2008, p. 31) ainda explica que se trata de “procedimento especial por não obrigar a aquisição do produto ou serviço”, valendo-se como forma para cotação de preço feita pelo “setor privado”, sui generis é por não obrigar a “Administração pública a promover as aquisições”.
Bandeira de Mello (2003, p. 519) reafirma que “O registro de preço é um procedimento” administrativo, complementando que este está voltado para “compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços”, através de “um certame licitatório”, de acordo com o inciso I do artigo 1º, do decreto nº 3.931/01, “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações.”
3.2 BASE LEGAL
O artigo 15 da Lei nº 8.666/93 determina:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
Justen Filho (2002, p. 153) comentando o artigo da Lei informa que:
O art. 15 prevê a regulamentação do sistema de registro de preço através de decreto, a ser editado no âmbito de cada entidade federativa. Isso não significa que o dispositivo não seja auto-aplicável. A afirmativa decorre de que a disciplina constante da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preços. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares.
O Doutrinador ensina que não há necessidade de criação de novas normas para a aplicabilidade do Sistema, bastando utilizar-se do Decreto Federal, o que vem reafirmado por Santana (2008, p. 361 – 362) informando que “Os regulamentos são instrumentos destinados a dar fiel execução à lei”, e que União, Estados e Municípios “podem ter os seus próprios decretos” ou utilizar-se da norma federal para aplicá-la.
O sistema de Registro de preços na leitura original da norma ordenava aplicar o sistema somente na modalidade de concorrência (art. 15, § 3º, I), porém não houve necessidade da alteração da norma para aplicabilidade na modalidade de Pregão, pois a lei nº 10.520/02 que instituiu o pregão possibilitou a aplicação do sistema de registro de preço com previsão no art. 11:
Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.
Destaca Gasparini (2008, p. 359), “o registro de preços é um instituto alocado no domínio das licitações que não possui definição normativa nem na Lei nº 8.666/93 ou tampouco na Lei nº 10.520/02.”
A doutrina debateu-se discutindo se haveria necessidade ou não da adoção de regulamento próprio para cada “integrante da federação” (Estados e Municípios). Entendendo positivamente alguns estados da Federação editaram
normas próprias, Goiás, São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e o Distrito Federal, como informa Antônio Flávio de Oliveira (2005, p. 6009), Procurador do Estado de Goiás, que ainda comenta:
Houve ocasião em que pairou alguma dúvida a respeito do alcance do decreto federal, se estabeleceria também as condições para os demais integrantes da federação, ou se suas regras estariam disciplinando o instituto apenas no âmbito da Administração pública Federal. Prevaleceu, corretamente, o entendimento de que o Decreto nº 3.931/2001 dispõe apenas quanto à regulamentação da adoção do sistema de registro de preços no plano federal, cabendo às demais unidades federadas o estabelecimento de regras próprias com essa mesma intenção.
A possibilidade, porém, de que cada unidade federada e, ainda, cada um de seus respectivos Poderes, sociedades de economia mista e empresas públicas, estabeleçam regulamentos próprios a respeito do SRP não impede que venham a adotar o regulamento do Governo Federal, bastando que seja editado ato administrativo a esse respeito.
Oliveira (2005, p. 6012) completa sua afirmação dizendo que basta a regulamentação “respeitar ao princípio federativo” para que as entidades públicas “possam elaborar regras adequadas às suas necessidades específicas”.
Destaca-se que o sistema de registro de preços não tem total aceitação pela doutrina quanto a sua forma de criação que se deu por intermédio de Decreto, entendem os doutrinadores que “somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; somente ela é quem pode criar primariamente direito” (NIEBUHR, 2008 p. 357), continua o doutrinador:
Se decreto ou regulamento sobre registro de preços contraria a lei, é ilegal; se decreto ou regulamento sobre registro de preços inova a ordem jurídica, criando primariamente direitos e obrigações, de maneira autônoma à lei, é inconstitucional. (NIEBUHR, 2008 P. 358)
Conclui Niebuhr (2008, p. 358) que “grande parte dos regulamentos existentes sobre registro de preços” são ilegais por opor-se a lei, ou inconstitucionais por inovar a “ordem Jurídica”.
Com entendimento compartilhado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que publicou no Diário Oficial do Estado em 23 de agosto de 2007 o prejulgado nº 1895, tendo como Relator o Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall:
O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n. 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais. (TCE-SC Prejulgado 1895/2007).
Importante conclusão, admitindo a necessidade de regulamentação do Sistema de Registro de Preços ser local ou por órgão, trazida por Oliveira (2005, p. 6012) informa que a Lei Geral já está definida, ou seja, trata-se da Lei nº 8.666/1993, bastando a expedição de “ato regulamentar” do “Poder estatal” ou daquelas “entidades descritas nos art. 119 da lei de Licitações” que autorizando estas entidades a editar “regulamentos próprios” (art. 119, Lei 8.666/93) sobre licitações. Esta regulamentação deverá “respeitar ao princípio federativo”, “princípio da separação dos poderes”, possibilitando a elaboração de “regras adequadas às suas necessidades específicas”. (OLIVEIRA, p. 6012).
3.3 NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A TODOS OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
O sistema de registro de preços está “alocado no domínio das licitações” como informa Gasparini (2006, p. 359), sendo a normatização do sistema permeada pela Lei que rege as Licitações e Contratos Administrativos, deverá respeito aos princípios do Direito Administrativo e em especial aos Princípios da Licitação que já foram vistos neste trabalho.
Vale ressaltar as palavras de Medauar (2008, p. 121) sobre a importância dos princípios da Administração:
No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um direito de elaboração recente e não codificado, os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se que, no âmbito administrativo, muitas normas são editadas em vista de circunstâncias de momento, resultando em multiplicidade de textos, sem reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres. (MEDAUAR, 2008, p. 121).
“Princípios de Direito Administrativo incidem, com maior ou menor intensidade, sobre a licitação pública” como ensina Niebuhr (2008, p. 31), que também comenta que “a licitação pública é informada por alguns princípios específicos”, próprios e peculiares do processo licitatório.
[...] para compreender a licitação pública, as leis e os decretos que a disciplinam, é fundamental compreender os princípios que a informam, o que, verdadeiramente, está por trás ou na base destas leis e decretos. Sem recorrer aos princípios, não se alcança a essência da licitação pública e, em razão disso, muitas questões a respeito dela acabam sendo interpretadas de forma equivocada. (NIEBUHR, 2008, p. 31).
Medauar e niebuhr através de suas doutrinas demonstram a importância dos princípios para a elaboração da norma e também para interpretação destas nos casos em que haja controvérsias sobre sua interpretação.
Para Santana (2008, p.362), “em sendo o registro de preços um instituto pertencente ao domínio das licitações, ele imanta para seu entorno todo o aparato principiológico ali existente.”
3.4 PROCEDIMENTOS
O procedimento do Sistema de Registro de Preços buscou a simplificação de aquisições de bens e serviços que necessitam de “contratações freqüentes”, como dita o art. 2º do Decreto 3.931/2001, comentado na doutrina de Furtado (2007, p. 386), “O sistema de registro de preços constitui importante tentativa de simplificar a contratação de determinados bens e serviços pela Administração Pública.”
Cabe destacar que o Sistema de Registro de Preços opera-se em consonância com o mandamento das licitações em geral contando com uma particularidade, quando efetuada a licitação não há “exigência da indicação de recursos financeiros para instauração do certame licitatório.” (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 510).
Pereira Júnior (2009, p. 510) também destaca os procedimentos exigidos na fase interna da licitação no Sistema de Registro de Preços:
Apresentam-se igualmente as exigências de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado, requisição do objeto, justificativa da contratação, autorização para abertura do processo, elaboração do termo de referência e sua aprovação pela autoridade competente, pesquisa de preços praticados pelo mercado, ato de designação do pregoeiro e equipe de apoio. Compete ao órgão ou entidade gerenciadora do SRP promover as medidas tendentes a atendê-las,consolidando todas as informações relativas à estimativa de consumo próprio e dos órgãos e entidades participantes, quando houver. (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 510)
Justen Filho (2005, p. 153) chama a atenção para adoção da modalidade de pregão no sistema de registro de preços, pois esta modalidade só poderá ser utilizada quando destinadas a aquisição de bens e serviços comuns, caso contrário, “ser-lhe-á imperioso valer-se da concorrência”.
As modalidades admitidas para efetuar aquisições no Sistema de registro de preços são somente a concorrência e o Pregão e o tipo de licitação “cabível, tão só, o tipo menor preço”, ensinamento de Pereira Júnior (2009, p. 511).
A doutrina de Gasparini (2006, p. 496) salienta, sobre o a utilização de Sistema de Registro de Preços os tipo de licitação e como deverão ser utilizados.
[...] lê-se no § 1º do art. 3º do Decreto federal n. 3.931/2001, que excepcionalmente poderá ser adotado na modalidade de concorrência o tipo, técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade responsável pelo sistema de registro de preços. A mesma faculdade não pode ser utilizada em relação ao pregão. (GASPARINI, 2006, p. 496).
Lecionando sobre o tipo de licitação de técnica e preço, Justen Filho afirma:
[...] a especialidade não inviabiliza a competição, mas produz a necessidade de uma seleção norteada por critérios distintos. Será colocada em disputa a forma ou o meio de executar a prestação. Não serão relevantes apenas os valores financeiros, mas a própria qualidade da prestação. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 422).
A afirmação de Justen Filho é de que na análise do tipo de licitação por técnica e preço a análise primeira é de atendimento das técnicas exigidas no edital, classificadas como aptas estas propostas, por eliminação técnica, disputariam a questão de menor preço ofertado.
As “características básicas” do Registro de Preços estão bem sintetizadas na doutrina de Santana (2008, p. 360 – 361):
submete-se ao procedimento do pregão;
o resultado do procedimento é a homologação de uma ata de preços registrados;
a Administração Pública não fica obrigada a contratar, mesmo a despeito da existência de preços registrados;
mas, em contrapartida, a Administração fica obrigada a adquirir do detentor do melhor preço (não pode, por exemplo, contratar com aquele que ofertou proposta superior);
os preços registrados se mantêm no tempo, salvo excepcionalidades previstas em norma; é dizer, o licitante firma obrigação de manter o preço registrado; pode, no entanto, desvincular-se do compromisso, nas hipóteses legais;
a validade da ata é de um ano; mas pode haver prorrogação e revogação (total ou parcial, conforme o caso);
O registro de preços tem lugar:
em unidades administrativas que façam contratações freqüentes; quando se mostrar conveniente para objetos de entregas parceladas; na hipótese de se pretender atender mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;
em razão da otimização dos estoques; idem no tocante aos orçamentos.
Além de submeter-se “ao procedimento do pregão” o Registro de preços também se dará por concorrência, o Autor da citação acima se refere diretamente a modalidade de pregão.
Justen Filho (2005, p. 145) comenta as regras procedimentais da licitação no sistema de registro de preços, em sua fase externa, informando que as “propostas definem a qualidade produto e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrerá a aquisição dependerão das conveniências da Administração”, optando pela aquisição, o fornecedor vencedor do certame licitatório “não poderá se negar a contratar”.
Completa Justen Filho (2005 . p. 145):
No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar (dentro do limites estabelecidos no ato convocatório).
Justen Filho (2005, p.145) demonstra que não há necessidade de contratação, a Administração estará desobrigada de contratar com o vencedor da licitação, mas poderá contratar quantidade inferior aquela descrita no ato convocatório, durante o prazo de validade da ata da licitação, que não poderá ultrapassar a um ano de acordo com a previsão do art. 4º do Decreto 3.931/01, “O prazo de validade da Ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações.”
Analisando a situação de validade da ata de Registro de Preços que no caput do art. 4º do Decreto “não poderá ser superior a um ano”, e que o § 2 do mesmo artigo, instruindo como deverá ser processada a prorrogação prevista no caput, comenta a doutrina:
Dispõe o § 4º do art. 57 da Lei de Licitações que, em caráter excepcional, o prazo de que trata o inc. II do caput do mesmo artigo poderá ser prorrogado em até doze meses. Ora, duas questões precisam ser examinadas:
a) o inc. II do art. 57 trata de prestação de serviços a serem executados de forma contínua. Consoante análise feita acima, o SRP não se aplica aos serviços contínuos, mas tão-somente aos freqüentes;
b) o § 4º do art. 57 trata da possibilidade de prorrogação excepcional dos contratos relativos aos serviços a serem executados de forma contínua. A ata de Registro de Preços não é um contrato. E, em não sendo um contrato, não se pode aplicar a ela disposições que é específica para esse tipo de avença.
Ademais, não podemos olvidar que a lei nº 8.666/93 é peremptória, dispondo, em seu art. 15, que a vigência da Ata não poderá ser superior a um ano. Como admitir, então, que um decreto, diploma legal estritamente regulamentador, que não pode criar inovações no ordenamento jurídico, venha a contrariar expressamente a lei, dispondo que essa vigência poderá exceder a um ano, por meio de prorrogação por até mais de um ano? O § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931/01, alterado pelo Decreto nº 4.342/02, é flagrantemente inconstitucional e não pode ser utilizado. A vigência da Ata de Registro de Preços não poderá, em nenhuma hipótese, ultrapassar a um ano. (REIS, 2007, p. 45)
A efetivação da ata de registro de preço é procedimento essencial para a validação dos preços fixados na licitação, porém não tem cunho contratual. O contrato é fase posterior ao registro do preço proposto regulado pelo capítulo III da Lei de Licitações e contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993) e por esta será regido.
3.5 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
A definição imposta no corpo do Decreto 3.931/01:
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições:
I - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;
A doutrina analisa e conceitua:
Ata de registro de preços é um instrumento jurídico que tem finalidade própria e distinta dos demais elementos do SRP.
Distingue-se do contrato, porque este continua sendo obrigatório, nos casos de art. 62 da Lei nº 8.666/93; distingue-se da ata da licitação, porque esta não tem conteúdo obrigacional vinculativo, destinando-se apenas ao
