Tribunal de Justiça de Minas Gerais
1.0024.13.250594-2/001
Número do Númeração
2505942-Des.(a) Moacyr Lobato Relator:
Des.(a) Moacyr Lobato Relator do Acordão: 10/02/2017 Data do Julgamento: 21/02/2017 Data da Publicação: E M E N T A : R E E X A M E N E C E S S Á R I O D E O F Í C I O E R E C U R S O VOLUNTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REVISÃO. APLICAÇÃO DAS LEIS ESTADUAIS 15.463/2005 E 15.786/2005. DIFERENÇAS DEVIDAS. REFLEXOS. LIMITAÇÃO. ENTRADA EM VIGOR DA LEI ESTADUAL 20.518/2012. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS BEM ARBITRADOS. SENTENÇA MANTIDA.
- A inobservância por parte do ente público do valor correto estabelecido pela Lei Estadual 10.745/1992 e em decretos regulamentadores para o cálculo do adicional de insalubridade impõe a sua condenação ao pagamento devido, bem como às diferenças, respeitada a prescrição quinquenal.
- Devem ser aplicadas as disposições da Lei Estadual 15.786/2005 e suas posteriores alterações para o cálculo do adicional de insalubridade recebido pelos servidores públicos, tendo o servidor direito ao recebimento com base no vencimento atribuído ao símbolo correspondente ao cargo por ele ocupado, previsto no Anexo I, da mencionada lei, e suas posteriores alterações.
- Os reflexos salariais decorrentes das diferenças apuradas no pagamento do adicional de insalubridade devem ocorrer em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor, não se justificando o cálculo apenas em razão do vencimento base.
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adicional de insalubridade serão devidas apenas até a entrada em vigor da Lei Estadual 20.518/2012, que instituiu a Gratificação por Risco à Saúde -GRS -, no âmbito do Sistema Estadual de Saúde, pois tal lei vedou a cumulação de tal gratificação com o adicional de insalubridade.
- Os valores devido ao servidor, decorrentes de pagamento a menor do adicional de insalubridade e respectivos reflexos, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA, acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei Federal 9.494/97, tendo em vista o reconhecimento de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei Federal 11.960/09 por parte do Superior Tribunal de Justiça, vedada a "reformatio in pejus". - Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da sentença.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.13.250594-2/001 - COMARCA DE BELO H O R I Z O N T E A P E L A N T E ( S ) : E S T A D O D E M I N A S G E R A I S -A P E L -A D O ( -A ) ( S ) : C -A S S I -A C O N C E I Ç Ã O L I M -A D E M O R -A I S A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO PROVIMENTO AO APELO VOLUNTÁRIO.
DES. MOACYR LOBATO RELATOR.
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DES. MOACYR LOBATO (RELATOR)
V O T O
Trata-se de reexame necessário e de recurso voluntário interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS DE MINAS GERAIS contra a sentença de fls. 178/182, proferidas pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos da ação ordinária, ajuizada por CASSIA CONCEIÇÃO LIMA DE MORAIS, julgou procedente o pedido inicial, determinando a atualização da base de cálculo do adicional de insalubridade tendo como base o valor do menor símbolo do cargo por ela ocupado, como definido nas Leis Estaduais nº 15.465/2005 e 15.786/2005, bem como ao pagamento da diferença que faz jus, dos últimos 5 (cinco) anos, até data em que percebeu o adicional de insalubridade, tendo em vista a substituição pela Gratificação de Risco à Saúde, inclusive os reflexos relativos ao 13º salário.
A sentença ainda determinou a incidência de correção monetária desde o inadimplemento, segundo os índices oficiais da remuneração básica da caderneta de poupança (TR) de 29/06/2009 até 25/03/2015 e, a partir dessa data, pelo IPCA-SE, além de juros de mora a partir da citação, calculados conforme o índice da caderneta de poupança, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 1.200,00 (mil reais), isento do pagamento de custas.
Em suas razões (fls. 184/190), o apelante sustenta, em síntese, que o adicional de insalubridade pago pelo Estado não guarda qualquer ilegalidade, estando correta a base de cálculo adotada.
Contrarrazões às fls. 192/196. É o relatório.
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Recurso próprio e tempestivo, ausente o preparo em face da isenção legal.
Passo a decidir.
Presentes os respectivos pressupostos, conheço do reexame necessário de ofício e do apelo voluntário, sendo que ambos serão apreciados conjuntamente, dada a identidade das matéria neles tratadas.
Pauta-se a controvérsia na apuração do valor da base de cálculo do adicional de insalubridade devido à autora/apelada, que desempenhava suas funções em condições insalubres, de forma habitual e permanente, dando ensejo ao recebimento de pagamento do adicional de insalubridade.
Nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição da República de 1988, combinado com o art. 31, §6º, III, da Constituição Estadual do Estado de Minas Gerais, os servidores públicos estaduais fazem jus ao adicional de sua remuneração quando exercem suas funções em condições penosas, insalubres ou perigosas.
O adicional de insalubridade foi instituído no Estado de Minas Gerais por meio da Lei Estadual 10.745/1992, que, em seu artigo 13, estabeleceu os critérios para o seu pagamento, bem como os respectivos percentuais: Art. 13. O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
§ 1º O adicional de insalubridade será devido nos seguintes percentuais, em razão do grau de sujeição a ela, calculados sobre o valor do símbolo QP-15 do Anexo II do Quadro Permanente, de que
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trata o Decreto nº 16.409, de 10 de julho de 1974: I - 10% (dez por cento);
II - 20% (vinte por cento); III - 30% (trinta por cento). (...).
Assim, verifica-se que o adicional de insalubridade tinha como base de cálculo o valor correspondente ao símbolo QP-15 do Anexo II do Quadro Permanente de que tratava o Decreto Estadual 16.409/1974, devido em percentuais variáveis, de acordo com o grau apurado.
Contudo, com a edição do Decreto Estadual 36.015/1994, o símbolo QP-15 ficou sem correspondente exato, razão pela qual foi editado pelo Estado de Minas Gerais o Decreto 36.092/1994, que determinou em seu artigo 1º: Art. 1º. O cálculo do adicional de insalubridade, de que trata o art. 4º do Decreto nº 34.573, de 4 de março de 1993, passa a ser feito sobre o valor correspondente ao símbolo NQP-IV, em virtude do disposto no Decreto nº 36.015, de 9 de setembro de 1994.
Desse modo, a base de cálculo do adicional de insalubridade passou a ser o valor correspondente ao símbolo NQP-IV.
Noutro giro, a Lei Delegada 38/1997, em seu artigo 21, § 1º, alterou os percentuais e a base de cálculo do adicional de insalubridade:
Art. 21 Os percentuais previstos no inciso III do § 1º e no § 2º do artigo 13 da Lei nº 10.745, de 25 de maio de 1992, ficam alterados,
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respectivamente para 40% (quarenta por cento) e 30% (trinta por cento). § 1º - O percentual de que trata o inciso III do § 1º do artigo 13 da Lei mencionada neste artigo, passa a ser calculado sobre o Nível 4, Grau A, da tabela de vencimentos a que se refere o artigo 1º do Decreto nº 36.034, de 14 de setembro de 1994, e alterações posteriores.
De tal sorte, a aludida norma estabeleceu nova base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade, passando a ser aquele correspondente ao cargo de Nível 4, Grau A, da tabela de vencimentos dos servidores públicos estaduais
Diante de tais considerações, conclui-se que a Lei Estadual 10.745/1992, que se encontra em vigor, previu o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores do Estado de Minas Gerais, sendo a base de cálculo fixa para todo e qualquer servidor, o que se manteve, inobstante as constantes modificações do símbolo utilizado como referência.
Nesse passo, diante da análise do que dos autos consta, possível verificar que, efetivamente, o adicional de insalubridade vinha sendo pago à autora/apelada em valor inferior ao devido, devendo o mesmo ser calculado com base no citado símbolo NQPIV.
No que concerne ao valor do símbolo a ser utilizado a título de base de cálculo de mencionado adicional, postula a autora/apelada seja considerado o reajuste promovido pela Lei Estadual 15.786/2005, pois, a partir de então, o símbolo QPIV deixou de existir, devendo ser aplicáveis, à espécie, as alterações promovidas pela Lei Estadual 15.786/2005, consoante já decidiu o Órgão Especial deste Tribunal:
I N C I D E N T E D E U N I F O R M I Z A Ç Ã O D E J U R I S P R U D Ê N C I A ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL HEMOMINAS -ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÍMBOLO DO CARGO - LEI ESTADUAL Nº15.786/2005 E POSTERIORES ALTERAÇÕES - APLICABILIDADE. O servidor público estadual pertencente aos
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quadros da Hemominas tem direito a receber o adicional de insalubridade a que faz jus com base no vencimento atribuído ao símbolo correspondente ao cargo por ele ocupado, previsto no Anexo I, da Lei nº 15.786/2005 e suas posteriores alterações. Reconhecida a divergência, firma-se a interpretação no sentido da possibilidade de aplicação da Lei nº 15.786/2005 e suas posteriores alterações, para o cálculo do adicional de insalubridade recebido pelos servidores públicos da Hemominas. (TJMG - Inc Unif Jurisprudência 1.0024.09.648678-2/003, Relator(a): Des.(a) Kildare Carvalho, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 03/04/2013, publicação da súmula em 19/04/2013).
Imperioso reconhecer, nesses termos, que, a partir da entrada em vigor da Lei Estadual 15.786/2005, o adicional de insalubridade deverá ser pago de acordo com as disposições ali insertas, devendo ser, assim, considerado o menor símbolo da carreira a que pertença à autora/apelada, nos termos do Anexo I, da mencionada lei e suas posteriores alterações, respeitada a prescrição quinquenal.
Além disso, mostram-se também devidos os reflexos do adicional de insalubridade nas parcelas de 13º salário, em razão de tal verba ser paga com base na remuneração integral do servidor.
Isso porque os reflexos salariais decorrentes das diferenças apuradas no pagamento do adicional de insalubridade devem ocorrer em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor, não se justificando o cálculo apenas em razão do vencimento base.
Nesse sentido, importante destacar que a 1ª Câmara de Uniformização de Jurisprudência deste Tribunal já se posicionou a respeito do entendimento segundo o qual as verbas de natureza transitória compõem a remuneração do servidor, razão pela qual, tais verbas haverão de integrar a base de cálculo nas parcelas do 13º salário:
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INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - DIREITO A D M I N I S T R A T I V O S E R V I D O R A P Ú B L I C A D A H E M O M I N A S -INCIDÊNCIA DA GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DOS SERVIDORES (GIEFS) PARA CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO N A T A L I N A - P O S S I B I L I D A D E - P R E V I S Ã O C O N S T I T U C I O N A L ESPECÍFICA - INTERPRETAÇÃO CONFORME - ARTS. 39, § 3º C/C ART. 7º, VIII E ART. 6º DA LEI ESTADUAL 9.729/88 - EFEITO CASCATA NÃO INCIDÊNCIA - REFORMA DA SENTENÇA. - O art. 7º, VIII, da Constituição Federal, que se aplica aos servidores públicos em razão da previsão específica no art. 39, § 3º, em consonância com o art. 6º da Lei Estadual nº 9.729/88, determina que o décimo terceiro seja calculado com base na remuneração integral, devendo ser reconhecida a incidência da gratificação de incentivo à eficientização dos servidores (GIEFS) para cálculo da gratificação natalina. - A previsão constante o art. 37, XIV, da Constituição Federal que veda a incidência de acréscimos pecuniários percebidos por servidor público para cômputo e acúmulos para fins de concessão de acréscimos ulteriores, denominada efeito cascata, não é absoluta, e cede, no que se refere ao décimo terceiro salário, diante do tratamento diferenciado que segundo a própria Constituição deve ser calculado sobre o salário global do servidor. (Inc Unif Jurisprudência 1.0024.10.090327-7/002, Relatora: Des.ª Albergaria Costa, Relator para o acórdão: Des.ª Sandra Fonseca, 1ª Câmara Unif. Jurisp. Cível, julgamento em 19/06/2013, publicação da súmula em 01/07/2013).
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - FUNDAÇÃO HEMOMINAS - GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DO SERVIÇO (GIEFS) - ABONO DE FÉRIAS - BASE DE CÁLCULO PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO IUJ - REJEIÇÃO. 1. O anterior julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência envolvendo a incorporação da GIEFS na base de cálculo da gratificação natalina devida aos servidores estaduais não afasta a possibilidade do enfrentamento, em novo incidente de uniformização, da integração da mesma gratificação na base de cálculo do adicional de férias. 2. Distinção da tese jurídica debatida. 3. Preliminar rejeitada. ART. 1º DO DECRETO ESTADUAL N. 29.230/89 CONCEITO DE REMUNERAÇÃO
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EFEITO CASCATA - INOCORRÊNCIA. 1. O adicional de férias deve ser calculado com base na remuneração vigente à época de sua concessão. 2. A Gratificação de Incentivo à Eficientização do Serviço (GIEFS), paga aos servidores da Fundação Hemominas, compõe a remuneração do servidor, conforme definição doutrinária e jurisprudencial dada ao termo, devendo, como tal, integrar a base de cálculo do adicional de férias (terço constitucional). 3. Inocorrência de ofensa ao artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, que veda o cômputo de vantagens pecuniárias percebidas por servidor público para fins de concessão de acréscimos ulteriores. 4. Incidente acolhido, para uniformizar o entendimento no sentido de integração da GIEFS à base de cálculo do adicional de férias do servidor público estadual. (Inc Unif Jurisprudência 1.0024.10.115229-6/003, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil, 1ª Câmara Unif. Jurisp. Cível, julgamento em 02/12/2013, publicação da súmula em 07/03/2014).
Entretanto, vale dizer que as diferenças apuradas em razão da revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade serão devidas apenas até a entrada em vigor da Lei Estadual 20.518/2012.
Isso porque a mencionada Lei Estadual 20.518/2012, que instituiu a Gratificação por Risco à Saúde - GRS -, no âmbito do Sistema Estadual de Saúde, estabeleceu uma nova base de cálculo, e, justamente por ser devido aos servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, vedou-se expressamente a cumulação da referida gratificação com o adicional de insalubridade, como enuncia o artigo 1º de tal diploma legal: Art. 1° Fica instituída a Gratificação por Risco à Saúde - GRS -, no âmbito do Sistema Estadual de Saúde, ao servidor das carreiras do Grupo de Atividades de Saúde do Poder Executivo, instituídas pelo art. 1° da Lei n° 15.462, de 13 de janeiro de 2005, e ao servidor das carreiras de Analista Universitário, Técnico Universitário, Auxiliar Administrativo Universitário, Analista Universitário da Saúde e Técnico
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Universitário da Saúde, a que se referem os incisos II, III, IV, V e VI do art. 1° da Lei n° 15.463, de 13 de janeiro de 2005, que habitualmente trabalhem em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio.
(...)
§ 2° A GRS não poderá ser percebida cumulativamente com os adicionais de insalubridade, periculosidade e por atividade penosa, de que trata o art. 13 da Lei n° 10.745, de 25 de maio de 1992.
Dessa forma, considerando que a mencionada lei estabeleceu uma nova base de cálculo para a Gratificação por Risco à Saúde (GRS), colhe-se que tal gratificação substituiu o adicional de insalubridade para os servidores da carreira da demandante.
Logo, a autora faz jus às diferenças pretéritas, relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a entrada em vigor da Lei Estadual 20.518/2012, decorrentes do cálculo indevido do adicional de insalubridade, sem observância da base de cálculo advinda da reestruturação das carreiras determinadas pelas Leis Estaduais 15.463/05 e 15.785/05, com suas alterações posteriores.
Quanto aos critérios estabelecidos pela sentença para fins de correção monetária e juros de mora, imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do julgamento do RESP nº 1.270.439/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, em harmonia com a decisão proferida pelo STF na ADI nº 4.357-DF, que declarou inconstitucionais, por arrastamento, as expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", entendeu que a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período, não podendo, assim, ser utilizada para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública:
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O
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DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE NCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência. 13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12). 14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto. 15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário. 17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão
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equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. De tal sorte, a correção monetária das dívidas fazendárias deveria observar índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, o que impõe a aplicabilidade do IPCA, não se justificando, assim, a aplicação dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança.
Quanto aos juros moratórios, entendo que deveriam ser aplicados, ao presente caso, os índices da caderneta de poupança desde a citação, nos termos do disposto no art. 1º - F da Lei Federal 9494/1997.
Porém, deve ser mantida a sentença quanto à correção monetária e juros de mora, sob pena de "reformatio in pejus".
No que tange aos honorários de advogado, a sentença fixou a verba sucumbencial em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).
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Na espécie, entendo que não há razão para alteração de mencionado valor, eis que efetivamente determinado com fundamento no disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, vigente à época, mormente porque fixados em consideração ao grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado.
Mediante tais considerações, CONFIRMO A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.
Custas, na forma da lei.
DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI - De acordo com o(a) Relator(a). DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "CONFIRMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO."
