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RECURSO ESPECIAL Nº 1.103.899 - PE (2008/0247427-6)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL E

OUTRO(S)

RECORRENTE : H DANTAS CONSTRUÇÃO E REPAROS NAVAIS LTDA

ADVOGADO : ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO E OUTRO(S)

RECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS PREVISTA NA LEI N. 10.865/2004. VALOR ADUANEIRO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS, DO II E DO IPI NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MATERIAL DESTINADO AO EMPREGO NA CONSTRUÇÃO DE EMBARCAÇÕES REGISTRADAS NO REGISTRO ESPECIAL BRASILEIRO - REB.

1. Não ofende ao art. 535, do CPC, o acórdão que examina suficientemente as questões propostas pelas partes e fornece julgado adequadamente fundamentado. 2. Ausente o prequestionamento do disposto nos arts. 480, 481 e 482, do CPC, incide o enunciado nº. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".

3. O exame da suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, que instituiu o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação e da redução da base de cálculo dos aludidos impostos, limitando-os ao valor aduaneiro, é tema de ordem constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal - STF.

4. As sucessivas alterações veiculadas no inciso I, do §12, do art. 8º, da Lei n. 10.865/2004 (redações introduzidas pela Medida Provisória nº 428, de 2008, e pela Lei n. 11.774/2008), ao reduzirem, a partir de 13.5.2008, a alíquota sobre as operações de importação de material destinado ao emprego na construção de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro - REB para zero, acabaram por reconhecer que antes das referidas alterações as contribuições do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação eram efetivamente devidas.

5. O mesmo pode ser dito em relação ao II e ao IPI, situação em que a Lei n. 9.493/97 sofreu alteração também feita pela Lei nº 11.774, de 2008, para reconhecer a suspensão da incidência do IPI na aquisição, realizada por estaleiros navais brasileiros, de materiais e equipamentos destinados ao emprego na construção de embarcações pré-registradas ou registradas no REB.

6. O §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, que prevê a equiparação das atividades de construção, conservação, modernização e reparo de embarcações pré-registradas

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ou registradas no REB à operação de exportação, não tem o alcance pretendido pelo particular.

7. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL não conhecido e recurso especial do PARTICULAR parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do Particular e, nessa parte, negar-lhe provimento e não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).

Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins. Brasília (DF), 19 de agosto de 2010.

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RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL E

OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de dois recursos especiais, o primeiro interposto pela FAZENDA NACIONAL com respaldo no art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988, e o segundo pelo PARTICULAR, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988, ambos com o objetivo de reformar acórdão proferido em grau de apelação que entendeu pela regularidade da incidência do Imposto de Importação - II, do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação sobre a importação de materiais e equipamentos, inclusive partes, peças e componentes, destinados ao emprego na construção, de embarcações registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, tendo modificado a base de cálculo das contribuições para o valor aduaneiro, na forma do art. 77, do Regulamento Aduaneiro - Decreto n. 4.543/2002, sem considerar incluso o valor relativo ao ICMS. O acórdão restou assim ementado (e-STJ fls. 368/375):

TRIBUTÁRIO. COFINS. INCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.

I. A aquisição de motor para aplicação em embarcação em construção, registrada no REB - Registro Especial Brasileiro, não se equipara à modernização prevista nos artigos 10 e 11, da Lei nº 9.493/97, de modo que não se lhe concede a isenção do IPI e do Imposto de Importação.

II. A equiparação à exportação da construção, conservação, modernização e o reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB apenas se aplica quando da saída do bem do estabelecimento industrial, não sendo oponível na aquisição de peças para a construção naval.

III. Constitucionalidade da Lei nº 10.865/2004, que cria a incidência do PIS e da COFINS sobra a operação de importação, exceto na parte em que alarga o conceito

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de valor aduaneiro para incluir a quantia correspondente ao ICMS, eis que tal procedimento vai em contrário ao disposto no artigo 149, parágrafo segundo, III, "a", da Constituição Federal.

IV. Apelações e remessa oficial improvidas.

Os embargos de declaração interpostos foram rejeitados (e-STJ fls. 412/417).

Afirma a FAZENDA NACIONAL que houve violação ao disposto nos artigos 535, II, 480, 481 e 482, do CPC, e 7º, da Lei n. 10.865/2004. Entende que a Corte de Origem não se manifestou a respeito da impossibilidade da declaração da inconstitucionalidade do art. 7º, da Lei n. 10.865/2004, sem a observância do princípio da reserva de plenário (art. 97, da CF/88) e do procedimento respectivo. Alega que a base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação deve ser compreendida na forma prevista no art. 7º, da Lei n. 10.865/2004, não restando adstrita ao conceito de valor aduaneiro instituído pelo GATT 1994, devendo a ele ser agregadas as parcelas previstas em lei, notadamente o ICMS (e-STJ fls. 516/528).

Alega o PARTICULAR violação aos comandos legais previstos no art. 535, do CPC, e no §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, c/c art. 3º, II, do Decreto n. 2.256/97. Entende que a construção de embarcação registrada no REB é, para todos os efeitos legais e fiscais, equiparada à operação de exportação, o que excluiria a incidência dos tributos exigidos. Outrossim, aponta a inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, que instituiu as contribuições do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação. Procura demonstrar o dissídio quanto à violação ao art. 535, do CPC (e-STJ fls. 422/439).

Contra-razões nas e-STJ fls. 557/563 e 565/583.

Os recursos especiais foram admitidos na origem (e-STJ fls. 602 e 605/606).

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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - II. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS PREVISTA NA LEI N. 10.865/2004. VALOR ADUANEIRO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS, DO II E DO IPI NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MATERIAL DESTINADO AO EMPREGO NA CONSTRUÇÃO DE EMBARCAÇÕES REGISTRADAS NO REGISTRO ESPECIAL BRASILEIRO - REB.

1. Não ofende ao art. 535, do CPC, o acórdão que examina suficientemente as questões propostas pelas partes e fornece julgado adequadamente fundamentado. 2. Ausente o prequestionamento do disposto nos arts. 480, 481 e 482, do CPC, incide o enunciado nº. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".

3. O exame da suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, que instituiu o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação e da redução da base de cálculo dos aludidos impostos, limitando-os ao valor aduaneiro, é tema de ordem constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal - STF.

4. As sucessivas alterações veiculadas no inciso I, do §12, do art. 8º, da Lei n. 10.865/2004 (redações introduzidas pela Medida Provisória nº 428, de 2008, e pela Lei n. 11.774/2008), ao reduzirem, a partir de 13.5.2008, a alíquota sobre as operações de importação de material destinado ao emprego na construção de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro - REB para zero, acabaram por reconhecer que antes das referidas alterações as contribuições do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação eram efetivamente devidas.

5. O mesmo pode ser dito em relação ao II e ao IPI, situação em que a Lei n. 9.493/97 sofreu alteração também feita pela Lei nº 11.774, de 2008, para reconhecer a suspensão da incidência do IPI na aquisição, realizada por estaleiros navais brasileiros, de materiais e equipamentos destinados ao emprego na construção de embarcações pré-registradas ou registradas no REB.

6. O §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, que prevê a equiparação das atividades de construção, conservação, modernização e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB à operação de exportação, não tem o alcance pretendido pelo particular.

7. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL não conhecido e recurso especial do PARTICULAR parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

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O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): De início, afasto o conhecimento de ambos os recursos pelas alegadas violações ao art. 535, do CPC. O acórdão proferido pela Corte de Origem examinou suficientemente os argumentos invocados pelas partes e trouxe solução adequada, não sendo obrigado a se manifestar a respeito de todas as teses levantadas.

Tal constatação prejudica também o exame do recurso interposto pelo PARTICULAR pelo dissídio em torno da aplicação do art. 535, do CPC.

De outro lado, observo que o recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL pretende o exame malferimento ao art. 97, da CF/88 (princípio da reserva de plenário), travestindo o seu pedido de suposta violação ao art. 535, do CPC, o que não é o caso. A violação ao princípio da reserva de plenário tem exame em sede própria diversa do recurso especial.

Também quanto ao recurso da FAZENDA NACIONAL, entendo ausente o prequestionamento em relação aos arts. 480, 481 e 482, do CPC, sendo aplicável o enunciado sumular n. 211, do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".

Em relação a ambos os recursos, na questão colocada referente à violação ao art. 7º, I, da Lei n. 10.865/2004, que instituiu a composição do valor aduaneiro para fins de identificação da base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, e à conformidade do instrumento normativo utilizado com o disposto na Constituição Federal de 1988, os recursos especiais não merecem conhecimento por veicular matéria que extravasa a competência deste STJ e adentra à função constitucional do STF. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO –

PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO – COFINS-IMPORTAÇÃO – VALOR

ADUANEIRO – MÉTODO DE AFERIÇÃO – SÚMULA 7/STJ – ACÓRDÃO FUNDADO EM MATÉRIA MAJORITARIAMENTE CONSTITUCIONAL – ARTS. 149, § 2º, INCISO III, 154, INCISO I, 195, § 4º, INCISO IV, TODOS DA CF – COMPETÊNCIA DO STF.

1. A controvérsia essencial dos autos restringe-se aos seguintes aspectos: a) suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, que instituiu o

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PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação com esteio no art. 195, IV, da Constituição Federal na redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 42/2003; e b) redução da base de cálculo dos aludidos impostos, limitando-os ao valor aduaneiro, sob o argumento eminentemente constitucional; alegada violação do art. 149, § 2º, inciso III, "a", da Constituição da República.

2. Na espécie, incabível a manifestação do STJ sobre o princípio da legalidade, no caso da fixação da base de cálculo das exações controvertidas, com suposta extrapolação do conceito constitucional de valor aduaneiro, assim como as alegadas violações dos arts. 5º, § 2º, inciso II, e 37, caput , 146, inciso III, 149, 150, incisos I e II, todos da CF, porquanto insuscetível de exame, na via especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual contrariedade a dispositivo constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.

3. Aferir o valor dado à mercadoria pela aduana, como requer a ora agravante, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal em vista do óbice da Súmula 7/STJ.

4. Não cabe ao STJ examinar na via especial, sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. Nº 1.040.789 - ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23.9.2008).

No entanto, conheço do recurso especial interposto pelo PARTICULAR pela indicada violação ao §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, c/c art. 3º, II, do Decreto n. 2.256/97.

Examino.

No caso concreto, o PARTICULAR importou um motor marítimo, de propulsão a diesel, com capacidade de 1.750 HP, para utilização na embarcação em construção de nome "Casco 515", registrada no Registro Especial Brasileiro sob o n. 30.162.

Entende que a regra constante do §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, lhe isenta do pagamento do II, do IPI, do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, por equiparar, para todos os efeitos legais, a construção de embarcações pré-registradas ou registradas no REB à operação de exportação. Transcrevo o dispositivo legal:

Art. 11. É instituído o Registro Especial Brasileiro - REB, no qual poderão ser registradas embarcações brasileiras, operadas por empresas brasileiras de navegação.

[...]

§ 9º A construção, a conservação, a modernização e o reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB serão, para todos os efeitos legais e fiscais, equiparadas à operação de exportação.

Ocorre que o instrumento normativo citado não alberga os benefícios fiscais pretendidos, como veremos.

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Com efeito, as sucessivas alterações veiculadas no inciso I, do §12, do art. 8º, da Lei n. 10.865/2004 (redações introduzidas pela Medida Provisória nº 428, de 2008, e pela Lei n. 11.774/2008), ao reduzirem, a partir de 13.5.2008, a alíquota sobre as operações aqui questionadas para zero (importação de material destinado ao emprego na construção de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro - REB), acabaram por reconhecer implicitamente que antes das referidas alterações as contribuições do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação eram efetivamente devidas para o caso específico. Veja-se:

Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7o desta Lei, das alíquotas de:

I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e

II - 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação.

[...]

§ 12. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições, nas hipóteses de importação de:

I - partes, peças e componentes, destinados ao emprego na conservação, modernização e conversão de embarcações registradas no Registro Especial Brasileiro; (Redação original)

I - partes, peças e componentes, destinados ao emprego na construção, conservação, modernização e conversão de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro; (Redação dada pela Medida Provisória nº 428, de 2008, vigência a partir de 13.5.2008 )

I - materiais e equipamentos, inclusive partes, peças e componentes, destinados ao emprego na construção, conservação, modernização, conversão ou reparo de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro; (Redação dada pela Lei nº 11.774, de 2008, vigência a partir de 18.9.2008)

O mesmo pode ser dito em relação ao II e ao IPI, situação em que a Lei n. 9.493/97 sofreu alteração também feita pela Lei nº 11.774, de 2008, para reconhecer a suspensão da incidência do IPI na aquisição, realizada por estaleiros navais brasileiros, de materiais e equipamentos destinados ao emprego na construção de embarcações pré-registradas ou registradas no REB. Veja-se:

Art. 10. Ficam isentas do IPI as aquisições de partes, peças e componentes, realizadas por estaleiros navais brasileiros, destinadas ao emprego na conservação, modernização, conversão ou reparo de embarcações registradas no REB (Redação original).

[...]

Art. 10. Fica suspensa a incidência de IPI na aquisição, realizada por estaleiros navais brasileiros, de materiais e equipamentos, incluindo partes, peças e componentes, destinados ao emprego na construção, conservação,

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modernização, conversão ou reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB. (Redação dada pela Lei nº 11.774, de 2008)

[...]

Ora, por óbvio que se a alíquota foi reduzida a zero e a incidência foi suspensa a partir de determinada data, está implícito que antes da referida data os tributos incidiam com alíquotas determinadas diferentes de zero quando o intuito era a aquisição de materiais para a construção de embarcações.

Situação diversa ocorria v.g. quando a aquisição se destinava a conservação, modernização e conversão de embarcações já construídas, ocasião em que as leis originalmente já previam os benefícios fiscais. A este propósito, convém transcrever o disposto no Decreto n. 2.256/97 (Regulamento do Registro Especial Brasileiro - REB), que estabelece diferenciação técnica entre as terminologias "conservação", "construção", "conversão", "modernização" e "reparo", as quais também são utilizadas nas normas suso transcritas:

Art.3 o Para os efeitos deste Decreto, ficam estabelecidas as seguintes

definições:

I-CONSERVAÇÃO: manutenção rotineira da embarcação que envolva o conjunto de atividades destinadas a mantê-la, e a seus equipamentos, dentro de suas especificações técnicas;

II-CONSTRUÇÃO: execução de projeto de embarcação desde o início das obras até o recebimento do termo de entrega pelo estaleiro;

III-CONVERSÃO: mudanças estruturais e de sistemas, na embarcação, que modifiquem suas características básicas, podendo alterar o seu emprego;

IV-MODERNIZAÇÃO: alteração de vulto que vise a aprimorar o desempenho da embarcação, de equipamentos e sistemas, sem modificar as características básicas de seu emprego;

V-PRÉ-REGISTRO NO REB: registro provisório de embarcação com contrato de construção, com estaleiro nacional, visando ao benefício dos incentivos do REB;

VI-REPARO ou REPARAÇÃO: é a atividade necessária à restauração das especificações técnicas do material de bordo e que se revista de caráter predominantemente eventual;

VII-TRIPULANTE: trabalhador aquaviário, com vínculo empregatício, que exerça funções, embarcado, na operação da embarcação.

Sendo assim, o §9º, do art. 11, da Lei n. 9.432/97, que prevê a equiparação das atividades de construção, conservação, modernização e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB à operação de exportação, não tem o alcance pretendido pelo particular, incidindo na espécie as normas que relacionei.

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NACIONAL e, CONHEÇO PARCIALMENTE e, nessa parte, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo PARTICULAR.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2008/0247427-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.103.899 / PE

Número Origem: 200583000045339

PAUTA: 19/08/2010 JULGADO: 19/08/2010

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IPI/ Imposto sobre Produtos Industrializados CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso do Particular e, nessa parte, negou-lhe provimento e não conheceu do recurso da Fazenda Nacional, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 19 de agosto de 2010

VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária