1 AS ENTIDADES DO SISTEMA “S” (ESS) E A OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CONTAS AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU)
Ana Léa de Vasconcelos Milhomem1
RESUMO: Tudo parte da premissa (questionável) de que as
Entidades do Sistema “S” (SS), por terem seus recursos oriundos de contribuições de natureza tributária estariam vinculados a regra de direito público ou a parcelas de regras de direito público, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, e apesar de não guardarem dimensão alguma com a administração pública, no sentido orgânico, e no seu sentido subjetivo. É comum encontrar na doutrina que as entidades do SS se submetem a um regime jurídico administrativo que é simplificado e flexibilizado. Não estariam eles submetidos ao regime de normas que caracteriza o regime jurídico da administração pública, mas estariam submetidos “somente” aos princípios da administração pública. Com isso têm um regime mais propício à liberdade de gestão, mais aberto à criatividade, à busca de melhores resultados, e um regime mais adaptável às necessidades típicas de suas funções, e exigências com relação a valores de ética, eficiência, e focos no resultado. Com relação ao TCU, é inegável a forte influência que os julgados sofrem de seus auditores. A visão da burocracia do TCU é uma visão publicista. Provavelmente, numa tendência de um tribunal acostumado a tomar as contas da administração pública e de gestores públicos, no momento em que se vêem diante de entidades privadas que realizam atividades de interesse público, de agir tal qual agem com relação à administração pública. E na ausência de um normativo próprio, aproveita-se de uma oportunidade e aplica-se a regra própria da administração pública. Há uma tensão permanente e imposição de uma gestão pública que tende a ser imposta pelos órgãos de controle externo. A fiscalização é feita com base em seus regulamentos aprovados, e apesar de não integrar a Administração Indireta, é supervisionada por ela.
PALAVRAS CHAVES: Contribuições compulsórias. Entidades do
Sistema S. Dever de prestar contas ao TCU.
1 MILHOMEM, Ana Léa de Vasconcelos. Administradora. Especialista em Compras e Serviços da
ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial. Aluna do Curso de Especialização no IDP, em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos (SSA).
2 SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 03
2 DOS RECURSOS RECEBIDOS PELAS ENTIDADES DO SS 07
2.1 A base constitucional e natureza dos recursos 07
2.2 A origem das contribuições para o SS 09
2.3 A espécie e vínculo das contribuições ao SS 10
3 DA INSTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES COMPULSÓRIAS 11
4 DA NECESSIDADE DE FAZER PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TCU 13
CONCLUSÃO 16
3 “Naturalmente temos muitas dificuldades em lidar com essas entidades. Os pensamentos dogmáticos muitas vezes esbarram em dificuldades com esse tema. A partir de fórmulas mais precisa, tentamos fazer esses enquadramentos e às vezes chegam a interferir na flexibilidade dessas entidades, comprometendo a sua presticidade, a sua eventual eficiência no âmbito jurídico” (Gilmar Mendes, Ministro do STF)
INTRODUÇÃO
Os Serviços Sociais Autônomos - SSA são entidades de direito privado, criadas por lei, que desenvolvem atividades sociais e de formação profissional que interessam a toda sociedade. Essas entidades desempenham atividades de natureza pública no interesse das categorias profissionais que representam e possui inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito privado. Não têm fins lucrativos (já nasceram do intuito afastado de ter lucro ou prejuízo), e tem uma situação peculiar, pois são consideradas pessoas jurídicas especiais, com o propósito de implementar políticas públicas.
“Ainda hoje há certa dificuldade no seu enquadramento nos moldes clássicos do direito administrativo, é quase uma invenção tipicamente brasileira, pois estamos nos referindo a entes que prestam serviço sui generis e que ensejam, naturalmente, uma grande conflituosidade”2 (palavras de Gilmar Mendes).
Essas entidades exercem atividades, como se fossem realizadas pelo próprio Estado, é uma espécie de seu “prolongamento”. Referentemente ao fim institucional podemos classifica-las em dois grupos: clássicos (que tratam de assistência social ou formação profissional) e modernos (que tratam de política pública). Os SSA clássicos, como regram, têm seus designados/dirigentes através de seus próprios órgãos internos colegiados. Nos SSA modernos, a nomeação dos dirigentes é um ato do Presidente da República, e mais se parecem a Agências Reguladoras ou Agências Executivas. O poder executivo tem maioria no Conselho Deliberativo dessas entidades “modernas”, e é responsável, também, pela aprovação de seu orçamento.
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Gilmar Mendes. Em palestra proferida na abertura do Curso de Especialização no IDP, em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos (SSA), em 29 de abril de 2011, Brasília-DF.
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E assim, cada setor econômico se organizou de tal modo que hoje os seus trabalhadores são preparados (formados/qualificados) pelas entidades representativas de cada segmento. Os trabalhadores industriários são qualificados pelo SENAI, os trabalhadores do comércio ou de prestação de serviço são qualificados pelo SENAC, os trabalhadores de empresas transportadoras são qualificados pelo SENAT, e assim por diante. Por trás de cada categoria econômica estão as Entidades representativas (CNI, CNC, CNA, etc.). No caso do SEBRAE-APEX-ABDI não existe uma categoria econômica, pelo contrário, as ações do SEBRAE se dirigem diretamente às Microempresas e a Empresas de Pequeno Porte, que não são contribuintes de terceiros. Os benefícios são alcançados por toda a sociedade. O empreendedorismo ajuda a aumentar a economia, aumenta o número de empresas e mais contratação de mão-de-obra, contando com o efeito multiplicador de suas atividades.
O fato gerador dessas contribuições é o exercício de atividade remunerada pelos trabalhadores.
Essas novas instituições jurídicas vem sobrecarregando a infraestrutura do país e demandando de todos os agentes públicos, maior eficiência, e maior fidelidade aos princípios do artigo 37 da Constituição3.
Os Serviços Sociais Autônomos integram o denominado Sistema “S” e são conceituados por Hely Lopes Meirelles4 como: “Todos aqueles instituídos por
lei, como personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios (...). Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários”.
3 Os princípios constitucionais são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 346.
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Até o momento da instituição da CF-88, apenas 4 (quatro) entidades faziam parte do chamado Sistema S, quais sejam: SENAI, SESI, SENAC e SESC. A criação dessas Entidades foi baseada na legislação então vigente, e as contribuições a elas devidas foram “enquadradas” no artigo 240 da CF (as atuais contribuições vinculadas ao sistema sindical). As chamadas Entidades do Sistema “S” hoje são as seguintes:
SENAI. Após muitas outras iniciativas, em 1942 foi criado, pelos
empresários da indústria, o SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, por intermédio do Decreto Lei nº 4.048/1942. O SENAI é organizado e dirigido pela CNI – Confederação Nacional da Indústria (órgão máximo de cúpula do sistema sindical correspondente ao sistema industrial). O SENAI tem a função de criar e ministrar cursos voltados à aprendizagem industrial, destinados aos filhos de seus operários ou de seus associados. A contribuição devida ao SENAI é de 1%, incidente sobre a folha de salários. SESI. A segunda entidade a ser criada foi o SESI – Serviço Social da Indústria, por intermédio do Decreto-Lei nº 9.403/1946, que atribuiu à CNI a competência para criar, organizar e dirigir o SESI. A contribuição compulsória é de 2% sobre a folha de salários. O SESI foi criado com a finalidade de promover o bem estar social, o desenvolvimento cultural e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador que atua nas indústrias, bem como de sua família e da comunidade na qual estão inseridos. SENAC. A terceira entidade do Sistema S a ser criado, por intermédio do Decreto-Lei nº 8.621/1946, o SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem comercial é organizado e dirigido pela CNC – Confederação Nacional do Comércio. A contribuição compulsória é de 1% sobre a folha de salários. SESC. A quarta entidade do Sistema S, o SESC – Serviço Social do Comércio foi criado por intermédio do Decreto-Lei nº 9.853/1946 que autorizou a CNC, como entidade de cúpula da categoria comércio, a criar, organizar e dirigir o SESC. A contribuição é fixada em 1,5% sobre a folha de salários.
A partir do advento da Constituição Federal de 1988 outros SSAs foram legalmente instituídos, sendo eles: O SENAR, criado pela Lei 8315/1991, é vinculado à CNA – Confederação Nacional da Agricultura. A legislação fixou uma contribuição compulsória específica diferenciada das demais entidades até então criadas, de 2,5% da remuneração paga a empregados de agroindústrias,
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agropecuárias, extrativismo, cooperativas rurais e sindicatos patronais rurais. O SENAR mantém as mesmas características para as mesmas entidades do Sistema S. O SEBRAE nasceu com a Lei 8.029/1990 (arts. 8º/11º, especialmente art. 8º, § 3º). Para o custeio do SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas foi criado um adicional de 0,3% sobre contribuições já autorizadas no Decreto-Lei nº 2.318/1986. A contribuição para o SEBRAE é uma espécie de adicional às contribuições destinadas ao SENAI/SESI/SENAC/SESI, para atender a execução da política governamental de apoio às micro e às pequenas empresas. O SEBRAE tem uma configuração especial e foi a 1ª. entidade do SS criado não vinculado às confederações sindicais patronais. O SEST/SENAT foram criados pela Lei 8.706/1993 e regulamentados pelo Decreto 1.007/1993. O SEST – Serviço Social do Transporte, e o SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte foram criados no mesmo modelo das demais entidades até então criadas, excedo o SEBRAE, e nasceram vinculados a uma entidade de cúpula confederativa patronal, no caso a CNT – Confederação Nacional dos Transportes. A contribuição compulsória instituída é de 1,5% sobre a folha de salários dos transportadores autônomos. O SESCOOP – Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo foi criado pela MP 1.715/1998 (atual MP 2.168-40/2001) e foi constituído pela Lei 5.764/1971, art. 108, vinculado a OCB (Organização das Cooperativas Brasileiras). Fixou uma contribuição compulsória de 2,5% da remuneração dos empregados de cooperativas.
A APEX – Agência de Promoção de Exportações do Brasil e a ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial foram criadas na mesma sistemática do SEBRAE, ou seja, entidades criadas não relacionadas a nenhuma entidade confederativa de categoria econômica. Para fins de seus custeios têm em seu favor a destinação de recursos auferidos por meio de uma contribuição compulsória. Essas entidades passaram a ser destinatárias de uma parcela da contribuição adicional que foi instituída à época da criação do SEBRAE. A APEX foi criada pela Lei nº 10.668/2003, e seu custeio vem do percentual de 12,5% do adicional devido ao SEBRAE (incluído no § 4º ao art. 8º da Lei 8.029/1990). A ABDI foi criada pela Lei nº 11.080/2004 e regulamentada pelo Decreto 5.352/2005. Seu custeio vem do percentual de 2% do adicional devido ao SEBRAE (incluído nos §§ 4º e 5º ao art. 8º da Lei 8.029/1990). Com a partição dos recursos, o montante de
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recursos adicionais criados em favor do SEBRAE, 85,5% dos recursos segue destinado ao SEBRAE; 12,5% dos recursos seguem destinados à APEX, e 2% dos recursos são destinados à ABDI.
Os SSA não integram a Administração Pública e, portanto, não se submetem às regras da contratação estatal administrativa, devendo adotar procedimentos próprios de gestão financeira, contratação e seleção de pessoal que apure a eficiência e eficácia administrativa na aplicação de seus recursos.
As Entidades do Sistema “S” desempenham atividades de natureza pública no interesse das categorias profissionais que representam e possui inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito privado. Mas, pelo fato de gerirem recursos decorrentes de contribuições parafiscais, essas Entidades devem se submeter a algumas normas públicas, como por exemplo, o dever de prestar contas ao respectivo Tribunal. E nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União5: “1.1. Obviamente que isso não implica descuidar de regras balizadoras
da ação institucional, pois embora as entidades do “Sistema S” sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviço de interesse público ou social, beneficiadas com recursos oriundos de contribuições parafiscais pelas quais hão de prestar contas à sociedade.”
2 DOS RECURSOS RECEBIDOS PELAS ENTIDADES DO SS
2.1 A base constitucional e natureza dos recursos
As contribuições de interesse das categorias profissionais e da intervenção do domínio econômico existem desde a Constituição Federal de 1967. Àquela época havia apenas a primeira (contribuição de interesse da categoria dos trabalhadores). A partir da Constituição de 1988 passamos a ter expressamente a previsão das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, e da intervenção do domínio econômico. Esta última (categoria econômica) é estabelecida conforme o critério da política econômica do Governo.
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O poder público tem a discricionariedade de instituir uma contribuição sem considerar o interesse do contribuinte. Neste caso, ela é imposta mesmo. Ao instituir uma contribuição de interesse da categoria econômica, o contribuinte não irá se beneficiar daquela contribuição. Os benefícios são refletidos em toda a sociedade com o desenvolvimento geral da economia.
Somente a União pode instituir a contribuição destinada ao Sistema “S”, e tal competência está definida no artigo 149 da CF-88: “Art. 149 - Compete
exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.
Inicialmente podemos “definir” ou “enquadrar” a natureza dos recursos que as entidades do Sistema S recebem como Contribuições.
Alguns autores tem se posicionado no sentido de afirmar que os recursos destinados às entidades do SS são públicos, exatamente pela compulsoriedade na sua origem e na vinculação legal de sua destinação. Outros autores entendem que não há dinheiro, bens e valores públicos porque as contribuições compulsórias são exações parafiscais destinadas a uma entidade de direito privado.
Independentemente de ser públicos ou não, apenas com o simples fato do recurso ingressar nessas entidades, ele já deixou de ser público e passou a ser privado. Especialmente no caso dos recursos que são destinados às entidades do Sistema S ser compulsoriamente de terceiros, uma vez ingressados os recursos em seus caixas, ele já não é mais público.
De outro lado, temos que o poder público também pode implementar a realização de certas finalidades com objetivos de interesse comum e coletivo. O poder público pode repassar recursos a entidades privadas para que elas desenvolvam algumas finalidades (de interesse coletivo). O “dinheiro” proveniente do patrimônio público (que é público) ingressa nessas entidades para o fim de
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financiá-las ao cumprimento de certos objetivos de interesse público (ou algumas finalidades de interesse coletivo) passa a ser “dinheiro não público” a partir do momento que ele ingressa nessas entidades. Neste caso, a entidade privada que recebeu o recurso público irá realizar atividades de interesse público coletivo; e em sendo assim, o valor recebido, mesmo sendo ou estando privado, está sujeito a pleno controle/fiscalização do poder público com relação ao seu uso adequado. O poder público estabeleceu que essa entidade deve atender a certos padrões ou condutas procedimentais no dispêndio desse recurso.
As entidades do SS possuem mecanismos de controle interno e outros mecanismos contemplados em seus regulamentos internos para acompanhar a realização de suas atividades. Diante do fato de receber (na origem) os recursos já é motivo para que o poder público tenha a obrigação de fiscalizar. E uma das principais linhas para fiscalização é exatamente com relação à verificação da previsão legal entre algumas finalidades com os recursos arrecadados, e a efetiva implementação daqueles recursos naquelas finalidades. As entidades do SS devem realizar a demonstração contábil, nominal e efetiva da aplicação dos recursos recebidos nas finalidades postas em Lei. E neste caso, é inquestionável o interesse coletivo exterior à respectiva categoria econômica na fiscalização dos recursos por parte do Estado.
Em se tratando de valor instituído por lei, para realização por entidade criada ou autorizada a ser criada por lei, para realização de finalidades públicas previstas em lei, isto por si só não significa que tais entidades não necessitam ser fiscalizadas ou não sejam obrigadas a prestar contas. Há sim a obrigatoriedade de acompanhamento com relação à realização de suas finalidades.
2.2 A origem das contribuições para o SS
O artigo 145 da CF estabelece que os tributos são impostos, taxas e contribuições, dando-lhes as respectivas características fundamentais. Diante do texto dos artigos 149 e 195 da CF, é inequívoca a existência constitucional dentro da disciplina tributária das chamadas contribuições.
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As contribuições são exações tributárias, ou seja, são prestações pecuniárias compulsórias sujeitas ao regime tributário, e que se singularizam (se distinguem) frente aos impostos e taxas em razão da destinação que tem quanto à realização de finalidades específicas. Em resumo, as contribuições são tributos dentro do regime instituído na CF-88 sem prejuízo das características próprias e que se particulariza pela finalidade/destinação.
2.3 A espécie e vínculo das contribuições ao SS
São três as espécies de contribuições: a) contribuições sociais (para custeio da Seguridade Social); b) Intervenção no domínio econômico (CIDE Combustível e contribuição para o SEBRAE, APEX e ABDI); e c) Interesse de categorias profissionais (contribuições dos Conselhos Reguladores de Profissionais) e econômicas (Confederações, Federações e Sindicatos ligados a cada Federação, que também representam segmentos econômicos).
Dentro do sistema tributário, há quem entenda que as contribuições devidas às entidades do SS estão enquadradas como Contribuições Sociais Gerais (considerando apenas a parte inicial do artigo 149 da CF). Essas contribuições estariam ao lado, por exemplo, da contribuição ao FGTS, SAT, SALÁRIO EDUCAÇÃO. Por outro lado, outra parte da doutrina entende que estas contribuições compulsórias devidas às entidades do SS, se configuram como Contribuições Sociais de Categoria Econômica (considerando apenas a parte final do artigo 149 da CF). E outra voz, relativamente isolada, afirma que nessa categoria somente as contribuições então vigentes à data da edição da Constituição Federal de 1988 estariam abrangidas (SESI SENAI SESC SENAC). E com um olhar mais abrangente, poderia incluir ainda aqui a contribuição do SENAR. (artigo 240 da CF).
Em recente aula proferida no curso de Curso de Especialização em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos, o prof. Rodrigo Mello6 assim se manifestou: “Pessoalmente essa posição não me convence, dado o histórico da
matéria; e pelo artigo 240 da CF de fazer referência às atuais contribuições relacionadas ao sistema sindical, essas contribuições devidas aos 4S (quatro
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Advogado. Professor do IDP da matéria Das Contribuições do Serviço Social Autônomo do Curso de
11 esses), ao SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP seriam, na verdade, configuradas dentro do STN de 1988 como contribuições de interesse de categoria econômica, e que são análogas à contribuição sindical (o antigo imposto sindical). O STF nunca se pronunciou especificamente, objetivamente sobre a essa matéria. A interpretação do STF é que isso faz parte de matéria infraconstitucional”.
Já a contribuição devida ao SEBRAE, não está incluída no campo de interesse das categorias sindicais e nem das categorias de contribuição geral, se configura como contribuição de intervenção no domínio econômico. Esta contribuição está no campo da atuação estatal para favorecer uma determinada parcela de segmento econômico – as MME e EPP. De igual modo estão as contribuições para APEX e ABDI, por identidade de fundamento. O Estado faz a captação de recursos generalizada em todos os domínios econômicos, para trazer a si recursos que serão investidos num domínio econômico diferenciado das MME E EPP para realização de fins públicos.
3 DA INSTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES COMPULSÓRIAS
Todas as receitas públicas que são ingressadas no Estado atendem a alguma categoria, ou são receitas originárias ou são receitas derivadas. O poder público pode explorar o que lhe pertence para gerar recurso (por intermédio de alienação, locação, cessão de bem móvel ou imóvel, etc ); ou o poder público pode fixar tributos (impostos e taxas).
Existe uma controvérsia entre os estudiosos, sobre a natureza jurídica das contribuições compulsórias devidas às entidades do SS. Alguns entendem que elas são tributos, outros entendem que não. O conceito de tributo é estabelecido no CTN: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Para os que entendem que tais contribuições são tributos, é porque creem que o CTN é plenamente abrangente. Tomando por base o conceito acima, e
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comparando com as contribuições devidas às entidades do SS, temos que elas são prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitui sanção de ato ilícito, que são instituídas em lei, e são cobradas mediante atividade administrativa vinculada. Considerando tudo isso, não resta dúvida que se trata de tributos. E se é tributo, está subordinado a todas as regras, a todos os princípios do STN – Sistema Tributário Nacional. Para a outra corrente, a interpretação do assunto é diferente. Sustentam que essas contribuições estão sujeitas a alguma disciplina, a algum regramento, ou constitucional ou caracterizado em outra norma infraconstitucional, porém de superior hierarquia a Lei nº 5.712/66 (CTN). Essa outra corrente entende que, considerando o conceito de tributo no art. 3º do CTN, são prestação pecuniária compulsória, expressa em moeda, que não é sanção de ato ilícito, que é instituída por lei, que é cobrada mediante atividade vinculada e não discricionária, mas não é Tributo.
Definir se tais contribuições compulsórias são ou não tributos, basicamente significa saber a que conjunto de normas, princípios, regras e normas de competência aquelas contribuições compulsórias devem ser subordinada. E baseado nesse debate (se é ou não tributo, de acordo com a doutrina tributária brasileira) que se chegou a chamar essas contribuições compulsórias de Parafiscalidade7. E com esse título os estudiosos denominam que a configuração pecuniária compulsória está na parafiscalidade, ou seja, está fora do regime tributário. A parafiscalidade envolve uma decisão que é exclusivamente política do poder público sobre a delegação ou não de certas finalidades a certas entidades, mediante certa atribuição a essa entidade da arrecadação de prestação pecuniárias compulsórias8.
Diante da redação do artigo 5º, o CTN refinou o conceito de tributo: “Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”. Uma prestação pecuniária compulsória só se configura como tributo, se for imposto, taxa ou
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Definimos parafiscalidade como a atribuição da capacidade ou titularidade de certos tributos a certas pessoas que não são o próprio Estado, em benefício das próprias finalidades. Neste caso, uma pessoa diferente da que criou o tributo tem a atribuição de arrecadar para si. Segundo Ataliba, se convencionou chamar parafiscalidade, quando a lei concede a qualidade de sujeito ativo à pessoa de direito privado ou público, diversa do estado.
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Parafiscalidade tem relação com a capacidade tributária. O instrumento “tributo” utilizado pelos entes parafiscais para atingir o patrimônio do contribuinte é uma espécie tributaria.
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contribuição de melhoria. Se não se enquadrar em nenhum deles, não é tributo. A natureza das contribuições destinadas às entidades do SS é um tributo, vinculado à finalidade para o qual foi criado. Cada contribuição foi vinculada a cada uma das entidades, para cumprir determinado objetivo, qual seja, o de custear as atividades desenvolvidas por aquelas entidades representativas.
As contribuições podem ser instituídas pela União, e que podem não ser consideradas impostos (são “equivalentes” aos impostos).
O Supremo Tribunal Federal - STF, depois de uma larga jurisprudência pacificou a jurisprudência no sentido de que aquelas contribuições (contidas no inciso X do art. 43) não se submetem ao regime tributário do STN, ou seja, não estão constitucionalmente caracterizadas como tributo. E, portanto não se submetem ao princípio de normas e conjunto de regras próprias aos tributos que a mesma Constituição estabelece. O Supremo assentou ainda que, mesmo que não seja necessária Lei Complementar para instituir ou modificar contribuições vigentes e submetidas ao sistema tributário da CF-88 (incluídas as contribuições para o SSA), estas contribuições (incluindo aquelas devidas às entidades do SSA) estão sujeitas à observância das normas gerais previstas no Código Tributário Nacional (Direito Tributário).
4 DA NECESSIDADE DE FAZER PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TCU
Para responder com critério a indagação inicial (As entidades do SS estão obrigadas a fazer prestação de contas ao TCU?), temos que identificar quem ou quais são as entidades que estão obrigadas a fazer prestação de contas do TCU.
O TCU – Tribunal de Contas da União é um órgão de controle externo e suas funções foram estabelecidas na Constituição Federal de 1988 (Título IV – Da Organização dos Poderes; Capítulo I – Do Poder Legislativo; Seção IX – Da Fiscalização Contábil, financeira e Orçamentária), artigo 70, parágrafo único, in
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“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
“Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” (grifei)
A redação do final do parágrafo acima é clara, a princípio, qualquer pessoa que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos devem prestar contas. A inclusão da expressão “dinheiros, bens e valores públicos” definiu a atuação fiscalizadora do TCU sobre a aplicação desses recursos nas entidades do SS.
A Lei Orgânica do TCU (8.443/92) definiu em seu artigo 5º a jurisdição daquele Tribunal, vejamos o que diz o inciso V:
“Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange: (...) sic
V - os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social”; (grifei)
A rigor, as Entidades do Sistema S devem observar o inciso V, do artigo 5º da Lei Orgânica do TCU, que diz que estão na órbita de atuação/fiscalização do TCU as entidades destinatárias/beneficiárias de recursos de contribuições parafiscais.
No momento em que entidades passaram a gerir um “patrimônio” que pertence a uma coletividade, há necessidade da presença de uma empresa/organização com a responsabilidade de acompanhar e fiscalizar suas contas, este é o chamado Controle Externo. Este controle é tradicionalmente
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“atividade relacionada à fiscalização contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial de atos de gestão pública, realizada por órgão não pertencente à estrutura do produtor dos atos a serem controlados”, e é realizado para “assegurar a correspondência entre determinadas atividades e normas ou princípios” 9. Exercer o efetivo controle é dar transparência aos atos executados, além de exercer o importante princípio da publicidade.
Com relação a esse assunto, trago alguns entendimentos do grande administrativista Hely Lopes Meirelles 10: controle “é a faculdade de vigilância,
orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro.” ...“o dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios.” .... “A regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização”.
A Constituição Federal de 1988 deu arcabouço jurídico à atividade de controle externo, ou seja, para o Tribunal de Contas da União, o que depreendemos de seus artigos 70 e 71. Onde há recurso público (da União) há necessidade de prestação de contas e fiscalização por parte do TCU. Esse órgão de controle (TCU) que está inserido apenas na estrutura organizacional do Poder Legislativo, mas não chega a ser um órgão independente (administrativa, financeira e orçamentariamente), tem a função de fiscalizar os gastos públicos sobre os aspectos do mérito (resultados de gestão) e da legalidade.
Estão sim na órbita de atuação/fiscalização do TCU as entidades destinatárias/beneficiárias de recursos de contribuições parafiscais.
9 Entendimento do Prof. Elísio de Azevedo Freitas, registrado no Material Tribunal de Contas da União,
Doutrina e Prática Processual, disponibilizado aos alunos do Curso de Pós Graduação EAD em Direito e Gestão das Entidades dos Serviços Sociais Autônomos, do Instituto Brasiliense de Direito Público.
16 CONCLUSÃO
As entidades do SS estão, ainda, na busca intensa por um regime jurídico definitivo, e que permita a sua atuação dentro de um quadro de segurança jurídica, de tranquilidade institucional. O que temos hoje é um conjunto de orientações jurisprudenciais, muitas das quais são depreendidas de manifestações do STF ou então decisão administrativa dos órgãos de controle. E é exatamente dessas orientações que se construiu o Sistema S que a doutrina, e parcela dessas decisões, chama de regime jurídico híbrido, composto por regras de direito público e de direito privado.
A partir da Constituição Federal de 1988 as contribuições devidas às entidades do SSA são tidas como prestações compulsórias denominadas inequivocamente Tributos. Esses recursos se destinam a realização de fins públicos e não são necessariamente monopolizados pelo poder público.
Todas as entidades do SS estão legalmente configuradas como entidades de direito privado – ainda que no grande grupo das chamadas
paraestatais (SESC-SENAC-SESI-SENAI), para finalidades de relevante interesse
público (não privativas do Poder Público), previstas em lei. Todas estão, instituídas (ou autorizadas instituir) ex lege – vinculadas a entidades de direito privado (CF-88, art. 240). Os recursos destinados à realização de finalidades de relevante interesse público NÃO SÃO “dinheiro, bens ou valores públicos”.
No caso dos SSA, o dever de prestar contas deve ser ainda maior: a uma, porque essas Entidades estão autorizadas a gerir e administrar os recursos que são “públicos”, no lugar do Estado; a duas, porque as ações por Elas realizadas são de interesse da coletividade.
As entidades do Sistema S tem o dever indeclinável de prestar contas ao TCU que, cumprindo o estabelecido no art. 71, inciso II, da CF-88, faz o julgamento de suas contas. Prestar contas é demonstrar a correta e regular aplicação dos recursos públicos, e julgar as contas significa proferir uma decisão sobre a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão. Devem, contudo, apresentar o Processo de
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Contas (o mesmo que tomada ou prestação de contas), na forma da IN/TCU nº 47/2004, que descreve o conjunto de documentos e informações, obtidas direta ou indiretamente, que permite avaliar a conformidade e o desempenho da gestão dos responsáveis por políticas públicas, bens, valores e serviços públicos federais. No entendimento do Prof. Elísio de Azevedo Freitas11, conformidade está ligada à legalidade, legitimidade e economicidade da gestão; e desempenho está relacionado à eficácia, eficiência e efetividade da gestão, expressas em metas e resultados negociados ou definidas nas leis orçamentárias.
Acreditamos que essas entidades devem ter sim uma gestão privada, senão a administração destas entidades estariam, desde a sua criação, no âmbito da administração pública, e não estão. Outrossim, existe um interesse coletivo transcendente à respectiva categoria econômica que justifica a existência de uma fiscalização e acompanhamento exterior sobre a boa aplicação dos recursos administrados pelas Entidades do Sistema “S”. Há interesse coletivo na legítima proteção e ao bom uso dos recursos pelas entidades do SS, que, apesar de não integrar a Administração Indireta, é supervisionada por ela.
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Elísio de Azevedo Freitas. Auditor Federal de Controle Externo do TCU, Consultor, Professor do IDP da matéria Controle Externo dos Serviços Sociais Autônomos do Curso de Especialização em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos.
18 BIBLIOGRAFIA
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2002. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª. edição. Lumen Juris Editora, 2010.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CF/88
Graça, Wagner Freire de Castro. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União
e as Licitações e Contratos no Sistema “S”. 1ª. edição. Curitiba, Editora JML,
2011.
Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966, Denominado CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL pelo art. 7º do Ato Complementar nº 36, de 13.3.1967.
Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, denominada Lei orgânica do TCU.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª. Edição. Malheiros Editores, 2005, pág. 109.
