História do Direito Português
Prof. Regente: Pedro Caridade Freitas Prof. Assistente: Pedro Correia Gonçalves
Mafalda Luísa Condelipes Boavida 2019/2020
Programa:
- Início da nacionalidade: evolução, do ponto de vista das fontes, desde séc. XII até hoje;
- Características gerais do período medieval;
- Primeiras compilações jurídicas: 3 ordenações manuelinas afonsinas e filipinas; - séc. XVI renascimento do direito;
- Séc. XVIII – marques de pombal; lei da boa razão, reforma do ensino universitário e a sua importância;
- séc. XIX constitucionalismo e codificações;
- Movimentos positivistas, neopositivismos, neojusnaturalismos e direito atual; - Como se olha para a lei;
- Institutos jurídicos – evolução das sucessões do d. da família e do d. penal; Bibliografia:
- História do d. português de ruy Albuquerque 3 volumes. Comprar o tomo I 11ª edição. (matéria mais difícil – raciocínio jurídico medieval).
- História de d. pt de Mário Júlio almeida costa, almedina.
- História do direito português de Nuno Espinosa gomes da silva. - Textos de história do direito português – AAFDL, livro amarelo. Períodos:
- Período pluralista: do início da nacionalidade – 1143 (tratado de Zamora) ate 1415 (conquista de Ceuta e os descobrimentos); pluralidade de fontes a serem aplicadas ao mm tempo;
- Período munista: 1415 – com a expansão – até aos dias de hoje; tendência para a existência de uma única fonte; 2 subperíodos:
- 1415 a 1820 (revolução liberal): supremacia da lei em relação as outras fontes – lei da boa razão de 18 de agosto de 1769;
- Hegemonia da lei manifestada através do processo de codificação – 1820 até a atualidade; surgem diversos códigos;
Índice
DIREITO VISIGÓTICO ... 5
ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DO SÉC. XII ATÉ AO SÉC. XVII ... 6
A JUSTIÇA ... 7 DIREITO SUPRAPOSITIVO ... 9 Direito divino ... 9 Direito natural ... 10 DIREITO SUPRAREGNA ... 11 Direito Canónico ... 11 Direito Romano ... 13 IUS REGNI ... 14
DIREITO LOCAL –DIREITO PACTUADO ... 16
ESCOLAS JURISPRUDENCIAIS NA IDADE MÉDIA ... 21
METODOLOGIA DAS ESCOLAS JURISPRUDENCIAIS DA IDADE MÉDIA ... 22
PERÍODO MONISTA ... 24
TRANSFORMAÇÕES EM PORTUGAL DO SÉC.XIV AO SÉC.XV ... 24
PROCESSO DE ELABORAÇÃO DA LEI ... 25
COMPILAÇÕES DE LEIS ... 25
Leis e posturas: ... 25
Ordenações de D. Duarte: ... 25
Regimento quatrocentista da casa da suplicação: ... 26
Ordenações Afonsinas: ... 26
Ordenações Manuelinas: ... 27
Ordenações Filipinas: ... 28
Reinado de Filipe I. ... 28
FORAIS E A SUA REFORMA ... 29
INSTITUTOS JURÍDICOS ... 31
DIREITO DA FAMÍLIA ... 31
DIREITO DAS SUCESSÕES ... 36
DIREITO PENAL ... 39
TRANSFORMAÇÕES JURÍDICAS OCORRIDAS NO SÉC. XVI POR FORÇA DAS CORRENTES DO HUMANISMO JURÍDICO, NA SEQUÊNCIA DO RENASCIMENTO ... 43
ESCOLA PENINSULAR DE DIREITO NATURAL ... 45
SÉCULO XVIII – O RACIONALISMO ... 45
REFORMA POMBALINA ... 48
NOVO CÓDIGO ... 50
Ata das Cortes de Lamego ... 52
O LIBERALISMO ... 52
CODIFICAÇÃO DO SÉC.XIX ... 53
Código Comercial ... 54
Direito Penal ... 54
Direito Visigótico
Relativamente ao direito germânico de matriz visigótica, importa abordar a influência que o mesmo teve na formação do Direito Português e no Direito aplicado e utilizado pelos povos que habitaram o território da Península Ibérica.
A base do direito visigótico era o costume, o que se justificava pelo facto do povo godo ter uma natureza nómada e, portanto, não ter a necessidade de criar um direito positivado.
Porém ficou-se a dever-lhes alguns monumentos jurídicos, dos quais se destacam: à Código de Eurico (476): obra redigida por Teodorico II, irmão do rei Eurico; esta é considerada uma obra de direito visigóticos que corresponde ao Direito Romano Vulgar – as suas normas estão muito longe de representarem o direito germânico puro. Pouco se conhece desta obra;
à Breviário de Alarico (506): Direito romano aplicado aos visigodos; é um código de pequenas dimensões, com conteúdo eminentemente romano. Aplicação pessoal – aplicava-se aos romanos;
à Código de Leovigildo (572-86): este é considerado como uma revisão ao código de Eurico;
à Código visigótico (654): atribuído ao reinado do rei Recesvindo – aprovado no 8º concilio de toleno e que representa o término da evolução do dto. visigótico. Este tem duas revisões: formula hervigiana; forma vulgata – séc. VIII (tratado de direito público). Este é extremamente importante para o início da Monarquia portuguesa. A obra mais importante foi as “sete partidas” utilizada no reinado de D. Dinis.
A grande questão que se coloca no estudo do Direito visigodo, designadamente com as duas primeiras obras supra descritas, é saber qual o direito que tutelava os povos.
A tese da territorialidade defendia que o Breviário de Alarico veio revogar o código de Eurico. Já a tese da dualidade legislativa veio defender que o Código de Eurico se aplicava aos visigodos e o Breviário de Alarico aos hispano-romanos.
A maior parte da doutrina defende que o Código Visigótico se aplicou em Portugal até ao séc. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no reinado de D. Dinis, quando foi sendo gradualmente substituído por um ordenamento considerado mais completo e perfeito, nomeadamente o dto. Romano justinianeu.
Organização política do Séc. XII até ao séc. XVII
A Idade Média é, normalmente, denominada do ponto de vista político como república Christiana. Esta era uma organização política que orientou quer do ponto de vista político quer jurídico a europa durante os séc. XII a XIII.
Parte de 2 pressupostos: a organização do poder centra-se no imperador do sacro império romano-germânico e o papa. O Frederico Hohenstaufen é o criador desse império.
O imperador era suserano dos monarcas que ocupavam o seu território. Tinha poder político sobre toda a cristandade.
O papa tem o poder temporal e o poder espiritual, enquanto sucessor de Pedro. A partir de Inocêncio II são papas que vão defender o poder temporal da igreja sobre a cristandade. Este é o chefe da República e, por isso, tem poder político- intervenção direta sobre a vida da cristandade -.
Na construção do poder político vamos encontrar uma situação que é os reis da época – que detém poder político sobre os reinos – não detinham um poder incondicional. Acima desse poder estava o poder do imperador ou/e do papa.
O termo rei não tem, na Idade Média, a mesma conotação do termo na atualidade. Porque até ao sec. XIV não havia uma definição dos conceitos.
Em relação a Portugal, o poder imperial não se fez sentir, uma vez que, estava longe do centro do império e por ter fronteiras físicas. – rex est imperator in regno suo. No entanto, a relação com o papado foi diferente. Houve submissão temporal do poder português ao poder do papado.
3 momentos:
à 1143: tratado de Zamora – tratado assinado por D. Afonso Henriques e o imperador de leão e Castela Afonso VII. Independência de Portugal; - 1179: Bula
Manifestun Probatum do papa Alexandre III e o reconhecimento de que Portugal é um
reino independente.
à Sancho II foi, a pedido do povo português, declarado pelo papa como um rei injusto, que não praticava a justiça. O principal motivo foi a lei das inquirições. Em seu lugar é colocado o conde de Bolonha – Afonso III.
à Tratado de Tordesilhas: dividia o planisfério em 2 partes iguais. Delimita esferas de influência na navegação e no exercício do comercio. Mas não vinculam os outros reinos. Pedem que o papa venha ratificar o tratado e dizer que este é imposto a toda a cristandade.
Nota: Bolonha era o centro europeu. Era onde existia a universidade; onde os glosadores tinham iniciado o seu trabalho.
A justiça
O direito é entendido como justiça porque surgiu para atingir e validar, sendo mesmo o seu instrumento fundamental. Esta é vista como a fonte do direito. O direito procede a justiça e não pode haver direito sem a justiça.
A justiça para ser atingida, necessita de vários elementos, entre os quais, o elemento volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e, simultaneamente, o elemento de habitualidade, que corresponde à permanência dessa vontade, que não pode ser esporádica.
Enquanto a justiça universal é intra-subjetiva, porque diz respeito ao caráter e à consciência de cada pessoa, a justiça particular é inter-subjetiva, porque diz respeito às relações dos elementos duma comunidade.
Segundo Ulpiano, a justiça particular é a vontade perpétua e constante de atribuir a cada um o que é seu – sum cuique tribuere.
Segundo Santo Agostinho, a justiça particular é uma virtude, pois toda a atuação deve prosseguir a justiça como virtude, como máxima retidão que o homem na sua atuação deve prosseguir.
Na atuação de cada homem deve haver a preocupação não só da salvação da sua própria alma, mas também a dos seus súbditos.
Esta permite a salvaguarda da comunidade política e a organização da sociedade. Existem várias modalidades de justiça, entre elas:
à Justiça objetiva: retidão plena e normativa comportamento abstrato que a sociedade deve seguir; deve comportar-se há imagem e semelhança de deus. Medida através do bom pai de família.
à Justiça subjetiva: aquela que os homens devem aplicar na relação que mantêm uns com os outros. Encontramos nesta o trabalho desenvolvido por São Tomas de Aquino – a justiça pode assumir 3 dimensões:
à Comutativa ou sinalagmática: justiça celebrada entre iguais.
à Distributiva ou geométrica: proporcional. Atribuir a cada um o que é seu, propugna a desigualdade é a relação entre o professor e o aluno. Tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente na medida da sua diferença. Avaliado o mérito e o demérito.
à Social: justiça da base para com o todo todos contribuem autonomamente para um fim comum.
As modalidades da justiça podem ainda ver-se segundo o critério das “Partidas” (obra castelhana). Esta divide entre justiça espiritual (atribuição a Deus do que lhe é devido pelo Homem), justiça política (atribuição pela comunidade aos seus membros de um lugar na mesma) e justiça contenciosa (aquela que se aplica nos pleitos).
Resumo:
Dto. Suprapositivo – está acima do direito escrito. 3 tipos:
Þ Direito. Divino
Þ Direito. Natural
Þ Direito. Das Gentes
Dto. Supraregna – está acima do poder do rei, mas a baixo do suprapositivo. 2 tipos:
Þ Direito Canónico;
Þ Direito. Romano;
Lei do Rei – fonte de direito.
Costume – prática reiterada com valor de obrigatoriedade; emana da comunidade nacional.
Dto. Pactuado – surge de acordos entre os grupos privilegiados. 3 figuras:
Þ Cartas de povoação;
Þ Forais;
Þ Estatutos municipais;
Dto. Judicial – 3 figuras:
Þ Estilos;
Período Pluralista
Direito Suprapositivo
O direito suprapositivo resulta de alguém que o produz e que está acima do homem. No período pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito positivo eram o direito divino, o direito natural e o direito das gentes.
Direito divino
O direito divino é o direito de deus (último ratio) que se inscreve no coração do homem - tese de S. agostinho (séc. V). Já S. Tomás de Aquino (séc. XIII) vai defender que o direito divino se inscreve na razão humana.
Na doutrina jurídica e teleológica medieval está assente que o direito legislado, a lei do rei não pode ir contra o direito divino.
Para S. Agostinho tanto a lei divina quer a natural emanam de deus e da sua vontade criadora. Este diz que a lei eterna é razão e vontade de deus que manda conservar a ordem e proíbe que ela seja perturbada. E depois da lei eterna vem a lei natural – aquela que deus grava no coração do homem; é o conhecimento do homem da lei eterna através do seu próprio coração.
S. Tomas de Aquino – autor essencial para o pensamento jurídico, doutor da igreja escreve a Suma Teológica e, é aí que podemos encontrar um tratado jurídico. É o grande Influenciador da tradição cristã medieval.
Vai distinguir 4 tipos de leis, designadamente a lei eterna, da qual derivam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviram de base à lei humana:
Þ Lei eterna: razão de deus, governadora e ordenadora de todas as coisas;
Þ Lei natural: e a participação da lei eterna na criatura racional que permite
distinguir o bem e o mal; e aquela que decorre da própria lei eterna; apreensão do homem da lei eterna através da lei natural;
Þ Lei humana: direito feito pelo homem; tem de respeitar as outras 3.
Direito natural
Direito inerente ao homem. O Homem é um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princípios que lhe são anteriores e regem a vivência em sociedade. Esses princípios correspondem ao direito natural.
Gaio defendia que o direito natural era racional (corrente racionalista), enquanto que, Ulpiano defendia que este era irracional (corrente voluntarista). Tende a defender-se a versão de Gaio.
Até ao séc. XVI era um direito de Deus para o Homem e não era mais do que a lei eterna no Homem.
A partir dai diz-se que este não tem de ter uma origem direta de Deus, mas sim um produto racional. O direito natural passa a ser visto como produto da razão humana.
S. Tomas de Aquino encontra a teorização em preceitos primários – são evidentes para todos os Homens independentemente do local e época em que viva, não podem nunca ser alterados são invioláveis - e secundários – são aqueles que são suscetíveis de variar de acordo com a época e o lugar e a relação do homem com o meio; só são obrigatórios para uns.
A dispensa destes direitos era da competência exclusiva do papa, como representante da vontade de Deus.
Tanto no estudo do direito natural como no estudo do direito divino há que ter em conta o princípio da imutabilidade e da inderrogabilidade.
Direito das Gentes
Assume-se como direito suprapositivo. No entanto, enquanto os outros dois são de origem divina este é de origem humana. Pode ser um corretor e um integrador de lacunas dos direitos criados pelos diversos reis da cristandade.
Este regulava as relações entre as várias comunidades, sendo um direito de base costumeira.
Dividido em direito com preceitos primários – não variam, são obrigatórios – e os secundários – variam ao longo do tempo e podem até ser anulados em função da evolução da sociedade.
Direito Supraregna
Este é o direito que se encontra acima do Direito do Rei, mas a baixo do Direito Suprapositivo.
Divide-se em 2:
Þ Direito Canónico;
Þ Direito Romano;
Direito Canónico
O direito canónico regulava as relações da comunidade dos crentes/fiéis com Deus e também o funcionamento da Igreja. As leis de direito canónico designavam-se por Canones.
Dentro deste podemos encontrar fontes em razão do autor (fontes essendi) e fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi).
O direito canónico hoje aplica-se aos membros da igreja, aos bens das congregações religiosas e aplica-se a todos aqueles que são fiéis da igreja. Por isso, há em todas as dioceses um tribunal eclesiástico.
É um direito de caráter pessoal. Fontes Essendi:
Þ Sagradas Escrituras: abrangem o antigo e o novo testamento;
Þ Tradição da igreja: conhecimento translatício escrito ou oral de um ato de
autoridade (da igreja); e
Þ Costume: prática reiterada com valor de obrigatoriedade praticada pelos
Þ Também o dto. Canónico é fonte de direito local. Vai influenciar as construções jurídicas dos diversos territórios da república Cristiana, aplicando se através de:
o Canones: decisão de um concilio (assembleia religiosa); podem ser
universais (englobam toda a república) nacionais (englobam membros de um determinado território) locais e regionais; são impostos à cristandade;
o Decreto: determinações papais – é o que o papa estatui por conselho
dos seus cardiais sem consulta de ninguém; é iniciativa do papa; deram origem a compilações;
o Decretal: determinações papais – o que o papa estatui sozinho ou com
consulta dos cardiais; é interpelada por alguém; estudado por decretalistas;
o Concordia: acordo interno (nacional) entre o poder político local e a
igreja local;
o Concordata: acordo internacional entre o Rei e o papa; Pt tem em vigor
uma concordata de 2004 que regula as relações entre o estado e a Santa Sé;
o Doutrina: opinião dos juristas.
As Fontes Cognoscendi são o conjunto de obras que formam o Corpus Iuris Canonici (coleção hispana, decretais de gregório IX, o Sexto, extravagantes, etc.).
O 1º conjunto de leis portuguesas considera que o direito canónico é superior hierarquicamente ao direito do Rei. Esta supremacia vai acompanhar toda a evolução política da 1ª dinastia.
è Aplicação do Direito Canónico na Península Ibérica:
Na Idade Média, os tribunais eclesiásticos, julgavam segundo dois critérios: em função da matéria (caso esta fosse de caráter espiritual, ligado à igreja) ou em função da pessoa (certas pessoas eram julgadas pelos tribunais eclesiásticos – estudantes, clero, etc.).
A partir do séc. XIV aplicava-se o direito pátrio e, como direito subsidiário o direito romano ou canónico, em função do critério do pecado.
Critério do Pecado: se as matérias temporais a que a Ordem romana dava resposta, trouxessem pecado (contrariassem os preceitos instituídos) não se aplicava o dto. romano, mas sim o dto. Canónico.
è Restrições ao Dto. Canónico:
o Beneplácito Régio: criado por Pedro I. É um instituto político e jurídico em que os Reis controlam a publicação das cartas apostólicas, em território Português. Vai ser revogado com a república.
No sec. XIV o rei D. Pedro I vai dizer a que a supremacia é régia e, por isso, lhe compete a ele decidir se os documentos vão ser ou não aplicados.
Portugal mantem-se fiel ao papa de Roma e decide-se que no país lusitano só são aplicadas as cartas do papa de Roma e não o de Avinho.
Direito Romano
Aplica-se também o direito romano, para além do direito canónico.
A receção do dto. Romano em Portugal vai se fazer sentir num período de hegemonia da atividade económica comercial europeia. Há uma necessidade da europa de retomar o comercio e as relações comerciais entre os diversos reinos da cristandade. Na europa há uma maior segurança o que também vai contribuir para a evolução do comércio. Posto isto, é necessário que o direito acompanhe a evolução económica e comercial.
São criados os cheques.
Irnério redescobre o direito romano, e este começa a ser estudado, lido novamente. O digesto passa a ser utilizado novamente, principalmente a partir do reinado de D. Afonso III.
Isto não significa que o direito romano é aplicado nos tribunais. Estes últimos trabalhavam com o costume. O dto. Romano vai ser utilizado pela corte.
O dto. Romano tem uma importância crucial na época medieval porque, em conjunto com o dto. Canónico, constituem o ius commune e untrumque (tronco jurídico). Vai promover a construção jurídica.
O dto. Canónico e o dto. Romano são o dto. Comum na República Cristiana. A partir dos finais do Sec. XIV ajudam na construção de cada um dos reis.
è Onde se aplica o dto. Romano:
Em questões temporais, celebração de contratos, questões de dto. De propriedade.
Ius Regni
O direito legislado é produto da vontade humana e está reduzido a escrito. Este é elaborado pelo poder político, e situa-se nos séculos XI, XII e XIII. Importa então fazer uma abordagem ao que era a lei no período pluralista.
Com efeito, no período pluralista o conhecimento da lei era efetuado oralmente pelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos, sendo que a frequência das leituras tinha a ver com a importância da lei.
Mais tarde, no séc. XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler mor do reino que catalogasse e arquivasse as leis nos livros de chancelaria régia.
Quanto à interpretação da lei, imperava a interpretação autêntica, ou seja, efetuada pelo próprio rei.
A lei não era retroativa e a sua aplicação era essencialmente local.
Inicialmente, esta devia estar em conformidade com o dto. Natural e o dto. Divino. Antes da fundação da nacionalidade, vigoraram as leis contidas no Código Visigótico e as Leis de Leão, Coiança e Oviedo, as quais se classificavam em cúrias e concílios.
Nas cúrias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matérias de natureza civil.
Nos concílios os elementos presentes eram eclesiásticos e as matérias tratadas eram de natureza eclesiástica, sendo as sanções espirituais.
As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicação no direito português são:
Þ Flores del Derecho: tratado de direito processual (1235) integrado no
Caderno dos Foros da Guarda;
Þ Fuero Real: criado entre 1252 e 1255 com caráter eminentemente localista e
aplicado em todas as cidades que não tinham um foral;
Þ Partidas: criadas aproximadamente em 1256 por um grupo de juristas da
corte de Afonso X de Castela.
Até ao reinado de D. Afonso II só se conheciam duas leis portuguesas, nomeadamente a lei do reinado de D. Afonso Henriques sobre as barregãs e, uma lei do reinado de D. Sancho I sobre a isenção do serviço militar.
Com efeito, as leis feitas pelos reis portugueses só surgiram em número considerado, a partir do reinado de D. Afonso II na Cúria de Coimbra de 1211.
Neste período as leis portuguesas foram proliferando e acabaram por ser compiladas em duas grandes obras:
Þ Livro das Leis e Posturas: esta obra agrupa sem qualquer critério de
sistematização, as leis elaboradas entre os reinados de D. Afonso II e D. Afonso IV; e as
Þ Ordenações de D. Duarte: obra mais completa e perfeita que a anterior, já
organiza leis por reinados e, dentro destes, sistematiza-as por matérias. No período pluralista, com a formação e consolidação dos Estados, a lei foi-se gradualmente afirmando como uma fonte de direito cada vez mais importante.
Para se imporem e se fazerem respeitar pelos cidadãos da comunidade, as leis eram normalmente elaboradas em cumprimento de determinados requisitos, argumentando-se até que resultavam da verificação de todos ou de parte deles, nomeadamente:
Þ Vontade Régia: invocava-se que a lei era resultado da vontade do rei;
Þ Conselho: invocava-se que os conselheiros do rei, sábios na matéria de
legislar, tinham sido ouvidos;
Þ Cortes: invocava-se que resultavam de deliberações das cortes;
Þ Razoabilidade: invocava-se que as leis eram criadas de acordo com a razão;
Assim, a lei tinha força vinculativa, ou seja, nenhum cidadão podia alegar a ignorância da lei pois estas eram registadas no Livro de Chancelaria e lidas na missa amiúde, conforme a sua complexidade e grau de importância.
A aplicação da lei no espaço era feita de acordo com o seu âmbito de aplicação, existindo leis de aplicação territorial e outras de aplicação pessoal.
A aplicação da lei no tempo era feita da seguinte maneira: a lei so entrava em vigor depois de ser conhecida e não era retroativa – só se aplicava a casos futuros.
Direito local – Direito Pactuado
Este é o direito resultante da aliança entre o direito visigótico e o direito romano. O direito pactuado pressupõe um acordo entre as partes, um encontro de vontades. Nas comunidades locais (municípios ou conselhos) aplicava-se não só o direito do rei, mas também um direito específico, muitas vezes negociado com os homens bons dos municípios e o senhor da terra.
Através de cartas de privilégio – forais, estatutos municipais, etc, eram concedidas as comunidades locais privilégios.
Estas são cartas que permitem que uma determinada localidade destinatária de cada carta tenha um regime específico para o seu território com direitos e deveres específicos do seu território concedidos por quem lhes atribui essa carta.
Isto significa que, no ordenamento jurídico local, para além dos costumes, lei do reino, e outros ordenamentos, vamos encontrar a aplicação do direito que consta nestas cartas.
Encontramos nestas cartas três grandes figuras:
Þ Cartas de povoação:
Visam atrair habitantes para zonas escassamente povoadas ou que não estão sequer povoadas, em troca de certos privilégios. Foram mais comuns no Sul do país. Documentos jurídicos, elaborados pelos monarcas e os senhores das terras, que contêm um conjunto de normas que vão definir o estatuto jurídico do povoador que vai habitar aquele território e vai definir as regras relativas à exploração da terra, da constituição da comunidade e os direitos e deveres da comunidade perante o senhor da terra. Definidas as prestações patrimoniais e pessoais que os povoadores devem cumprir.
Estas assumem a natureza jurídica de um contrato de adesão – contrato pré-definido entregue aos colones que aderem ou não – de cariz agrário, mas que definem as regras pelas quais uma comunidade se deve regular.
Þ Forais:
Instrumento jurídico, concedido pelo rei, nobreza ou clero a uma comunidade, em princípio, já constituída. São mais extensas e abrangentes em direitos do que as cartas de povoação.
Encontramos nas mesmas um conjunto de normas jurídicas sobre diversos ramos do Direito – dto. Fiscal, dto. Penal, dto. Administrativo, etc. são instrumentos jurídicos necessários para o funcionamento das comunidades.
Os Forais surgiram com a necessidade de criação de normas de direito público, com o fim de regular as relações entre o senhor e a população.
A norma do foral prevalecia à do monarca, tendo esta, no foral, um caráter subsidiário, já que só se aplicava em caso de lacuna no ordenamento do foral.
Estes estão organizados em várias famílias: o Quanto à entidade do outorgante:
§ Régios – do rei com afirmação da rainha e dos seus filhos; § Particulares – do senhor eclesiástico ou feudal.
o Quanto ao grau de complexidade das instituições: § Rudimentares;
§ Imperfeitos; § Perfeitos.
o Quanto ao grau de originalidade:
§ Originários: criados especificamente para uma determinada comunidade;
§ Ampliativos: criados com base na estrutura de outros forais, aos quais se acrescentavam normas específicas;
§ Confirmativos: eram confirmados pelo monarca ou os que correspondiam a cópias integrais de outros anteriores.
Þ Foros/Costumes/Estatutos municipais:
São cadernos de normas jurídicas – conjunto de leis civis, criminais, políticas, administrativas e processuais, outorgadas pelo senhor da terra que permitem o governo daquela comunidade.
Conjunto de instrumentos jurídicos compilados, que eram utilizados para aplicar aos casos concretos. Normalmente integram os forais ou as cartas de povoação.
Incluíam normas de dto. Privado e público para dotar aqueles municípios de normas jurídicas que permitissem aos juízes aplicar o direito e julgar os casos concretos.
Nos foros podem encontra-se várias fontes jurídicas, nomeadamente: normas de base costumeira, visigótica, muçulmana, canónica e romana.
Costume
É uma prática reiterada com valor de obrigatoriedade, ou seja, os atos repetitivos que certa comunidade pratica é assumido como o comportamento justo e adequado que tem de ser cumprido por todos de forma obrigatória.
É uma das grandes fontes de Direito da época, sendo entendido como direito não escrito.
Os juristas vão defender que é necessário perceber quando é que um determinado comportamento que é prática na sociedade deve ser considerado costume.
Ao longo de toda a Idade Média vão sendo criados requisitos para perceber se o comportamento pode ser considerado costumeiro.
Entre eles:
à O número de vezes que determinado comportamento é necessário ocorrer para
ser costume – à partida 2 atos seguidos;
à Antiguidade: o comportamento tem de ser repetido ao logo do tempo, não pode
ocorrer apenas duas vezes seguidas e depois nunca mais ocorrer. Uns vão defender que são necessários 10 anos se toda a comunidade estiver viva ou 20 anos se estiverem ausentes; outros vão dizer que serão apenas 10, porque não importam as pessoas que deram origem ao comportamento;
à Racionalidade: tem de ser racional, tem de acompanhar a razão, tem de estar de
acordo com a justiça e com a finalidade da comunidade e tem de ajudar o chefe da comunidade a atingir a salvação eterna da sociedade;
à Consenso da comunidade: o costume tem de ser introduzido e aceite pela maioria
da comunidade que da origem ao comportamento; necessitava ainda da aprovação do poder do legislador - Consensus legislatóris;
à Conformidade com o direito divino.
Valor jurídico do Costume e a sua relação com a lei
O costume pode ser:
à Secund legen: costume segundo a lei;
à Prater legen: costume ao mesmo nível da lei;
à Contra legen: costume oposto à lei.
No decreto de Graciano diz-se que o costume atua quando não há lei. Outras decretais assumem que o costume é o interpretador da lei.
A partir de D. Afonso III o costume passa a estar atrás da lei. A lei passa a impor-se a tudo.
Direito Judicial
Atividade diária dos tribunais. Estes vão seguir as regras costumeiras, no entanto, também os tribunais começaram a criar costume – a decidir e essas suas decisões começaram a assumir um papel de precedente.
Esta é uma construção muito interessante da Idade Média, em que os tribunais à falta de lei processual criam as suas próprias leis.
Temos 3 grandes institutos jurídicos:
Þ O Estilo da Corte:
É uma espécie de Direito não escrito, introduzido pelo uso/prática de um tribunal (pretório). Existem vários estilos, essencialmente, em matérias processuais. São identificados por vezes em frases como “é costume em casa del rei”.
Este vai exigir que para a sua determinação sejam assumidos determinados vários requisitos: quantos atos são necessários; não pode contrariar a lei; deverá ser praticado por mais do que um Juiz ou Tribunal; tem de ser racional e antigo; não prevalece contra a lei do monarca.
Þ Façanhas:
Não existem façanhas portuguesas. Não foi uma prática de direito português, mas sim do dto. Castelhano e da Catalunha.
Aquelas que existem em Portugal, não são criadas em Portugal, mas sim importações de dto. Castelhano.
Diz-se que esta é um juízo sobre uma ação notável que fica como padrão normativo para o futuro, em virtude da autoridade de quem o praticou ou aprovou. Uma outra definição é: são sentenças que valem não só para o respetivo processo, mas para todos os seus semelhantes, por serem decisões régias e por tratarem de assuntos omissos.
Por um lado, trata de um estado que marcou a sociedade. Por outro, um caso novo, fora do comum que vai ser decidido pelo Rei, no tribunal régio.
As façanhas tiveram uma evolução. Inicialmente, eram apenas aplicadas a casos concretos. A partir de Afonso X passam a estar limitadas à competência régia e a ter um valor vinculativo a decisões posteriores.
Þ Alvidros:
São decisões dos juízes dos tribunais arbitrais, estamos a falar que os alvidros são árbitros – homens bons escolhidos pelas partes para julgar um determinado litígio de acordo com o costume, justiça, equidade.
As suas decisões constituem precedente para decisões futuras. Decide situações substantivas.
Escolas Jurisprudenciais na Idade Média
Tanto o direito romano como o direito canónico vão ser estudados nas universidades, mas principalmente o dto. Romano.
Foi a escola dos glosadores que se dedicou ao estudo do digesto. É iniciada por Irnério, em Bolonha e tem como função desbravar os textos romanos.
Os glosadores são aqueles juristas que vão ter como primeira grande função o estudo do código de Justiniano – o digesto. Vão fazê-lo através e glosas (explicações de partes do texto).
Este trabalho é essencial para o conhecimento da obra justinianeia.
A escola dos glosadores vai até ao séc. XIII e termina com Acúrcio a elaborar uma obra que é a magna glosa – dividida como os vários livros do digesto. Esta obra é uma compilação de 96 mil glosas ao texto justianeu sem contradições intrínsecas entre si.
Há autores que defendem que os glosadores terminaram a sua função, já nada mais tinham a acrescentar e, por isso, a escola acabou.
Nota: os glosadores não trabalhavam só o digesto, trabalhavam também o Corpus
Iuris Canonnici.
Segue-se a escola dos comentadores. Esta é iniciada por dois juristas: Jacques de Revigny e Pierre de Belleperche. Sendo que os dois comentadores mais importantes são Bártolo Sassoferrato (o príncipe dos juristas) e Baldo De ubaldis.
O trabalho desta escola é perceber qual a ratio, qual o elemento teleológico do texto latino justinianeu, porque razão seguiu aquela opção – procurar o espírito da lei – e utilizar essa razão de ser para ajudar os vários reinos a criar o seu direito próprio (iura própria), usando como género literário o comentário.
Este é um trabalho longo e demorado – entre o séc. XIV e o séc. XVI.
Os comentadores dão à sociedade o seu estudo para com ele servirem os reis. Um comentário são textos de exposição longa, de análise de partes de livros do texto justinianeu com o objetivo de obter uma visão sintética e completa do espírito do legislador o do jurista.
Metodologia das Escolas Jurisprudenciais da Idade Média
No trabalho de criação do direito, os prudentes utilizaram uma metodologia analítico-problemática, designada por Ars ineniendi, isto é, arte de inventar.
Analítica porque, na época medieval, o jurista procurava para cada caso, um preceito legal que lhe permitisse encontrar a solução ideal; procurava a na norma (no código Justiniano ou no direito canónico) a solução que mais lhe parecia justa e só depois considerava o ornamento jurídico.
Problemática porque o jurista obtinha uma solução para o caso concreto, depois de discutir a questão, recolher argumentos e ponderar várias soluções para chegar a solução que, para ele, era a mais aceitável e justa.
Parte se da questão hipotética para a fundamentação. Esta metodologia é caracterizada por 3 grandes aspetos:
Þ Leges:
Não são mais do que o recurso ao texto legal; ao preceito que está na lei. Para o jurista medieval o conhecimento da gramática é essencial – é uma morfologia, mas também uma ciência de interpretar os aspetos que constam da letra da lei.
Olha-se para a gramática como algo universal para todos os povos, todos usam a mesma língua (latim).
Procuram-se os argumentos nas leges – nos textos escritos.
Þ Rationes:
No entanto, as leges podem não ser suficientes por duas razões - ou porque são insuficientes para fundar uma posição ou porque os textos não vão de encontro à situação justa e nessa circunstância o jurista vai procurar outros aspetos que o ajudem.
Recorre-se então aos argumentos da lógica – as Rationes eram conhecidas como a arte de criar argumentos para dar resposta a um caso concreto.
Este conhecimento, que era alcançado pela utilização das Rationes não é entendido como o único e necessário, mas sim como o conhecimento provável.
Dentro da lógica encontramos dois grandes momentos: a dialética e a retórica (elementos fundamentais que o jurista procura para fundar o seu raciocínio probabilístico. A solução justa para uns pode não ser a mesma que para outros e por
isso, as soluções de cada um devem ser fundamentadas e cada jurista deve certificar-se que concertificar-segue convencer as outras partes.
A dialética é a arte da discussão e da organização dos argumentos – arte de encadear argumentos de forma a que eles tenham um sentido e permitam ao jurista uma construção adequada do seu sentido.
O discurso deverá ir do geral para o particular e mesmo que se faça o inverso deve haver uma lógica que permita convencer a outra parte.
Os argumentos devem ser então trabalhados sendo de lógica formal ou material. Alguns destes argumentos devem vir da tópica – onde procuramos os argumentos que sejam necessários e uteis para fundamentar os casos concretos (argumentos da natureza, do clima, etc.).
Ex: se eu for a conduzir e estiver com o sol a bater me na cara sem conseguir ver nada e por consequência atropelar alguém que acaba por morrer, eu posso recorrer a análise do clima e a posição do sol para comprovar que àquela hora eu tinha o sol a bater-me na cara e a impossibilitar a minha visão de modo a que pudesse evitar o atropelamento.
A Retórica é a arte de persuasão (muito necessária quando estamos a construir os nossos argumentos). É uma arte discursiva.
É essencial para o convencimento do outro. Não basta conhecer a solução justa e imaginar a sua ideia de justiça e procurar os argumentos.
É necessário dar a conhecer o nosso discurso fazendo os outros acreditar e aderir ao que estamos a dizer.
Há quem diga que a dialética sem a retórica pode não levar ao convencimento, mas a retórica sem a dialética pode levar a um discurso vazio. Cada uma completa a outra.
No entanto, estas não bastam.
Þ Actoritates:
É definido como o saber socialmente reconhecido – o argumento da autoridade; É aquele que nos permite dizer que eu tenho este pensamento, mas não estou sozinho.
Ex: quando os alunos nos testes afirmam “De acordo com o Menezes Cordeiro...” estão a recorrer a alguém com autoridade, com saber socialmente reconhecido sobre determinado assunto.
Ao logo do tempo foram fixados dois critérios de fixação da opinião: o critério quantitativo – estabelece que a melhor opinião era a defendida por maior número de juristas com saber socialmente reconhecido – e o critério qualitativo – estabelece que a melhor opinião era a defendida pelos juristas com maior prestígio –.
Repare-se que, o jurista medieval parte da sua solução justa, da sua opinião para fundar o caso concreto. E esta ideia justa vai permitir ao jurista encontrar o fundamento do seu pensamento tanto na fase analítica como na problemática.
Direito na idade média é construído com base na probabilidade do argumento literal ou lógica.
Período Monista
Transformações em Portugal do séc. XIV ao séc. XV
Até agora falamos num Direito plural – em que existem muitas fontes. Esta pluralidade de fontes também é marcada por uma pluralidade social, na medida em que, existem vários grupos sociais (o clero, a nobreza – grupos privilegiados – e o povo), e uma pluralidade judicial – incipiente judiciaria, na medida em que, não há uma pluralidade de tribunais do rei – só há um e este é o último recurso. Depois tínhamos os tribunais municipais.
Portugal passou muito tempo a construir-se como país e por isso, demorou muito tempo a evoluir a nível legislativo.
A primeira dinastia portuguesa marca toda uma evolução assente no pluralismo social, jurídico, judiciária.
O séc. XIV foi um séc. de retrocesso com a peste negra e as guerras fernandinas. Chegando à segunda dinastia temos aqui um marco importantíssimo – 1415: a Conquista de Ceuta. Esta não é apenas o início das descobertas, mas sim o início de uma transformação jurídica, económica e política do reino de Portugal.
Este marco distingue o fim do período pluralista e o início do período monista. A lei vai acentuar-se e sedimentar-se como a principal fonte de Direito.
As descobertas trazem uma nova realidade – a realidade do comércio. Que traz muitos conhecimentos e dinheiro que servirão para desenvolver e centralizar o poder do Rei.
Vai permitir o Rei de criar uma organização publica e militar, criar um aparelho fiscal e estadual, criar alfandegas, etc. o Rei passa a ter oficiais que fiscalizam as administrações fiscais locais.
Este é o início do processo de criação da lei do Rei como principal fonte de direito. O séc. XV é o séc. das compilações – livros feitos por juristas a pedido do Rei com o dinheiro que vem das descobertas, que compilam direito, costumes, normas que influenciam o nosso direito, que eram utilizados nos tribunais para julgar/dirimir os conflitos entre a população.
Processo de elaboração da Lei
A iniciativa legislativa cabia normalmente ao Rei e, por vezes, na sequência de uma deliberação das cortes.
A lei para ser válida teria de ser honesta, justa, possível, conforme á natureza, conforme aos costumes da Pátria, conveniente ao tempo e lugar, necessária, útil e manifesta.
Além da questão da justiça da lei, são também requisitos fundamentais a
publicação (nos livros de chancelaria e notificação das autoridades locais) e a entrada em vigor.
Compilações de Leis
Leis e posturas:
Leis compiladas por ordem sequencial ano a ano, reinado a reinado; este livro permite-nos conhecer as diversas leis criadas até Afonso IV. Foi a inspiração para as ordenações Afonsinas.
Ordenações de D. Duarte:
Esta data do séc. XV, e foi organizada por reinados. Tem como grande vantagem o intuito sistematizador.
Regimento quatrocentista da casa da suplicação:
Tem interesse para ajudar a perceber que direito era aplicado na corte régia; tem uma parte orgânica e uma parte sobre as fontes a aplicar no tribunal do rei (pág. 53 e segs. do livro de textos).
Ordenações Afonsinas:
Publicadas no reinado de Afonso V, ainda na sua menoridade. É o regente D. Pedro que as vai mandar aplicar. Estas ordenações são publicadas a 28 julho de 1446. Todavia, só entraram em vigor em Agosto de 1447.
Foram mandadas compilar no reinado de D. João I e encarrega desse trabalho João Mendes, que acaba por morrer já no reinado de D. Duarte e o seu trabalho vai ser acabado por Rui Fernandes, já no reinado de Afonso V.
Hoje sabemos que esta compilação esta dividida pelos dois autores, é composta por 5 livros, sendo que o primeiro compete ao primeiro jurista e os outros quatro ao segundo jurista.
Conteúdo de cada volume:
1º - dedicado aos cargos públicos;
2º - matéria da igreja, clero, direitos do rei, fisco, as donatarias, a nobreza, aos judeus e aos mouros;
3º - dedicado ao processo civil; 4º - direito civil;
5º - direito penal.
Nesta época ainda não existe a imprensa e, por isso, há uma grande dificuldade de aplicar as obras e de as copiar para todo o reino. É por isso difícil perceber qual a sua real aplicação.
No entanto, hoje em dia, em função do número de exemplares encontrados em todo o território, a doutrina defende que foram suficientemente divulgadas e aplicadas.
Esta é a primeira grande obra jurídica de Portugal; constituem um modelo do direito a aplicar; são um trabalho do rei na tentativa de uniformização do Direito, influenciam depois as outras ordenações.
Se estas não tivessem solução para um determinado caso recorria-se às fontes subsidiárias que eram o dto. romano – para questões temporais –, o dto. canónico – para questões espirituais e temporais.
Ordenações Manuelinas:
Apareceu no reinado de D. Manuel a impressão.
Em 1506 D. Manuel encarregou o trabalho de compilação das ordenações Afonsinas ao chanceler mor Rui boto, Rui da Grã e o corregedor Cristóvão Esteves na corte João Cotrino e pede-lhes um trabalho celebre.
Os juristas vão expurgar (retirar) toda a legislação revogada ou que já não é aplicada (ex: matéria sobre os judeus e mouros) e por outro lado vão incluir novas disposições legais (ex: regimento dos contadores das comarcas).
Pensava-se que, em 1512 e 1513 imprimiram-se os livros 1 e 2 destas ordenações, em 1514 foram impressos os 3 livros restantes. Mas desde 2002 quando o prof. João Alves Dias descobriu na biblioteca do vaticano os 5 livros das ordenações manuelinas publicadas por Valentin Fernandes.
Isto permitiu-nos perceber que efetivamente no tempo de Valentin foi lhe entregue a compilação e impressão dos 5 livros o que permite saber que em 1512 e 1513 foram impressos os 5 livros e não apenas 2.
Sabe-se também que a impressão se começou pelo: à Livro 5º (livro do processo e de dto. Penal);
à A 29 de junho de 1512 termina a publicação do livro 4º (dto. Civil); à Livro 3º (processo civil) a 30 de agosto de 1512; e a
à 17 de dezembro de 1512 o livro 1º (cargos públicos).
Ficou a faltar a impressão do livro 2º (direitos da igreja, do rei, fisco, donatarias, e direitos da nobreza) que só vai ocorrer a 19 de novembro de 1513.
Depois entre 1513 e 1514 vai ser publicada uma nova edição das ordenações manuelinas que se começa a 11 de março de 1514 e termina a 15 de dezembro de 1514 – livro 3, 4, 5, 1 e, por último, 2. Esta é a tipografia de João Pedro de Bonini.
Sabemos também que foram publicadas novas leis o que vai fazer com que D. Manuel ordene uma nova revisão das ordenações – a revisão definitiva que é impressa em 1521 – e até mandou que se destruíssem todas as impressões velhas para não existirem confusões.
Existe ainda uma edição de 1539.
As fontes de dto. vão manter-se no livro 2, mas passam para o título III mantendo-se em regra, a construção jurídica. São estas a lei do reino, o estilo da corte e o costume antigo.
Nas questões espirituais aplica-se o dto. canónico. Se a aplicação do dto. romano a questões temporais fizer com que a sentença constitua um pecado aplica-se o dto. canónico.
Como novidade surge a inclusão no texto do conceito da opinião comum dos doutores – na falta de dto. canónico e do dto. romano aplica-se a glosa de Acúrcio se os doutores da escola dos comentadores não vierem dizer o contrário, não vier a contrariar. E quando a glosa não for suficiente aplica-se a opinião de Bártolo, no entanto, se a opinião comum dos doutores posteriores ao mesmo escreverem de forma contrária a opinião de Bártolo é afastada.
Em casos que não houvesse nenhuma solução encontrada nestas fontes pede-se que o caso seja passado para o rei – solução regia como última opção.
Surgiram ainda leis extravagantes (leis que não entravam nas ordenações manuelinas). A mais importante foi a compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569. A esta foi lhe atribuído caráter oficial. Nela não se transcrevem as leis, mas sim um resumo de cada uma. Esta compilação tem 6 partes; dos ofícios, das jurisdições e privilégios; das causas; dos delitos; da fazenda real; de outros assuntos.
Esta compilação é antecedida por uma de 1566 – é manuscrita e só existem 2 exemplares. Esta é dividida apenas em 4 partes.
Ordenações Filipinas:
Reinado de Filipe I.
São atribuídas a 3 juristas – Jorge Cabedo; Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leão. Foram concluídas em 1595 e entram em vigor em 1603 (já no reinado de Filipe II).
São as ordenações que mais tempo vigoraram em Portugal – até aos códigos do séc. XIX.
Em 1643 são confirmadas por D. João IV.
direitos da igreja, do rei, do fisco, das donatarias, e da nobreza, processo civil, direito civil e dto. penal.
O livro das fontes vai deixar de estar no livro 2 e passa para o livro 3. A explicação para esta mudança está no facto da aplicação do direito ter deixado de ser uma questão de conflito de poderes entre o Estado e a Igreja, para ser vista como uma mera questão de processo. Vai ter uma nova epigrafe – “como se julgaram os casos que não foram determinados por nossas ordenações”.
As principais fontes (lei do rei, costume antigo e estilo da corte) e as subsidiárias (dto. romano (questões temporais), dto, canónico (questões espirituais)) mantiveram-se, porém, foram introduzidos alguns conceitos mais específicos, tais como:
Þ O estilo da corte passou a ter correspondência com o costume judiciário, ou
seja, uma prática repetida nos tribunais superiores que se transformava numa norma a ser seguida pelos tribunais inferiores. Passou mesmo a consignar-se que o estilo da corte tinha de ser plural (usado por mais do que um tribunal), antigo (com pelo menos 10 anos) e conforme à razão.
Þ O costume para ser aceite como fonte principal passou a ter de ser plural,
antigo (mais de 100 anos), conforme a razão e a lei.
As fontes subsidiárias mantêm a mesma hierarquia das ordenações anteriores, mas a opinião de Bártolo ficou mais reforçada, o que foi consequência da valorização das opiniões deste jurista na prática judiciária, ocorrida durante o séc. XVII.
Aplica-se a decisão régia na falta de outras fontes.
Foram encontrados diversos erros e contradições nas Ordenações Filipinas, as quais passaram a ser conhecidas por filipismos.
Forais e a sua reforma
Os forais para as comunidades que os possuíam correspondiam a símbolos de autonomia.
No período pluralista, os forais foram uma fonte de direito essencial, porém no período monista, foram perdendo a sua importância e foram-se a pouco e pouco, desatualizando, ao ponto de se justificarem protestos e pedidos de reforma, que se tornaram particularmente insistentes no séc. XV.
Nessa altura, as cartas de foram e os foros continham menções, atributos, moedas, pesos e medidas que já não correspondiam aos de uso corrente, justificava-se, por isso, uma reforma dos forais, a qual começou em 1497 com a recolha dessas cartas de privilégio, a mando de D. Manuel, e findou por volta de 1520, portanto já no período das ordenações manuelinas.
Foram criadas ainda duas leis complementares – a ordenação e regimento dos pesos e o regimento oficial das cidades vilas e lugares destes reinos.
Nas reformas dos forais trabalharam muitos juristas, entre eles, Rui Boto e Rui da Grã, também compiladores das referidas ordenações.
Resultou então uma classificação de:
Þ Forais velhos/antigos – os anteriores à reforma;
Þ Forais novos – os atualizados ou reformados (forais de entre douro e Minho,
os forais trazes montes os forais da beira, os forais da estremadura e os forais de entre tejo e guadiana); e
Þ Forais novíssimos – os atribuídos depois da reforma.
O conteúdo dos forais passou a restringir-se às prestações e serviços das populações e à matéria relativa à lei de vizinhança (definição dos requisitos da condição de vizinho – habitante da mesma vila). As matérias de índole geral foram retiradas dos forais porque estavam já reguladas nas ordenações.
Os forais vigoraram ainda até ao séc. XIX (ainda que secundarizados) e só foram extintos no âmbito de uma reforma administrativa, pelo chamado decreto de 23 de Mouzinho da Silveira.
Institutos Jurídicos
Direito da Família
Segundo os profs. Albuquerque são institutos familiares, aquelas diversas formas de organização social que se projetam, por vezes, em normas ou complexos normativos e das quais resultam laços civis de parentesco, normalmente produtores de importantes consequências na esfera social dos sujeitos.
A família constitui uma comunidade de pessoas, que tem laços comuns, que deriva dos mesmos antepassados e que tem a mesma entidade (coletiva, genética, religiosa).
A família foi olhada ao logo dos séculos de formas diferentes.
A lógica originária da família inicial é denominada de clã, o qual correspondia ao agrupamento duma comunidade de pessoas, provenientes de um mesmo antepassado, resultando a sua identidade própria de vínculos religiosos, propriedade comum e de trabalho coletivo. Os clãs eram simbolizados pelo Totem (símbolo normalmente de animal ou planta), sendo que os seus membros podiam ou não ter proximidade afetiva.
A família patriarcal romana assentava na autoridade do chefe, pater famílias, o qual agregava à sua volta um grupo de pessoas e de meios patrimoniais, sobre os quais exercia a sua autoridade. Nesta família não eram exigidos vínculos sanguíneos, existindo dois tipos de vínculos:
® O agnatício (que não passava pela obrigatoriedade de laços familiares
sanguíneos, mas sim de autoridade); e
® O cognatício (caracterizado pela existência de laços familiares sanguíneos).
Em ambos os vínculos o pai dispunha da existência dos filhos, podendo ordenar/permitir a sua morte e isentar-se da obrigatoriedade de lhe prestar alimentos.
Esta estrutura familiar foi sendo combatida pelos imperadores cristãos, como Constantino, o qual determinou mesmo que, nas relações familiares, se desse mais importância ao afeto.
A família conjugal também se apresenta através de formas variadas, sendo o seu grau de coesão e de disciplina muito diverso e flutuante.
Em períodos de grande instabilidade política a família agrupa-se, enquanto que em períodos individualistas a família afasta-se.
Þ Esponsais:
Os esponsais consistem numa promessa recíproca de casamento a celebrar entre os futuros cônjuges ou entre os seus representantes e que podem desencadear efeitos pessoais e patrimoniais. Correspondem ao atual noivado.
No dto. romano da época clássica, os esponsais não eram vinculativos, na medida em que, não se podiam associar sanções ao incumprimento deste compromisso. Todavia, na época pós-clássica passou-se a admitir a possibilidade de sanção por incumprimento do compromisso.
Os esponsais são uma herança do dto. visigótico. São um momento prévio ao casamento, que muitas vezes eram mesmo acordos reduzidos a escrito com a presença de testemunhas, e se consumava com a tradio (ato de transmissão da mulher da sua família de origem para o domínio familiar do marido).
Normalmente os noivos têm de ser maiores de 15 anos, podendo caso não tivessem atingido essa idade, ser representados pelos pais ou irmãos. Esta promessa determinava que o casamento tinha de ser celebrado no espaço de 2 anos.
Quais as fases de celebração dos esposais?
Exigem uma escritura dotal – o dote ou arras. O noivo entrega a noiva uma parcela dos seus bens para ajudar a noiva no seu sustento caso o noivo viesse a falecer ou a repudiar a noiva injustificadamente antes do casamento.
Depois é entregue o anel esponsalício – símbolo do compromisso.
No final dava-se a cerimónia do beijo dos noivos (lei do ósculo), fazendo a mulher uma jura de fidelidade ao noivo, sendo certo que se não a cumprisse era considerada adúltera e punida como tal, que podia ser a morte.
A partir deste momento a noiva passa a ter direitos em relação às arras que o noivo lhe concedeu – surge a mulher recabedada, a mulher garantida.
O dote (arras) deveria corresponder a 1/5 ou a 1/10 (dependendo dos autores) da fortuna do noivo, todavia, em muitos casos dependia dos costumes de região.
Por vezes quando o noivo não tinha dinheiro para pagar o dote ou não era aceite pela família da noiva dava-se o casamento por rapto (a noiva consentia em fugir com o noivo por uns dias e consumarem o casamento). Também se deve considerar o casamento presumido quando os noivos celebram a cúpula carnal e a sociedade os vê como marido e mulher.
Þ Casamento:
Em primeiro lugar, há que distinguir o casamento enquanto estado civil (comunhão de vida entre pessoas resultante do ato de casamento) e o casamento enquanto ato jurídico (momento da cerimónia com expressão de consentimento e que dá origem ao estado de casado).
Nota: olhemos para o casamento medieval, não como o casamento atual, mas como uma sociedade marcadamente influenciada pelas tradições visigóticas, pelas tradições inseridas nos regimes jurídicos concelhios e nas cartas de foral. Não é apenas uma influência religiosa.
O casamento é olhado como um laço que se traduz numa união de vida e de património. Este é feito por mútuo consentimento – têm liberdade de escolha.
Modalidades medievais de casamento:
® Casamento por bênção:
Era realizado à luz do direito canónico, num templo (local sagrado) e presidido por um sacerdote ou ministro do culto, o qual ministrava o sagrado sacramento do matrimónio sendo certo que esta forma de casamento tinha necessariamente de ter o consentimento dos noivos e não podia ter impedimentos legais como, por exemplo, relações de parentesco entre os noivos. Este casamento é similar ao atual casamento religioso.
® Casamento de juras:
Não recebia qualquer sacramento e era celebrado em qualquer local, não podendo ser realizado num templo e ser residido por um sacerdote ou ministro do culto, que, no entanto, podia testemunhar o ato como outro cidadão qualquer. Esta forma de casamento celebrava-se através de uma jura recíproca dos noivos, de forma informal. Este casamento é similar ao atual casamento civil.
® Casamento de pública fama ou cunhuçudo:
Foi reconhecido em 1311 pelo rei D. Dinis, porém já existia antes na clandestinidade, pelo que também é designado por casamento clandestino.
Esta forma de casamento consiste na existência do estado de casado e na inexistência do ato de casar.
Em 1311, D. Dinis enquadra juridicamente esta forma de casamento, estabelecendo que para se reconhecer um casamento de pública fama (presunção iniludível) seria necessário que um homem e uma mulher vivessem na mesma casa há 7 anos consecutivos, tratando-se como marido e mulher, fizessem compras e vendas juntos e fossem conhecidos na vizinhança como casados. Este casamento é similar à atual união de facto.
A lei de D. Dinis estabelece assim uma presunção iniludível, ou seja, quem preenchesse estes requisitos não podia ser afastado desta presunção.
A lei de 7 de dezembro de 1352 de Afonso IV estabeleceu a obrigatoriedade dos clérigos (grupo social ao qual também pertencem os estudantes e professores universitários, órfãos e viúvas) casados registarem os seus casamentos num tabelião existente em cada freguesia. Não teve muita eficácia.
Þ Consequências Patrimoniais – Regimes de bens:
Ora o casamento não tem apenas consequências pessoais, mas também consequências patrimoniais. São estas os regimes de bens.
Hoje em dia, temos vários regimes de bens:
® Separação de bens (o noivo e a noiva levam para o casamento os seus bens
e os mesmos nunca se comunicam);
® Comunhão de adquiridos (distinguem-se bens próprios – aqueles que foram levados para o casamento – e bens comuns – bens adquiridos durante o casamento em nome dos dois).
Na Idade média, nós não temos estes três regimes de bens, mas temos dois regimes semelhantes:
® Regime de Gaanças/Ganancias: regime foraleiro; mais comum a norte do tejo;
corresponde ao atual regime de bens adquiridos; os bens próprios dos cônjuges no caso da mulher são administrados pelo marido; por vezes o marido podia alienar os bens móveis da mulher sem a sua autorização (tem uma capacidade de exercício reduzida); quanto aos bens imóveis, já é necessária a autorização da mulher.
® Regime de Carta de metade/comunhão de bens: mais comum no sul do tejo;
todos os bens fazem parte da comunhão, não há distinção entre bens próprios e bens adquiridos;
Regime das arras: entendidas por bens próprios da mulher, no entanto, tinham um tratamento jurídico diverso dos outros bens próprios da mulher; administradas pelo marido; diferenças de sucessão no caso de morte – no caso da mulher morrer sem descendência o dote regressa ao marido; noutros forais dizia-se que no caso da mulher morrer sem descendência eram atribuídos à família na mulher; no caso do homem morrer o dote ficava quase uma propriedade da mulher, mas esta não os podia administrar; noutros forais no caso de morte do marido caberia aos herdeiros do marido administrar os bens e não aos da mulher. MUDA DE FORAL PARA FORAL.
Þ Poder Paternal:
No direito germânico o poder paternal é um direito que advém da própria obrigação de proteger e cuidar dos filhos. O pater Potestas cabia ao pai, e se ele morresse durante a menoridade dos filhos, a mãe não passava a exercer o poder paternal, este passa para um parente, do sexo masculino, em situação de tutela. A maioridade atinge-se aos 15 anos para os homens e aos 12 anos para as mulheres. A mãe mantém o seu poder indireto e informal.
O filho neste âmbito não tem propriedade dos bens que adquirem por força do seu trabalho.
A pater Potestas termina com o casamento ou em caso de morte do pai.
Direito das Sucessões
A sucessão é uma modificação subjetiva da relação jurídica. Alteração de um sujeito para outro num complexo de direitos e deveres. O morto é chamado de “de cujos”.
Temos sucessão quando uma pessoa sucede a outra que já morreu nos seus bens ou deveres na totalidade ou não.
Esta divide-se em:
® Sucessão mortis causa (substitui-se o sujeito da situação jurídica por força
da morte);
o Universal: quando o novo sujeito vai substituir o anterior na totalidade
das situações jurídicas; o sucessor assume a designação de herdeiro – os bens sucedidos são a herança;
o Singular: ocorre quando se sucede na titularidade de alguns bens
singulares. O sucessor tem a designação de legatário; e
® Sucessão intervivos (substitui-se o sujeito através de um ato de vontade –
doação).
Neste direito a vontade do morto é extremamente importante. Em princípio deve sempre ser respeitada. Temos uma sucessão voluntária, que pode ser feita de duas formas:
® Testamento: ato unilateral (não requer a aceitação das partes); a pessoa em
vida vai fazer um ato de vontade para ser cumprido após a sua morte;
® Contratual: materializa-se através de uma doação; a transferência do bem
ocorre em vida. O doador determina que doa o bem para o donatário e esta tem de declarar que o recebe – encontro de vontades. Faz-se a titulo gratuito. Depois temos a sucessão legal. Para além de respeitar a vontade do de cujos, também respeita a família. A lei vem por isso salvaguardar os direitos familiares – o direito da família a receber uma parte do património de alguém que morre. Apesar de respeitar a vontade do morto, manifestada por ele, em vida, também pode ser chamada a corrigir essa mesma vontade e a reduzir os bens testamentários ou doados.
Temos nesta sucessão duas figuras:
® Sucessão legítima: ocorre supletivamente, isto é, a lei atua na falta de
manifestação de vontade do de cujos.
® Sucessão legitimária: ocorre de forma imperativa. É chamada quando é
necessária verificar a manifestação do de cujos e se o mesmo respeitou os direitos que a lei defende e define como sucessores. Existem pessoas que são herdeiros obrigatórios e uma parte dos bens do morto têm de ser entregues aos mesmos – pretende salvaguardar os bens de uma determinada família. Ex: filhos.
O dto. medieval português trata (como herança do dto. visigótico) os sexos de forma igual, na altura da sucessão à Princípio da igualdade de sexos.
Em caso de sucessão legitima é necessário aferir quem são os sucessores do morto. O dto. visigótico vem determinar que são sucessores (por esta ordem): os descendentes, os ascendentes, os colaterais (irmãos), o cônjuge sobrevivo. Desta maneira afere-se como são os distribuídos os bens – passa para o seguinte sucessor quando aquele não existe à Princípio da proximidade de grau.
Ex: não havendo descendentes, passa-se para os ascendentes. Este princípio tem duas exceções:
® O direito de representação que, permitia aos descendentes netos concorrer
em proporção de igualdade com os tios no recebimento da herança do “de
cujus” avô, caso o seu pai ou a sua mãe (filhos do “de cujus”) tivessem morrido
primeiro que o de cujus, fossem, portanto, pré-mortos em relação ao autor da sucessão; e
® O direito da troncalidade que, operava relativamente à sucessão dos
ascendentes quando o “de cujus” morria sem descendentes, permitindo, ocorridas estas condições, que os bens próprios do de cujus fossem exclusivamente atribuídos aos parentes do mesmo lado de onde esses bens provinham, isto é, os bens provenientes do lado paterno só podiam ser deixados a parentes desse lado, assim como, os bens provenientes do lado materno só poderiam ser deixados a parentes do lado materno. Todavia, o direito visigótico admitiu esta regra em termos muito limitados ao direito de troncalidade, estabelecendo que a mesma só́ teria lugar se à sucessão do de
cujus concorressem dois ou mais avós de linhas diferentes, pelo que esta regra não se aplica aos pais.
Hoje em dia não funciona bem assim.
Na Idade Média os sucessores legitimários são os mesmos que os sucessores legítimos.
Vamos ter vários sistemas, todos eles com o objetivo de proteger os bens/património dos sucessores legitimários.
Os visigodos diziam que, do património do de cujos, 1/5 poderia ser disposto livremente (quota disponível) e 4/5 eram obrigatoriamente destinados aos seus herdeiros (quota indisponível).
No período da reconquista, cria-se o sistema chamado laudatio parentum – sistema de acordo com o qual todos os atos de disposição de imóveis quer através de doação quer através de testamento, estavam sujeitos à autorização dos parentes (herdeiros legitimários), que podiam condicionar a sucessão.
No dto. português surge o sistema de reserva hereditária, do qual vão usufruir todos aqueles que são os herdeiros legitimários sem diferença de grau ou de classe. Surge uma evolução no sentido de limitar os atos de livre disponibilidade do de cujos e de se determinar que o mesmo tinha a obrigação de deixar uma parte dos bens para os seus sucessores legitimários. Surgem-nos aqui duas realidades:
® Sistema da terça: desenvolvido a sul do país. 1/3 dos bens era de livre
disponibilidade do de cujos, em vida.
® Sistema da quinta: mais comum a norte. Determina que o de cujos poderia
dispor livremente de 1/5 dos bens.
Surge, em 1349, uma lei que vem referir a necessidade da publicidade dos testamentos. Estes teriam de ser feitos por escrita particular perante um Oficial Régio com capacidade para os validar; ou por escrito particular celebrado perante testemunhas e sem a presença do Oficial; ou por forma verbal e perante testemunhas, sendo estas quem validam o testamento.
Hoje em dia, o dto. entende que o de cujos pode em vida, seja através de testamento seja através de doação, dispor de 1/3 do seu património. Este é ideal e aberto – determina-se no momento da abertura da sucessão.
2/3 deverão ser então entregues obrigatoriamente aos sucessores legitimários, desde que estes existam.
Direito Penal
O dto. penal medieval vai centrar-se muito num sistema de autotutela. A punição por crimes cometidos não é uma punição pública, mas sim uma punição que está nas mãos da família da vítima (sistema de vindicta privata).
No entanto, assiste-se que, conforme o poder real evolui e se consolida, o mesmo vai recorrendo ao dto. canónico e romano para procurar intervir, por via legislativa, neste sistema de punição e retirar aos particulares esse poder.
Nesta circunstância, encontramos um sistema evolutivo.
O primeiro momento é ser a comunidade a determinar as condições em que a vingança pode ser estabelecida. Existem regras.
O segundo momento é exigir que a vingança seja proporcional ao crime cometido – aplica-se o princípio da proporcionalidade.
O terceiro momento é aquele em que se introduz a pena pecuniária – deixa de ser apenas pena física e passa a existir lugar a uma indemnização.
O quarto momento e último momento, dá-se com a introdução do regime de arbitragem - é o início de um regime de intervenção do juiz/arbitro. Primeiramente, os árbitros eram facultativos e privados, porém, gradualmente passaram a ser obrigatórios e nomeados pelo Rei.
O sistema penal nos primeiros reinados até à lei de 1355, de D. Pedro I é um sistema previsto nos forais. Este é um processo de autodefesa.
