A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Projeto de Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade São Judas Tadeu como requisito parcial para a conclusão do curso e obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Kim Modolo Diz
São Paulo 2022
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Orientador: ___________________________________________________
Prof. Dr. Kim Modolo Diz: Universidade São Judas Tadeu
Examinador: _________________________________________________
Prof. Dr. Fernando Zanella de Andrade
São Paulo 2022
Agradeço este trabalho primeiramente а Deus quе permitiu quе tudo isso acontecesse, е não somente nestes anos como universitária, mаs еm todos оs momentos.
Agradeço também de todo meu coração aos meus pais, pelo amor, incentivo е apoio incondicional, sendo sempre meu sustento nas horas mais dificeis e ao meu namorado que acreditou mais em mim do que eu mesma.
Agradeço às minhas amigas Giovanna e Emilyn que tornaram essa caminhada mais leve e feliz e a todos que direta e indiretamente fizeram parte da minha formação.
Por fim, ao professor Kim Modolo Diz que se dispôs a orientar-me no pouco tempo que lhe coube, sendo fundamental na elaboração desta monografia, obrigada.
Este presente estudo visa trazer uma análise da relação paterno-filial, bem como o abandono afetivo parental de um ou ambos os genitores da prole e sua responsabilidade no âmbito civil. Trazendo mudanças do direito de família após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 e como essas mudanças interferiram nas relações familiares.
Abrangendo os danos causados à criança e na sua vida em decorrência desse abandono, bem como os princípios como o da afetividade e da dignidade da pessoa humana. Verifica ainda, em quais situações concretas deve existir o dever o dever de indenizar por abandono afetivo e os pressupostos necessários para essa responsabilização, como também o dever de proteção e cuidado que os pais e a necessidade devem ter para com seus filhos na Constituição Federal, mostrando que o cuidado, além de ser um direito da criança é um dever legal. Assim, ao longo do texto o trabalho discorre também acerca da importância da família e das relações familiares, além das últimas decisões dos Tribunais para verificar o seu entendimento referente à responsabilização de danos morais por abandono afetivo e ainda buscando quais são as perspectivas legislativas para o tema.
ABSTRACT
This present study aims to bring an analysis of the paternal-filial relationship, as well as the parental affective abandonment of one or both parents of the offspring and their responsibility in the civil sphere. Bringing changes in family law after the entry into force of the Federal Constitution of 1988 and how these changes interfered in family relationships.
Covering the damage caused to the child and to his life as a result of this abandonment, as well as principles such as the affectivity and dignity of the human person. It also verifies, in which concrete situations there should be the duty to indemnify for affective abandonment and the necessary assumptions for this accountability, as well as the duty of protection and care that parents and the need must have towards their wires in the Federal Constitution, showing that care, in addition to being a child's right, is a legal duty. Thus, throughout the text, the work also discusses the importance of the family and family relationships, in addition to the latest decisions of the Courts to verify their understanding regarding the liability for moral damages for emotional abandonment and also seeking what are the legislative perspectives for the theme
INTRODUÇÃO……….6
1 DO DIREITO DE FAMÍLIA……… 8
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE FAMÍLIA……….8
1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA………. 10
1.3 IMPORTÂNCIA DO AFETO E DAS RELAÇÕES FAMILIARES………18
1.4 VALORIZAÇÃO DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES……….. 21
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL………... 24
2.1 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE………. 24
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL………25
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR……… 26
3 ABANDONO AFETIVO E DANO MORAL……… 27
3.1 FILIAÇÃO E PATERNIDADE……… 27
3.2 PATERNIDADE E RELAÇÃO DE AFETO……… 44
3.3 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS E DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO: POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ………... 47
3.4 PERSPECTIVAS LEGISLATIVAS……….. 56
4 DO DEVER DE INDENIZAR……… 58
4.1 DA CONDUTA OMISSIVA DO GENITOR ………58
4.2 DO VALOR DA INDENIZAÇÃO………... 60
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS……….. 62
BIBLIOGRAFIA……….64
INTRODUÇÃO
O tema objeto de estudo é a Responsabilidade Civil Por Abandono Afetivo.
Trata-se da possibilidade de indenização por parte do genitor que abandona o filho afetivamente, mesmo que não ocorra o abandono financeiro. O presente trabalho encontra respaldo legal no princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1°, III, da Constituição Federal, no artigo 229 da Constituição Federal, no artigo 186 do Código Civil e no artigo 1.634 também do Código Civil. A problemática acerca deste assunto está na possibilidade ou não de indenização pelo abandono afetivo, a jurisprudência tem mostrado uma evolução positiva quanto ao assunto, porém não é unânime.
A indenização por abandono afetivo não tem apenas um aspecto compensatório, a indenização por abandono afetivo tem uma função pedagógica, tem uma função punitiva, tem uma função de desestímulo.
Sendo dever do Estado amparar as relações familiares, principalmente em relação à criança e ao adolescente, punindo aqueles que danem seu desenvolvimento. A grande dificuldade é que não existe nenhuma lei expressa acerca da responsabilização civil do genitor ou genitora que abandona sua prole afetivamente, os defensores que pugnam a favor da possibilidade da responsabilização civil do genitor pelo abandono afetivo constituem que esse dever é implícito do dever de criar e gerir educação de seus filhos.
Em 2012 um acórdão da lavra ministra Nancy Andrighi acatou a tese da responsabilidade por abandono afetivo, oportunidade em que ela diz que "amar é uma faculdade, cuidar é um dever" (STJ- Min. Nancy Andrighi - noticiário de 13/05/2012).
Para tanto, o primeiro capítulo discorrerá acerca do instituto das famílias, principalmente sua evolução histórica, partindo do início da sociedade humana até chegar aos dias atuais, e o papel da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 na reformulação do Direito de Família.
Posteriormente, analisa-se o Instituto da Responsabilidade Civil, suas características principais, sua incidência no Direito de Família e o atual posicionamento doutrinário.
Feitas essas análises, a discussão se pautará na possibilidade de responsabilizar civilmente os genitores que causarem danos aos seus filhos pelo abandono afetivo, fazendo uma análise jurisprudencial e doutrinária.
Por conseguinte, serão tratadas as perspectivas legislativas e os projetos de leis que tramitam no Congresso Nacional e visam regulamentar a questão do abandono afetivo.
1 DO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE FAMÍLIA
Preliminarmente, deve-se considerar que família é uma instituição social. Ao longo do tempo a instituição familiar atravessou incontáveis mudanças, sendo que o conceito e a formação de família de hoje é muito diferente do que era na antiguidade. Tal qual a evolução passou por muitas fases, conforme dispõe Waldyr Grisard Filho (2010, p. 176) "O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem as fronteiras das culturas mais conhecidas e se encontram na aurora da humanidade mesma".
Pode parecer óbvio mas não é, durante muito tempo, até praticamente finais do século XIX se considerou que a família é uma instituição natural ou de que ela seria uma espécie de representação na terra de uma expressão de uma vontade divina. Assim, ela teria um modo de ser e um modo de configuração que seria natural e eterno e que não seriam os homens que poderiam transformá-la, ou seja, ela teria um modelo mais ideal que precisaria ser seguido e o que não fosse aquele modelo seriam aberrações da natureza ou transgressões dessa ordem divina.
Em Roma o pai, denominado pater famílias, exercia poder sobre toda sua família tomando todos os tipos de decisões sobre sua mulher, filhos, noras e assim sucessivamente.
Tendo poder até mesmo de vida e morte sobre seus filhos, tendo a autoridade de vender, castigar e até condenar a morte de algum familiar.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31):
O pater exercia sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas commanuscom os seus descendentes. A família era, então simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz.
Com o passar do tempo a família passa a ter uma concepção mais cristã em que se é valorizada a ordem moral e a autoridade do pai passa a se dissipar e a mulher deixa de ser totalmente submissa, tendo mais autonomia no âmbito familiar.
Estudos que foram feitos no campo da antropologia, das ciências sociais, da demografia, dos estudos culturais, a partir do século XIX, foram evidenciando que a família é uma instituição social e portanto ela é histórica, isso quer dizer que ela muda no tempo de acordo com as transformações sociais, econômicas, transformações da própria composição
das populações e ela também muda no espaço, ela é diferente em diferentes formas de sociedade, em diferentes lugares do mundo.
Foi com a publicação da lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 que a mulher começou a dividir o pátrio poder com o pai, segundo o art. 233 da referida lei. "O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos".
O Código Civil de 1916 conservou a definição de que o homem que mantinha o poder sobre a família, denominado como "pátrio poder". No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 e do seu art. 5° salienta que homens e mulheres são iguais, com isso, essa concepção foi extinta. Com o avanço do Código Civil de 2002 os doutrinadores concluíram a mudança da nomenclatura e o "pátrio poder" passou a ser "poder familiar".
Ocorre que essa concepção de família, que havia uma entidade natural e eterna ela não ficou só no século XIX, ela de alguma maneira está presente em certos setores da nossa sociedade, ou seja, ela está latente de alguma maneira mesmo no século XXI apesar de todas as transformações, estudos e evidências da diversidade de arranjos familiares pelo mundo, ainda convivemos em sociedade e até na nossa própria mentalidade um certo modelo ideal do que seja a família.
O Direito de família brasileiro veio de grandes influências como o Direito Romano e o Direito Canônico, e após diversas mudanças sociais e culturais passou a ter sua própria independência e se modificar no Direito de Família como hoje é denominado, tratando sempre do melhor interesse da criança e da familia atual, sempre equiparando homens e mulheres perante a lei, sem distinção de sexo.
Há um tempo atrás tivemos uma proposta do Congresso Nacional o estatuto da família, que procura legislar sobre o que é família no Brasil e ela volta a dizer que família é aquele arranjo de pessoas composto por pai, mãe (casal heterossexual) e os seus filhos ou eventualmente um dos pais, o pai ou a mãe e os seus filhos.
O censo demográfico brasieiro já desde de 2006 mostra que esse arranjo familiar não é nem metade das famílias brasileiras, há uma enorme diversidade no Brasil que é feita de famílias estendidas (que incluem os avós, outros parentes areados), famílias monoparentais aqui há uma enorme proporção de famílias parentais chefiadas por mulheres, de arranjos que incluem as vezes amigos, hoje temos uma discussão importante sobre a questão da união homoafetiva, então todos esses arranjos que totalizam fora deste estatuto proposto que passou pela Câmara dos Deputados, uma comissão especial que redigiu e depois parou no Senado, houve muita pressão social ou movimentos sociais em torno disso, que de alguma maneira
deixa de fora milhões de brasileiros e é claro que isso é uma questão muito importante porque definindo o que é família define também quais são as famílias que estão sob a proteção do estado em diversas áreas, como a área da saúde, da assistência social, da habitação, etc. Então implica também em deixar desprotegida uma parcela imensa da sociedade brasileira, por isso a questão do debate sobre o que é família é fundamental.
Outro ponto para levar em consideração é que cada vez mais ao longo do século XX a questão do desejo de cada um de nós, na constituição das suas relações afetivas mostrou uma certa primazia em relação a modelos mais tradicionais de cunho eventualmente religioso ou baseados em valores do tipo patriarcal que ainda estão presentes em nossa sociedade, mas eles de alguma maneira foram questionados por uma proposta que dá certa precedência ao desejo individual, às relações de afeto e de alguma maneira então contribuíram para ampliar essa pluralidade de diversidade de famílias, como o aumento do índice de separações, divórcios, recasamento, etc.
1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Considerando que o princípio é uma diretriz básica de uma ciência ou de um conhecimento, entende-se que o princípio tem basicamente três funções antes da lei, já que a lei tem que obedecer ao princípio, com isso, o princípio serve para balizar futuras leis, quando a lei já existe o princípio é usado para interpretar aquela lei e na ausência desta se usa o princípio como a norma para aquele fato.
Com o avanço da vida em sociedade o Direito se ajusta conforme as necessidades da época. No respectivo Direito de Família se tem grandes modificações, como a decisão do STF quanto à relação homoafetiva na ADPF 132 e ADI 4277. Contrário do que era a antiga entidade familiar, atualmente se encontra várias formas e princípios que guiam e incorporam essas mudanças.
Os correntes princípios do direito de família foram consagrados pela Constituição Federal de 1988, desvinculando a família do poder familiar do pai, no qual até a promulgação da nova Constituição este era o único chefe da sociedade conjugal.
Da mesma forma compensou os filhos havidos durante o casamento e os concebidos fora dele, destarte como os adotivos, impedindo qualquer ato discriminatório entre eles.
Levou a paternidade responsável, dando ao casal a decisão em ter filhos ou não, tendo que a comunhão da família também deve ser baseada na afetividade, cabendo às partes decidirem se permanecem juntas ou se separam.
A dignidade da pessoa humana, igualdade entre marido e mulher, não diferenciação entre filhos, planejamento familiar e princípio da paternidade responsável, comunhão plena de vida baseada na afeição, liberdade de construir uma comunhão familiar, dentre outros avanços positivos que humanizam cada vez mais o Direito de Família. Todos os princípios decorrem da existência da proteção da dignidade da pessoa humana.
Visto isso, embarcando no tema do trabalho, cito agora os sete princípios básicos para o direito de família, são eles: dignidade da pessoa humana; solidariedade; igualdade; não intervenção; melhor interesse do adolescente e da criança; função social da família e boa-fé objetiva.
a. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
A dignidade humana é um princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, conforme artigo 1º, inciso III. Quando cuida do Direito de Família, a Carta Federal consigna no artigo 226, § 7º, que o planejamento familiar está assentado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Já no artigo 227, prescreve:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
Mostrando quais são os fundamentos mínimos de uma vida tutelada perante a dignidade da pessoa e suas garantias, merecendo uma proteção especial pelo fato do menor estar em fase de formação da sua personalidade e estar durante o desenvolvimento físico e mental e o estágio de seu crescimento.
A propósito, a grande mudança apresentada no Direito de Família com a chegada da Constituição Federal foi a defesa inflexível dos elementos que desenvolvem a natural estrutura humana, passando a dominar o respeito à diferenciação do homem e de sua família.
E a família passou a adequar-se como espaço e ferramenta de amparo à dignidade da pessoa, de modo que todas as deliberações adequadas ao Direito de Família precisam ser concentradas sob o Direito Constitucional, como alude Beatriz Helena Braganholo ao considerar sobre o impacto da Constituição sobre o Direito de Família brasileiro e sentenciar que:
“O Direito Constitucional é, mais do que nunca, responsável por regular as relações humanas, antes ditas meramente privadas e enquadradas como reguladas pelo Direito Civil. Seus interesses individuais são correspondentes a necessidades fundamentais do homem, tendo o dever de propiciar meios que levem a viver e relacionar de uma forma mais solidária, com respeito pelo outro.”
Calha neste interregno a pontual exposição firmada por Eduardo Silva quando diz ser a família composta por pessoas, e todas elas merecem a atenção da ordem jurídica. Conforme Madaleno:
O Direito de Família tem a sua estrutura de base no princípio absoluto da dignidade humana e deste modo promove a sua ligação com todas as outras normas ainda em vigorosa conexão com o direito familista, pois configurando um único sistema e um único propósito, que está em assegurar a comunhão plena de vida, e não só dos cônjuges, dos unidos estavelmente, mas de cada integrante da sociedade familiar.
b. Princípio da Afetividade
Aqui grande parte da doutrina entende-se da possibilidade de reduzir a hierarquia familiar e determinar características diferenciadas nestas reações, sendo que desta forma, a união de uma família está muito mais ligada ao afeto entre seus integrantes do que a relação de hierarquia existente. Para Madaleno:
O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Necessariamente os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, podendo até ser afirmada, em muitos casos, a prevalência destes sobre aqueles. O afeto decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um ao outro.
Ele ainda afirma que:
A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto, é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto.
Assim, como mostra Giselle Câmara Groeninga:
O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável”, e certamente nunca será inteiramente saudável aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não recebeu o afeto de ninguém.
A maior prova da importância do afeto nas relações humanas está na igualdade da filiação (CC, art. 1.596), na maternidade e paternidade sócio afetivas e nos vínculos de adoção
(CC, art. 1.593), ou através da inseminação artificial heteróloga (CC, art. 1.597, inc. V).
Cristiano Chaves Farias alude que “há uma convergência ideológica de que o afeto é um valor jurídico e passou a ser o grande vetor e catalisador de toda a organização jurídica da família”.
c. Princípio da Liberdade
Aqui é assegurado o direito de construir uma relação estável, de casar-se, de separar-se, dessa forma, procurar a melhor forma que melhor convier para a união em respeito às afetividades.
Madaleno afirma que:
A liberdade necessita do homem para poder desenvolver todas as suas potencialidades, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa por vontade própria, quando não o for em virtude de lei. Liberdade que precisa respeitar o direito alheio, anotando Célio Silva Costa, porque adiante dessa fronteira haverá abuso, arbitrariedade e prepotência.
Portanto, também a liberdade comporta restrições, inclusive impostas por outros princípios, como frisante exemplo no âmbito do Direito de Família está na liberdade de o devedor de alimentos sofrer a sanção da prisão civil por injustificada inadimplência da sua obrigação alimentar, que estaria negando vigência a valor maior, consubstanciado no direito à vida do alimentando.
Por seu turno, prescreve a Carta Política de 1988 ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. Os direitos fundamentais costumam ser classificados por suas gerações, estando entre os direitos de primeira geração as liberdades civis básicas e clássicas, consideradas como a base de sustentação do edifício democrático, liberdades que não podem sofrer restrições, sob pena de
“todo o edifício democrático desmoronar”.
Entre outras, garantem a liberdade e a integridade física das pessoas o direito à vida, à liberdade de locomoção de expressão, tal qual na liberdade de expressão ingressa a liberdade de imprensa, o sigilo de correspondência, o livre direito à manifestação do pensamento e a liberdade de consciência e da autodeterminação da pessoa.
O princípio do livre-arbítrio se faz muito presente no âmbito familiar, pela liberdade de escolha na constituição de uma unidade familiar, entre o casamento e a união estável, vetada a intervenção de pessoa pública ou privada (CC, art. 1.513), na livre decisão acerca do planejamento familiar (CC, art. 1.565, § 2º), só intervindo o Estado para propiciar recursos
educacionais e informações científicas, na opção pelo regime matrimonial (CC, art. 1.639), e sua alteração no curso do casamento (CC, art. 1.639, § 2º), sendo um descalabro cercear essa mesma escolha do regime de bens aos que completam 70 anos de idade (CC, art. 1.641, inc.
II), na liberdade de escolha entre o divórcio judicial ou extrajudicial e a extinção consensual da união estável, presentes os pressupostos da lei (CPC, art. 733).
d. Princípio da Igualdade
Dispõe o artigo 227 da Constituição Federal como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de serem postos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Igual disposição pode ser encontrada no artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) e, como visto a família, constituída pelos pais, a sociedade e o Estado devem dar prioridade aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Conforme disposto ainda no Estatuto da Criança e do Adolescente, sempre tendo em mira o princípio do melhor interesse, consolidou a doutrina da proteção integral e especial da criança e do adolescente e dispôs no artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral desta lei, sendo-lhes asseguradas todas as oportunidades e facilidades, com vistas a lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
A proteção especial da criança tem sua semente na Declaração dos Direitos da Criança proclamada em 1959, quando expôs no seu segundo princípio, gozar o infante desta proteção especial, devendo ser-lhe dadas oportunidades e facilidades legais e outros meios para o seu desenvolvimento psíquico, mental, espiritual e social em um ambiente saudável e normal, e em condições de liberdade e dignidade, e reafirmado no artigo 3° da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, que todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas, ou órgãos legislativos, terão preferencialmente em conta o interesse superior da criança.
Inquestionável que a falta de maturidade física e intelectual da criança a coloca em situação especial de integral proteção na defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana
ainda em fase de desenvolvimento e, estando a criança e o adolescente nesta condição especial de maior vulnerabilidade é natural que seja destinatária de um regime especial de salvaguardas, cujas garantias são necessárias para a construção de sua integral potencialidade como pessoa.
Dotados de direitos especiais, têm as crianças e adolescentes, por sua exposição e fragilidade, prioridade em sua proteção, como fato natural desta etapa de suas vidas, quer fiquem expostas por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou por abuso dos pais ou responsáveis. Crianças e adolescentes são destinatários do princípio dos melhores interesses, conceito jurídico induvidosamente indeterminado, mas que sempre haverá de prevalecer em favor do infante quando em confronto com outros valores, pois sempre será necessário assegurar o pleno e integral desenvolvimento físico e mental desse adulto do futuro, sujeito de direitos.
A vulnerabilidade dos infantes é decorrência natural da dependência que eles têm dos adultos, pois podem ser pacientes das mais variadas formas de agressão, assim como vítimas de uma violência corporal ou sexual, ou de abandono físico, psicológico, afetivo ou material.
Qualquer ofensa à integridade física ou psíquica do infante converte a sua vida em um emaranhado de consequências devastadoras. Por isso, que ao menor abalo à sua integridade física, psicológica ou financeira, a ameaça precisa ser pronta e prioritariamente neutralizada, e essa proteção depende da atividade dos adultos e de seus responsáveis diretos, pais, tutores e representantes, para que os menores cresçam sem temores, sem percalços e conquistem no devido tempo seus próprios mecanismos de defesa e de sobrevivência, e desse modo possam gerar paulatinamente a sua independência, em conformidade com os seus níveis de autodeterminação, que vão mudando de acordo com o avanço de sua idade, e assim desenvolver sua personalidade, adquirir confiança, autoestima, e se colocar a salvo das sequelas causadas pela insensibilidade dos adultos.
e. Princípio da solidariedade familiar
A solidariedade familiar pode ser encontrada já na dicção do artigo 1.511 do Código Civil quando afirma importar o casamento na comunhão plena de vida, porque evidente que, se ausente comunhão plena de vida, desaparece a ratio do matrimônio e não tão somente nessa modelagem de entidade familiar, como fundamento da união estável, ou de qualquer associação familiar ou afetiva.
A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.
Há dever de solidariedade entre os cônjuges na sua mútua assistência regulamentada pelo inciso III do artigo 1.566 do Código Civil, como ocorre no dever de respeito e assistência na versão reportada pelo mesmo diploma civil para as uniões estáveis.
O dever de assistência imaterial entre os cônjuges e conviventes respeita a uma comunhão espiritual nos momentos felizes e serenos, tal qual nas experiências mais tormentosas da vida cotidiana de um casal.
Na vida social o cônjuge é solidário e prestativo ao respeitar os direitos de personalidade do seu companheiro, estimulando e incentivando suas atividades sociais, culturais e profissionais, que compõem, afinal de contas, a personalidade de cada um dos integrantes do par afetivo.
Para Maria Berenice Dias, em se tratando de crianças e adolescentes, esse dever de solidariedade, que pode ser traduzido como um dever de socorro espiritual e de assistência material é atribuído pelo artigo 227 da Constituição Federal, por primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado, e assim sucede por ser a família o núcleo primeiro de proteção, não devendo a sociedade se esquivar dessa obrigação e tampouco o Estado, mesmo porque vale lembrar ser a família a base da sociedade, merecendo a proteção do Estado. Seria impensável pudessem os cidadãos em formação ser relegados ao abandono e jogados à própria sorte, não permeia como direito fundamental o princípio da solidariedade.
De qualquer sorte impera entre os devedores de alimentos um dever de solidariedade quanto à dívida alimentar, ficando os demais obrigados regressivamente.
f. Princípio da Diversidade Familiar
Até o advento da Constituição Federal de 1988 só através das justas núpcias era possível constituir uma entidade familiar, ficando à margem da lei qualquer outro modelo de formação familiar, notadamente o então denominado concubinato, que tinha conceito diverso daquele conferido pelo artigo 1.727 do Código Civil.
Prescreve o caput do artigo 226 da Carta Política ser a família a base da sociedade e por isso merecer especial proteção do Estado, para no seu § 3º reconhecer como modelos de família a união estável entre o homem e a mulher; e no § 4º, a família monoparental perfilhando-se ao lado do casamento.
Travavam os tribunais brasileiros constantes debates acerca do reconhecimento das relações homoafetivas como entidades familiares, muito embora haja quem sustente ser muito mais amplo e variadíssimo o quadro de modalidades familiares existente na sociedade em geral. Assim também pensa Rodrigo da Cunha Pereira ao afirmar existirem várias outras entidades familiares além daquelas previstas na Carta Federal, porque “a família não se constitui apenas de pai, mãe e filho, mas é antes uma estruturação psíquica em que cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente”.
O dilema judicial ficava entre os limites constitucionais e a realidade axiológica, reconhecendo a Carta Federal três entidades familiares (casamento, união estável e a família monoparental) e admitindo muitos tribunais o pluralismo dessas entidades familiares que se compõem a partir do elo de afeto, não mais sendo admissível, depois do pronunciamento histórico do STF com o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277, deslocar uniões homoafetivas para o direito obrigacional e sob qualquer prisma negar a possibilidade da união estável homoafetiva, não obstante o avanço percebido com o reconhecimento da licitude do casamento civil homoafetivo.
g. Princípio da Proteção da Prole
O artigo 227 da Constituição Federal contém regras destinadas à proteção das crianças, dos adolescentes e dos jovens e são disposições havidas como direitos fundamentais, tal qual o artigo 227, § 6º, também da Carta Política, proíbe qualquer discriminação entre os filhos, e o artigo 229, ainda da Carta Federal, dispõe terem os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, numa clara percepção de constitucionalização do Direito de Família e de atenção ao princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança.
Prescreve o artigo 227 da Constituição Federal ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, deixando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, e embora sejam direitos fundamentais de todas as pessoas humanas o legislador constituinte conferiu prioridade aos direitos da criança e do adolescente, ressaltando os seus direitos em primeira linha de interesse, por se tratar de pessoas indefesas e em importante fase de crescimento e de desenvolvimento de sua personalidade.
Dessa forma, seria inconcebível admitir pudesse qualquer decisão envolvendo os interesses de crianças e adolescentes fazer tábula rasa do princípio dos seus melhores interesses, reputando-se inconstitucional a aplicação circunstancial de qualquer norma ou decisão judicial que desrespeite as instâncias prevalentes da criança e do adolescente recepcionados pela Carta Federal.
1.3 IMPORTÂNCIA DO AFETO E DAS RELAÇÕES FAMILIARES
Inicia-se esse debate formalizando o que é afeto, bom o ser humano é um animal racional, porém, mais do que isso, seres humanos são animais afetivos. Somos criaturas que durante muito tempo aprendemos a deixar o afeto ou emoção em segundo plano, sobretudo no mundo moderno onde é valorizado a racionalidade, se deixa de lado muitas vezes que nós seres humanos para sermos compreendidos precisamos levar em conta a dimensão fundamental do afeto.
É um filósofo do século XVIII chamado Baruch de Spinoza que nos lembra a importância que esse afeto tem, em regra na linguagem comum quando se fala em afeto, lembramos de carinho, de afetividade no sentido positivo, e isso está correto, porém não é só isso. O afeto está ligado muito mais ao verbo afetar, ou seja, aquilo que me afeta, aquilo que mexe comigo, aquilo que me move. De uma forma mais poética, o afeto é a aquilo que move a minha alma, seja de uma maneira positiva ou negativa e para termos tempo de perceber esses afetos, nós precisamos olhar para nós mesmos com mais frequência do que nós geralmente fazemos, afinal, como nós temos uma tendência a valorizar demais a racionalidade esquecemos que também precisamos respeitar o tempo de nossos afetos, o tempo da nossa emoção e de nossas vivências anteriores que muitas vezes são colocadas de lado diante da pressão por fazer as coisas de maneira mais rápida e mais racionalizada possível, não sendo errado fazer isso, porém é só uma questão de lembrarmos também desse outro aspecto, o afeto como aquilo que me move e aí virtualmente qualquer coisa pode me afetar, não existindo uma fórmula que diga o que vai me afetar mais ou menos, esse espaço é justamente o espaço de subjetividade, um espaço que só eu posso dizer o que está acontecendo.
E cada vez menos hoje em dia nós temos isso, tempo e espaço pra falar desse “eu”. É curioso já que falamos de nós o tempo todo nas redes sociais, expressando nossas opiniões e ao mesmo tempo temos pouquíssimo tempo para refletir naquilo que de verdade me afeta, o que me faz mal ou bem.
Hoje o afeto é sinônimo de felicidade e ocupa o lugar central do Direito de Família Brasileiro, porém nem sempre foi assim, por exemplo na Constituição de 1967 o casamento era considerado indissolúvel, ou seja, não existia possibilidade de divórcio. Adiante se tem uma lei que regulamenta o divórcio, mas principalmente a partir da Constituição de 1988 começamos a ver uma nova forma de interpretar o direito de família brasileiro. Isso significa que novas formações de família além da família formada pelo casamento passam a existir.
Na Constituição de 1988 por exemplo, passamos a ter além do casamento, a união estável, família formada por um pai ou uma mãe com seus filhos e depois interpretando a Constituição consegue puxar outros tipos de família, como a família homoafetiva e assim vai se permitindo que novas expressões familiares surjam de acordo com o momento cultural que estamos vivendo.
Essa mudança do afeto por direito de família passa a atingir outras áreas como não só o divórcio, umas das áreas que venha a ter um impacto grande é o campo da filiação. Na filiação passa a ter o reconhecimento da socioafetividade em paralelo a uma paternidade ou uma maternidade biológica, em alguns casos essas sócio afetividade vai inclusive substituir o vínculo biológico.
A família é o primeiro grupo de convívio de um indivíduo, sendo ela referência para qualquer criança. É dentro da família e do convívio familiar que a criança incorpora valores éticos e humanitários, molda seu caráter, vivencia experiências afetivas e recebe suas primeiras regras sociais. Ela desempenha um papel fundamental na criação dos valores e educação formal e informal do ser humano, pois as crianças tendem a imitar e identificar os valores e atitudes transmitidos pelos pais e utilizá-los em sociedade.
A Constituição Federal de 1988 define família como a base da sociedade, a mais importante instituição existente, trazendo isso em seu art. 226, dizendo que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
É verdadeiro quando se afirma que é por meio do convívio familiar e social que o indivíduo se desenvolve, cria laços, cresce, tem a construção de sua personalidade, dignidade e valores. Rolf Madaleno (2007, p.113) expõe que:
O amor que molda a estrutura psíquica da prole é construído no cotidiano dos relacionamentos e é particularmente favorecido pela unidade afetiva dos pais, sabendo-se que a separação era para os filhos dolorosas mudanças na reconstrução afetiva dos pais.
A criança e o adoescente não têm discernimento para compreender o porquê do abandono, tendo assim, que habituar-se com a indiferença e rejeição daquele que deveria lhe proteger e estar presente em sua vida.
Dessa forma, Rodrigo da Cunha explica que:
É na família que o indivíduo nasce, se desenvolve, molda sua personalidade e se integra no meio social. É na família que, no curso de sua vida, o indivíduo encontra conforto, amparo e refúgio para sua sobrevivência, formação e estruturação psíquica.
A criança mantém uma relação direta de dependência com aqueles que, tendo concebendo-as ou não, acolheram-na, se tornaram responsáveis pela continuação de sua existência e formação. A inserção em um núcleo familiar é importante para o desenvolvimento físico , psíquico e afetivo saudável da criança. Em geral, os responsáveis são os genitores, investidos do "poder familiar", outrora denominado
“pátrio poder”.
Claudete Carvalho Canezin (2006, p. 77) ensina que:
Desenvolve-se, na pessoa, a autoestima desde que ela ainda é bebê, os cuidados e os carinhos ofertados irão mostrar a criança o quanto ela é amada. É no começo da vida humana que a criança aprende como é o mundo que a rodeia e conforme evolui é que descobre o seu valor, tendo como base o valor que os outros a atribui.
Cleber Affonso Angeluci, em seu artigo para a revista CEJ (2006, p. 48) escreve que:
A defesa da relevância do afeto, do valor do amor torna-se muito importante não somente para a vida social. Há necessidade de ruptura dos paradigmas até agora existentes, para se poder proclamar, sobre égide jurídica que o afeto é elemento relevante, a ser observado na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
Ainda segundo Angeluci, o mesmo expõe que:
É na infância que surgem no ser humano a mais importante e radical ocorrência no processo evolutivo, isto é, autoconsciência . É a primeira oportunidade em que se encontra com seu eu, justamente porque no ventre materno fazia parte de "nós original" com sua mãe e, próximo aos três anos de idade, a criança toma consciência de sua liberdade, sentindo-se no relacionamento com os pais, e a si mesma como um indivíduo Independente, capaz de opor-se a eles, se necessário. Essa notável ocorrência constitui o nascimento da pessoa no animal humano.
Confirmação de que a relação afetiva é o suporte para a construção da família, com isso, foi a decisão proferida pelo Tribunal De Justiça do Estado do Paraná em 2001, o qual durante o julgamento de uma relação paterno-filial se descobriu que não existia vínculo genético entre as partes e o tribunal declarou que reconhecia uma paternidade socioafetiva.
1.4 VALORIZAÇÃO DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES
O transcurso do tempo e as alterações sociais geraram mudanças na esfera jurídica, repercutindo também, no Direito de Família, mais especificamente na família, em relação a sua constituição e função.
Hodiernamente, o afeto é o princípio que norteia as relações familiares. Na concepção de Dias (2011, p. 10) afeto é:
Envolvimento emocional que subtrai um relacionamento do âmbito do direito obrigacional cujo núcleo é a vontade e o conduz para o direito das famílias, cujo elemento estruturante é o sentimento de amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos.
O afeto, enquanto característica inata dos seres humanos, mais do que uma garantia constitucional, é um direito natural do homem:
O direito ao afeto é a liberdade de afeiçoar-se um indivíduo a outro. O afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade, que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos. (BARROS, 2010).
“O afeto transcende a própria família. Não é um laço que une apenas os integrantes de um núcleo familiar, não é apenas um valor jurídico, mas um sentimento que nutre relações (...)”. (BARROS , 2010).
Na concepção de Lôbo (2003, p. 56) a afetividade não resulta do sangue e nem da biologia. Tanto o afeto quanto a solidariedade resultam da convivência familiar.
Na transformação da família e de seu Direito, o transcurso apanha uma
‘comunidade de sangue’ e celebra, ao final deste século, a possibilidade de uma
‘comunidade de afeto’. Novos modos de definir o próprio Direito de Família. Direito esse não imune à família como refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível (...). Comunhão que valoriza o afeto, afeição que recoloca novo sangue para correr nas veias do renovado parentesco, informado pela substância de sua própria razão de ser e não apenas pelos vínculos formais ou consanguíneos. Tolerância que compreende o convívio de identidades, espectro cultural, sem supremacia desmedida, sem diferenças discriminatórias, sem aniquilamentos. Tolerância que supõe possibilidade e limites. Um tripé que, feito desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questões.
Eis, então, o direito ao refúgio afetivo. (FACHIN, 2003, p. 317-318).
Neste mesmo norte, acrescenta Dias (2011, p. 55):
A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor, de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas.
Embora a palavra afeto não esteja expressamente presente no texto constitucional, a mesma encontra-se de maneira implícita na legislação pátria, conforme leciona Dias (2011, p.
69):
(...) Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica às uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico.
Houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.
Da mesma forma é a lição de Pereira (2010, p. 230):
(...) para quem relativizar o casamento, permitindo sua dissolução, bem como o equiparar às uniões estáveis, que não exigem qualquer formalidade significa, em última análise, a compreensão de que o verdadeiro casamento se sustenta no afeto, não nas reminiscências cartoriais. O Direito deve proteger a essência, muito mais do que a forma ou a formalidade.
O Código Civil, também não utiliza expressamente a palavra afeto, no entanto, é possível vislumbrar a existência fundamental deste princípio em vários de seus artigos, como por exemplo o art. 1.584, parágrafo 5º, o qual trata da situação de guarda dos filhos no caso de separação dos pais. Vejamos o referido dispositivo legal:
Art. 1.584 A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(...)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (grifou-se)
O reconhecimento do valor jurídico do afeto permite admitir efetivamente seus efeitos sobre a legislação civil. A esse respeito, pontifica Dias (2011):
a) Ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (CC, art. 1.511);
b) Quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (CC, art.
1.593);
c) Na consagração da igualdade na filiação (CC,art. 1.596);
d) Ao fixar a irrevogabilidade da filiação (CC, art.1.604);
e) Quando trata do casamento e dissolução (CC, arts. 1.511 e seguintes; 1.571 e seguintes), fala antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.
A Constituição Federal de 1988 passou a assegurar o mesmo tratamento e direitos entre filhos consanguíneos e os adotivos. Assim, conclui-se que o afeto conseguiu uma valorização jurídica na Carta Magna em virtude da extinção da distinção entre os filhos.
Vale destacar, que o intuito do legislador nesta equivalência de direitos foi mais do que perfeita ao instituto da adoção, vez que este é o instituto jurídico que pressupõe afeto. Villela (1980, p. 45) compartilha: “(...) a paternidade reside antes no serviço e no amor do que na procriação”.
Comentando, ainda, sobre o instituto da adoção e a afetividade, vale trazer à colação o entendimento de Dias (2011): “(...) é de tal ordem a relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a filiação se define não pela verdade biológica, nem a verdade legal ou a verdade jurídica, mas pela verdade do coração”.
A parentalidade socioafetiva está ganhando destaque nos Tribunais pátrios, tanto que foi objeto de enunciados na I e III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça, que não apenas reconheceu a instituição da parentalidade socioafetiva, como também demonstrou o valor do afeto no ordenamento jurídico brasileiro, como se verifica a seguir:
Enunciado nº 103, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
(...)
Enunciado nº 108, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.
(...)
Enunciado nº 256, do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: a posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
No que tange à Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) a qual regula a Violência contra a Mulher, o afeto está inserido no art. 5º, III, vejamos:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(...)
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.”
Por fim, a afetividade como princípio fundamental pode ser encontrada no Projeto de Lei nº 2285/2007, o qual tem por objetivo instituir o “Estatuto das Famílias”. Vejamos o artigo 5º do mencionado projeto:
Art. 5º Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.
(grifou-se)
Verifica-se que o afeto é mais do que um elemento nas relações familiares hodiernas, ele é o valor primordial inerente a estas relações e deve ser encarado como um princípio que regula todo o direito de família.
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
A responsabilidade diz respeito à qualidade ou condição de alguém em ser responsável. É pressuposto que esse ser responsável tenha capacidade de consciência em relação aos atos que pratica voluntariamente, ou seja, que consiga saber antes de agir as consequências de sua vontade. Essa consciência dá ao portador da responsabilidade a obrigação de reparar os danos causados a outros através da realização de seus atos. Daí a ideia de punibilidade ou culpabilidade do ponto de vista ético jurídico, a capacidade de resposta do ponto de vista social ou simplesmente a ideia de autonomia para agir.
Podemos vincular a responsabilidade aos nossos deveres ou obrigações quanto a uma situação ou a pessoas sob nossos cuidados ou sob nosso poder. É pressuposto que ajamos de maneira razoável e prudente, que ajamos de forma moralmente aceitável, que façamos conscientemente e por meio de nossa própria vontade algo que nos foi de alguma forma confiado por nós mesmos ou pelos outros. Isso leva a dicotomia entre o egoísmo ético e o respeito pelo interesse dos outros.
A responsabilidade civil segundo a teoria clássica, divide-se em três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. O Código Civil brasileiro deu poucos dispositivos à responsabilidade civil. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no art. 389 e dedicou dois capítulos, um à “obrigação de indenizar” e outro à “indenização”, sob o título “Da Responsabilidade Civil”.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para nossa cultura jurídica todos os reflexos, por mais breve que eles sejam, acabam retomando as raízes históricas do Direito Romano, e é claro que na responsabilidade civil isso não seria diferente. Nas primeiras formas de organização da sociedade, a concepção estabelecida ali, era a vingança privada, era a máxima que você já ouvimos muito falar " olho por olho e dente por dente" a famosa conhecida pena de talião estabelecida na lei de 12 tábuas, esta lei de talião estabelecia através dessa vingança privada como aquele que se sentiu ofendido poderia estabelecer e executar sua própria vingança, estabelecendo ali as relações particulares individualizadas e não havia distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. Assim, leciona Maria Helena Diniz (2011, p. 27) "para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar como e quando a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo da pessoa lesando o mesmo que experimentou".
Com a perspectiva da revolução desse instituto passou-se a trazer a possibilidade da compensação, essa compensação possibilita a vítima através de uma sentença transacionada, estaria estabelecida a ser recompensada através justamente do estabelecimento de um novo bem ou mesmo da compensação pecuniária.
Um marco importante nessa evolução histórica da responsabilidade civil, foi a edição da Lex Aquilia, de tão importante que foi que passou a denominar a responsabilidade civil delituosa extracontratual e ela inclusive trouxe a sessão da culpa como elemento básico e estabeleceu diversos institutos, influenciou inclusive o Código Napoleão que acabou trazendo a sua repercussão em diversas legislações inclusive no Código Civil brasileiro de 1916. A partir daí, tivemos dentro desse sistema jurídico, diversas casos que a lei inicial, as teorias clássicas e mais tradicionais acabavam não sendo contemplada e pela própria jurisprudência tivemos uma modificação trazendo novas formas de pensar responsabilidade civil, seja decorrente do caso, do dano, da lesão causada ou mesmo decorrente da Teoria do Risco,
trazendo a modernização desse Instituto que passou a influenciar o nosso Código Civil brasileiro. Foi Lex Aquilia que nos apresentou ao damnum injuria datum, que é o dano produzido pela indústria, seria o caso de causar danos ao patrimônio de outrem. No início apenas o dono do bem tinha direito ao pedido de reparação, com o passar dos tempos esse direito foi estendido aos detentores e aos possuidores indiretos.
O direito francês trouxe consigo princípios de suma importância para a responsabilidade civil, assim com a evolução da sociedade os conceitos de responsabilidade foram desenvolvidos, como direito a reparação quando houvesse culpa, mesmo que minimamente.
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR
No direito brasileiro a responsabilidade civil no âmbito familiar começou a se desenvolver após a constituição federal de 1988, pois a partir do artigo 5º incisos V e X estabelecem-se as possibilidades de danos extrapatrimoniais através do dano moral.
Sendo um tema muito delicado, pois envolve sentimentos como afeto, amor, ressentimento, indignação, ou seja, sentimentos de foro íntimo de cada pessoa.
É muito difícil quantificar o dano que um abandono traz, aqui não se trata reparar um dano exterior, fácil de ser quantificado e reparado. Nesse sentido aponta Karow (2012, p.
164):
A responsabilidade civil no seio da família é o tipo de responsabilidade mais
"delicada" que pode ser estudada, pois confronta dois princípios muito próximos em si mesmos, aquele que coloca a dignidade do membro familiar acima de qualquer circunstâncias com aquele que dispõe sobre a função social da família e alimentação da intervenção estatal.
Algumas pessoas alegam que o dinheiro não vai conseguir reparar o dano causado, consideram imoral a indenização pecuniária por danos morais. A esse respeito comenta Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 119).
(...) Pois mais imoral do que compensar uma lesão com dinheiro, é, sem sombra de dúvida, deixar o lesionado sem qualquer tutela jurídica e o lesionador "livre, leve e solto" para causar outros danos no futuro.
A busca da reparação civil no direito de família não visa restabelecer o afeto ou amor perdido, mas sim responsabilizar o causador do dano, como entende Rolf Madaleno (2007, p.
125) em relação a possível responsabilização dos pais em relação aos filhos:
A pretensão judicial de Perdas e Danos de ordem moral visa reparar o irreversível prejuízo já causado ao filho que sofreu pela ausência de seu pai ou mãe, já não mais existe o amor para tentar recuperar. A responsabilidade pela indenização deve ser dirigida a quem causou os danos (...)
Até porque a responsabilização civil tem também o objetivo socioeducativo, não sendo só a busca de indenização pecuniária. Assim, punindo os infratores busca-se não sejam repetidos na sociedade conforme argumenta Daniela Courtes Lutzky (2012, p.161):
(…) que a responsabilidade civil não se preocupa somente com a reparação do dano:
também tem por objetivo impedir a sua realização ou a sua continuação, principalmente no que concerne aos direitos da personalidade (....).
Com isso, no âmbito familiar da responsabilidade civil procura diminuir o sofrimento decorrente do dano sofrido através da pecuniária, para que assim, tenha uma prevenção para que tais condutas não se repitam e aumentam na sociedade.
Foi apresentado neste capítulo a evolução da família no direito, noções de responsabilidade civil, seus princípios e a responsabilidade civil na família para buscar incentivos que possam ser utilizados no próximo capítulo onde será abordado a responsabilização dos genitores pelo abandono que deram causa.
3 ABANDONO AFETIVO E DANO MORAL 3.1 FILIAÇÃO E PATERNIDADE
Sabe-se que filiação tem sua origem etimológica no vocábulo latino filiatio, que possui o significado de descendência de pais a filhos. Assim, a filiação é um vínculo que “une alguém ao fruto de sua reprodução” entre os filhos e os pais, pela visão daqueles. É o “elo unindo uma criança e sua mãe, ou uma criança e seu pai”, e “que é mais ou menos dependente do fato biológico”. É “a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeira grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”, ou “a receberam como se a tivessem gerado”. Mas a filiação importa ainda em um conjunto de direitos e deveres por parte daqueles que geraram, ou adotaram, e o filho, consistentes em prover as suas necessidades, ministrar-lhe educação e prepará-lo para a vida.
Filiação é, no nosso entender, o vínculo que se estabelece entre pais e filhos, decorrente da fecundação natural ou da técnica de reprodução assistida homóloga (sêmen do marido ou do companheiro; óvulo da mulher ou da companheira) ou heteróloga (sêmen de outro homem, porém com o consentimento do esposo ou companheiro; ou o óvulo de outra mulher, com a anuência da esposa ou companheira), assim como em virtude da adoção ou de uma relação socioafetiva resultante da posse do estado de filho.
O Código Civil de 1916 (Lei no 3.071, de 1°.1.1916), embasado na ideia de que somente o casamento constituía a família legítima, com o que se preservava o seu patrimônio, classificava a filiação em quatro espécies: a legítima, a legitimada, a ilegítima e a adotiva.
A filiação legítima era a concebida na constância do casamento (art. 337), valendo, para tanto, a presunção pater is est, consignada no art. 338, relativamente aos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e em relação aos nascidos dentro dos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, desquite ou anulação. Eram considerados legítimos os filhos, nascidos antes dos 180 dias de início da convivência conjugal, se o marido, antes de casar, tinha ciência da gravidez da mulher ou se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade.
A prova da filiação legítima se fazia pela certidão de nascimento, inscrito no Registro Civil (art. 347), ao passo que na falta, ou defeito do termo de nascimento, podia provar-se a filiação legítima, por qualquer modo admissível em direito: (a) quando houvesse começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; (b) quando existissem veementes presunções resultantes de fatos já certos (art. 349). Depreende-se muito bem que essa prova estava vinculada tão somente à filiação legítima, e não à denominada ilegítima.
A filiação legitimada era a resultante do casamento dos pais, estando o filho concebido, ou depois de ter havido o filho (art. 353). Os filhos legitimados eram, em tudo, equiparados aos legítimos (art. 352).
A filiação ilegítima, contrariamente à filiação legítima, era aquela que não provinha de um casamento entre os pais, sendo certo que somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos, voluntariamente, pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento (art. 357).
Porém, os filhos incestuosos e os adulterinos não podiam ser objeto de reconhecimento voluntário ou forçado (arts. 358 e 363), impedindo-os de concorrer à sucessão hereditária e, até mesmo, aos alimentos.
A investigação de paternidade estava ao alcance dos filhos ilegítimos naturais, se ao tempo da concepção a mãe estivesse concubinada com o pretendido pai ou se a concepção do filho reclamante coincidisse com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela ou se existisse escrito daquele a quem se atribuía a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
A respeito do art. 363, comenta Zeno Veloso que, embora esse dispositivo legal:
Não tenha enumerado a posse de estado de filho para fundamentar a ação de investigação de paternidade, o certo é que a referida posse de estado tem sido francamente admitida na jurisprudência como meio de prova; no mínimo, como prova suplementar.
Proibia o diploma civil de 1916 a investigação de maternidade, que objetivasse a atribuição de prole ilegítima à mulher casada, ou incestuosa à solteira (art. 364).
O Código Civil de 1916, igualmente, tratava da filiação adotiva (arts. 368 a 378), constituída mediante escritura pública e pela qual se limitava o parentesco ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Ademais, os direitos e deveres decorrentes do parentesco biológico não se extinguiam com a adoção, excepcionando-se o pátrio poder, que era transferido do pai natural para o adotivo.
A Constituição de 1937, por meio de seu art. 126, fez a equiparação entre os filhos naturais e os filhos legítimos.
O Decreto-lei no 3.200, de 19.4.1941, em seu capítulo VII, dedicado aos filhos naturais, estabeleceu, precisamente no art. 14, a proibição de fazer constar nas certidões de registro civil a circunstância de ser legítima, ou não, a filiação, salvo a pedido do próprio interessado ou em decorrência de determinação judicial.
O Decreto-lei no 4.737, de 24.9.1942, estabeleceu a possibilidade de reconhecimento, voluntário ou forçado, de filhos adulterinos após o desquite de seu pai ou de sua mãe.
Esse diploma legal, em seu art. 1°, alterou o art. 348 do Código Civil de 1916, cuja redação passou a ser a seguinte: “Art. 348 – Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.”
O Decreto-lei no 9.701, de 3.9.1946, estabelecia que, no desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregues aos pais, seria deferida a uma pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantivesse relações sociais com o cônjuge culpado, a quem, entretanto, seria assegurado o direito de visita aos filhos.
A Lei no 883, de 21.10.1949, fixou o reconhecimento de filhos adulterinos após a dissolução da sociedade conjugal, por qualquer modo pelo qual esta viesse a ocorrer. Deste modo, houve o “abrandamento do draconiano art. 358 do Código Civil, o qual discriminava, não só o filho adulterino, como o incestuoso, tornando defeso o reconhecimento de um e de outro”.
Como bem assinala Fábio Maria De Mattia, “remanesceu a injusta proibição de, estando o pai casado, não poder o filho reivindicar o reconhecimento de estado de filho enquanto não se dissolvesse a sociedade conjugal”. A Lei no 883/1949 dispôs ainda da possibilidade de o filho promover ação declaratória de filiação. Porém, em seu art. 2°, ficava bem clara a discriminação que fazia ainda ao filho ilegítimo, atribuindo-lhe tão somente a metade da herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado.
Essa lei, Lei no 3.133, de 8.5.1957, alterou a redação dos arts. 368, 369, 372, 374 e 377, do Código Civil de 1916, todos eles atinentes à adoção.
A Lei no 4.121, de 27.8.1962 (Estatuto da Mulher Casada), entre várias alterações feitas no Código Civil, relativamente à situação da mulher casada, promoveu as seguintes em relação aos interesses dos filhos: (a) no interesse comum do casal e dos filhos, o marido era considerado o chefe da sociedade conjugal, com a colaboração da mulher (CC/1916, art. 233, caput); (b) a mulher casada podia exercer o direito que lhe competisse sobre as pessoas e os bens dos filhos do leito anterior (art. 248, I); (c) sendo ambos os cônjuges considerados culpados, os filhos menores ficariam com a mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução pudesse advir prejuízo de ordem moral para eles (art. 326, § 1°); (d) concluindo o juiz que não deveriam os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, a sua guarda seria deferida para pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, ainda que não mantivesse relações com o outro, a quem, no entanto, seria assegurado o direito de visita (art. 326, § 2°);
(e) durante o casamento, o pátrio poder competia aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher, sendo certo que, na falta ou impedimento de um deles, o outro passaria a exercê-lo com exclusividade (art. 380). Em hipótese de divergência entre os pais quanto ao exercício do pátrio poder, deveria prevalecer a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência (parágrafo único do art. 380); (f) a mãe que contraísse novas núpcias não perdia, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer in- terferência do marido (art. 393).
A Lei no 6.515, de 26.12.1977, a denominada Lei do Divórcio, permitiu que o cônjuge, varão ou virago, durante o matrimônio, procedesse, mediante testamento cerrado, ao reconhecimento de filho nascido fora dele. Ademais, reconheceu o direito do filho à herança,
qualquer que fosse a natureza da filiação. Regulou ainda a proteção da pessoa dos filhos na hipótese de separação judicial, destinando a guarda dos filhos menores ao cônjuge inocente.
Se ambos os cônjuges fossem culpados, a guarda seria atribuída à mãe, a menos que essa solução pudesse prejudicá-los moralmente. Se a separação judicial tivesse ocorrido em virtude da ruptura da vida em comum havia mais de um ano consecutivo, com a constatação da impossibilidade de sua reconstituição, os filhos ficariam em poder do cônjuge em companhia de quem se encontravam durante o tempo da ruptura da vida em comum. Se a separação judicial tivesse sido provocada pelo fato de estar um dos cônjuges acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que tornasse impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tivesse sido reconhecida de cura improvável, os filhos ficariam com aquele que estivesse em condições de, normalmente, assumir a responsabilidade de sua guarda e educação.
O Código de Menores revogou a Lei no 4.655, de 2.6.1965, e instituiu a adoção simples, relativa ao menor em situação irregular (arts. 27 e 28), cujo procedimento se regulava pelo Código Civil de 1916 e a adoção plena (arts. 29 a 37), pela qual ficava o adotado desligado de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. A sentença judicial, na adoção plena, conferiu ao menor o nome do adotante e, a pedido deste, poderia determinar a modificação do prenome (art. 36). A adoção plena era irrevogável, ainda que aos adotantes viessem a nascer filhos, aos quais estavam equiparados os adotados, com os mesmos direitos e deveres (art. 37).
A Constituição Federal, publicada no Diário Oficial da União no 191-A, de 5.10.1988, vem a designar, entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III) e, entre os seus objetivos fundamentais, a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°, IV) e, entre os direitos e garantias fundamentais, a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e a garantia aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5°, caput).
Realiza ainda uma radical mudança no contexto da família, deixando esta de ser apenas a matrimonializada. Com efeito, a Constituição Federal considerou, em seu art. 226, § 3°, como entidade familiar a união estáve entre o homem e a mulher, ou, nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo, promoveu “o reconhecimento do concubinato puro, não adulterino nem incestuoso, como forma de constitui- ção de família, como instituto, portanto, do Direito de Família”.
