2021
SANCHES CUNHA
RICARDO
SILVARES
Prefácio
Mário Luiz Sarrubbo
Lei 14.197/21
comentada por artigos
ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
CONTRA O
CRIMES
Lei nº 14.197, de 2 de setembro de 2021
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal (CF) de 1988, logo em seu primeiro artigo, deixou absolutamente claro que nossa República constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
Para encerrar sua primeira norma, a CF lembra que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, mas sempre nos termos da própria Carta.
Apesar de estarmos já há mais de três décadas da promulgação de nossa Bíblia Política, não havia, ainda, no campo do direito penal, a adequada tipificação para as diversas condutas que atacam ou ameaçam atacar o Estado Democrático de Direito. Tínhamos vigente, até agora, uma legislação arquitetada e construída em tempos de exceção, quando a democracia era somente esperança, e a preocupação do legislador era a tutela da “segurança nacional”.
Estamos falando da Lei 7.170/83.
A expressão “Lei de Segurança Nacional” ficou impregnada pela memória de um tempo de arbítrio, que se supõe superado desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Segundo Luís Roberto Barroso, o novo texto constitucional “foi a superação histórica do regime que tinha como um de seus fundamentos a ideologia da segurança nacional, e toda carga autoritária que dela decorria. Por tal razão, a própria locução ‘segurança nacional’ ficou
praticamente fora de seu texto, salvo uma intempestiva menção no art. 173, onde se cuida das hipóteses excepcionais de exploração da atividade econômica pelo Estado. No Título V, incorporando o ideário vitorioso, a Carta emprega a terminologia compatível com a nova ordem: ‘Da Defesa do Estado e das Instituições De- mocráticas’”.1
A Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83) merecia, há tempos, ser inteiramente substituída por outro texto, pois, à parte sua carga genética, muitos de seus dispositivos traziam diversas dificuldades de interpretação. A sua atualização e adequação às finalidades e princípios da CF de 1988, a começar pelo seu objetivo maior, urgia. Era questão de menor importância se tal mudança deveria vir por meio de acréscimo de tipos penais ao Código Penal (CP) ou se por intermédio de lei especial. O importante era que a mudança ocorresse.
Embora os crimes tipificados na Lei de Segurança Nacional fossem de pouca incidência prática (no dia a dia), nos últimos dois anos, sobretudo, começaram a ser ventilados de forma surpreen- dente, até mesmo de maneira equivocada, ignorando premissas, servindo de mola propulsora para que vozes minoritárias pregassem abertamente uma ruptura institucional – em, outras palavras, um golpe – semelhante àquele ocorrido em 1964.
Tornou-se comum a disseminação de mensagens, pelas redes sociais e outros meios de comunicação digital, incitando ao ódio entre facções políticas, elogiando regimes ditatoriais, difamando o regime democrático e suas instituições, inclusive a própria credi- bilidade do sistema eleitoral, e, assim, criando uma falsa ideia de que a destruição da ordem constitucional e democrática pode ser uma solução (mas, para qual problema?).
1. BARROSO, Luís Roberto. A superação da ideologia da segurança nacional e a tipificação dos crimes contra o estado democrático de direito. Revista de Estudos Criminais, n. 9, vol. 2, p. 71-79, 2003, p. 73.
O discurso chegou no meio político, onde uma parcela se aventurou a defender franca e abertamente a ruptura, com pos- sibilidade de, por meio das urnas, tal pensamento sair vitorioso.
Cumpre lembrar que alguns dos piores regimes da história chegaram ao poder pela via legítima. Depois, trataram de, paulatinamente, solapar o Estado Democrático de Direito. As consequências, sempre trágicas e nunca benéficas ao povo, são suficientemente conhecidas e documentadas. Como advertiram Steven Levitsky e Daniel Ziblatt:
Essa é a forma como tendemos a pensar que as democracias morrem: sob as mãos de homens com armas. Durante a Guerra Fria, golpes de estado foram responsáveis por quase três em cada quatro rupturas democráticas. Democracias na Argenti- na, Brasil, República Dominicana, Gana, Grécia, Guatemala, Nigéria, Paquistão, Peru, Tailândia, Turquia e Uruguai, todas morreram dessa forma. Mais recentemente, golpes militares removeram o presidente egípcio Mohamed Morsi, em 2013, e o primeiro-ministro tailandês Yingluck Shinawatra, em 2014.
Em todos esses casos, a democracia dissolveu-se de maneira espetacular, por meio do poder militar e da coerção.
Mas há outro meio de quebrar a democracia. É menos dramático, mas igualmente destrutivo. Democracias podem morrer sob às mãos, não de generais, mas de líderes eleitos – presidentes ou primeiros-ministros que subvertem o próprio processo que os trouxe ao poder. Alguns desses líderes desmontaram a demo- cracia rapidamente, como o fez Hitler na esteira do incêndio do Reichstag, na Alemanha, em 1933. Mais frequentemente, porém, democracias são erodidas lentamente, em passos quase invisíveis.2
Evitemos tal caminho. Um novo e mais adequado tratamen- to do tema pode ser instrumento útil para a proteção da ordem constitucional e democrática.
2. How democracies die: what history reveals about our future. London: Penguin Random House UK, 2018, p. 3 (tradução livre). Vide, também: SNYDER, Timothy. The road to unfreedom: Russia, Europe, America. New York: Tim Duggan Books, 2018, passim.
Com a nova Lei n. 14.197/21, deu-se fim, esperamos, à era das “leis de segurança nacional”.
A Lei n. 7.170/1983, agora revogada, foi a última de uma linhagem de textos normativos, assim conhecidas, que muito serviram aos governos de turno (e coturno) para a repressão da divergência política-ideológica.
Convém verificar essa evolução, auxiliando o estudioso e operador do Direito na correta interpretação do texto legal ora aprovado.
2. AS “LEIS DE SEGURANÇA NACIONAL”
Embora a Lei n. 38/1935 seja normalmente apontada como a primeira lei de segurança nacional, pensamos que, na verdade, a genealogia normativa teve início pouco antes, com o Decreto n.
4.269/1921, criado para regular a “repressão ao anarchismo” (sic).
O ápice da tipificação dos crimes contra a segurança nacio- nal, porém, deu-se após o golpe militar de 31 março de 1964, que instaurou tenebroso e duradouro regime de exceção, que viria a se tornar contumaz violador de direitos humanos. Um regime como o então instalado necessitou, naturalmente, de um arcabouço legis- lativo feito sob medida para o amparo de sua filosofia autoritária.
Naquele contexto, surgiu a primeira lei de segurança na- cional do regime militar, o Decreto-lei n. 314/1967, baseado no Ato Institucional n. 2, substituindo a Lei n. 1.802/1953, que até então definia os crimes contra a ordem política e social.3 A lei de segurança de 1967 sofreu importantes alterações (em especial, pelo Decreto-lei n. 510/1969), até ser totalmente substituída pelo Decreto-lei n. 898/1969, “texto que procurava definir figuras es- tranhas, como guerra psicológica adversa, fazia menção a conceitos enigmáticos, como pressões antagônicas, criminalizava a greve nos
3. BARROSO, Luís Roberto. A superação da ideologia da segurança nacional..., p. 72. A lei revogada, note-se, havia sido editada já sob os auspícios de um regime constitucional democrático.
serviços públicos e nas atividades essenciais, bem como a propa- ganda subversiva, dentre outras singularidades”.4
Em seguida, caminhando o regime para uma distensão, houve a edição da Lei n. 6.620/1978 e, então, da Lei n. 7.170/1983, agora revogada.
Segundo Heleno Cláudio Fragoso, a Lei n. 7.170 foi fruto
“de enorme campanha movida contra a lei anterior, na qual se empenharam os partidos de oposição e inúmeras entidades, com intensa mobilização popular. Tornou-se clara a ideia de que a redemocratização do país era incompatível com a lei em vigor, sendo evidentemente insincero o Governo que falava em abertura democrática e mantinha a lei infame e tirânica. A Ordem dos Ad- vogados do Brasil destacou-se nessa campanha, pronunciando-se repetidamente sobre a matéria, com críticas contundentes, desde os tempos do Decreto-lei nº 898”.5
A última lei de segurança nacional foi a de n. 7.170, de 1983.
Sua ementa anunciava seu objeto: “os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e jul- gamento e dá outras providências”. Continha trinta e cinco artigos, divididos em três “títulos”: “Disposições Gerais”; “Dos crimes e das penas”; e “Da competência, do processo e das normas especiais de procedimentos”.
Com a vigência da Constituição Federal de 1988, duas dis- cussões surgiram dentro e fora da academia: a Lei n. 7.170 havia sido recepcionada pela nova ordem constitucional? Há necessidade de uma nova lei para substituí-la totalmente?
A primeira questão é, sem dúvida, muito relevante, já que antes afirmamos que o citado texto normativo fora revogado pela nova Lei n. 14.197/21, mas, caso se conclua que aquela lei já havia sido
4. Idem, ibidem.
5. FRAGOSO, Heleno Cláudio. A nova lei de segurança nacional. Revista de direito penal, n. 35, Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 61.
extirpada do ordenamento jurídico, em razão de incompatibilida- de com a CF de 1988 (ou seja, não houve a recepção pela nova ordem constitucional), então ter-se-á um quadro mais complexo:
desde 1988, havia um vácuo legislativo nessa matéria, somente agora regulado pela Lei n. 14.197/21.
Esse ponto também é importante porque, como veremos, alguns dos bens jurídicos tutelados pela nova lei já apareciam na Lei n. 7.170 e, conforme defendemos, não eram incompatíveis – logo, continuam não sendo – com a CF de 1988.
3. A LEI N. 7.710 E O PROBLEMA DE SUA RECEPÇÃO PELA CF DE 1988
A Lei n. 7.170/1983 vinha sendo tratada nos meios de comuni- cação como exemplo de “entulho autoritário”, que seria incompatível com a nova ordem constitucional. Não custa lembrar que outra lei da época ditatorial, a Lei n. 5.250/1967 – conhecida como “Lei de Imprensa”, mas que se propunha a perigosa tarefa de regular “a liberdade de manifestação do pensamento e de informação” – já havia sido eliminada de nosso ordenamento por decisão do STF na ADPF 130.6 Por óbvio, alguns dos argumentos usados pelo STF nessa importante decisão vinham sendo invocados nas contestações à Lei de Segurança Nacional.
6. ADPF 130-DF, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, j. 30/04/2009. Cf. NUNES, Diego. As iniciativas de reforma à lei de segurança nacional na consolidação da atual democracia brasileira: da inércia legislativa na defesa do estado democrático de direito à ascensão do terrorismo. Revista brasileira de ciências criminais, vol. 107, p. 265-305, São Paulo: Revista dos Tribunais, março-abril, 2014, p.
285-286: “O discurso de que uma lei seria inválida porque criada sob o manto da ditadura já foi causa de discussão no STF. A ADPF 130-7 retirou a eficácia da Lei de Imprensa, que assim como a LSN continha uma série de dispositivos inadequados à nova ordem constitucional. Tratou-se de uma tentativa isolada de se fugir da imagem do ordenamento jurídico como palimpsesto, conforme a imagem ideada por Boaventura de Sousa Santos. Ou seja, a configuração normativa se dá pela sobreposição de leis de diversas matrizes, no caso brasileiro coloniais, imperiais e republicanas – democráticas e autoritárias. Se de um lado isso demonstra que não há como simplesmente esquecer ou se livrar do passado (normativo) autoritário, de outro não significa a desnecessidade de mudanças. E, no caso da LSN, a experiência do último século demonstra que a forma condiciona o conteúdo. A sombra do passado autoritário ainda não foi superada, ainda que discutida, e necessita ser resolvida também em nível legislativo”.
Destacamos o seguinte tópico constante da ementa do acórdão da Suprema Corte, que parece ser o ponto crucial para esse debate:
(...) NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. (...) Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a rea- lização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País. (...) São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e sim- ples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de ‘interpretação conforme a Constituição’.
A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo.
Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabili- dade de comandos nem as finalidades da norma interpretada.
Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso.
Na mesma trilha da citada decisão, caminhava a opinião de Luís Roberto Barroso, hoje Ministro do STF:
Produto de uma outra época, a Lei de Segurança Nacional, tanto na sua filosofia como nos princípios e conceitos que utiliza, não se harmoniza com o Estado Democrático de Direito introduzido pela Constituição de 1988. Embora promulgada no período menos agudo do regime militar – após o fim dos atos institucionais e da Lei da Anistia –, ainda foi contemporânea da intolerância política e do conflito ideológico mundial. De fato, em 1984, quando da votação da emenda constitucional destinada à introdução das eleições diretas, a capital federal esteve sob medidas de emergência e o movimento que apoiava a modificação foi, em diversas ocasiões, intimidado e reprimido. O Muro de Berlim, marco simbólico da Guerra Fria, somente veio a ser derrubado mais adiante, em final de 1989, quando já em vigor a nova Carta. (...) Além da inconstitucionalidade explícita de inúmeros de seus preceitos, há também, em relação a boa parte das normas da Lei nº 7.170/83, uma incompatibilidade de sistema com a nova ordem constitucional: os fatos tipifica- dos e os valores nela considerados afastam-se dos princípios e conceitos que inspiraram a reconstrução democrática do país.
São, por isso mesmo, incompatíveis com o pluralismo político, previsto como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil no art. 1º, V, da Constituição. Há, é certo, residual- mente, dispositivos que não são em si inconstitucionais e que tutelam bens jurídicos que devem ser preservados em qualquer circunstância. (...) Mas contaminam-se por integrar um diploma que, no seu conjunto, não fez validamente a travessia entre a ordem autoritária e a ordem democrática.7
Não obstante os entendimentos expostos, ousamos discordar da conclusão de que a Lei 7.170 era inteiramente inaplicável sob a nova ordem constitucional, apesar não termos dúvida em afirmar que merecia urgente substituição por uma legislação que estivesse em perfeita harmonia com os preceitos da Constituição Federal
7. BARROSO, Luís Roberto. A superação da ideologia da segurança nacional..., p. 73-74.
de 1988. Entendemos que alguns de seus dispositivos, é certo, já haviam sido espancados de nosso ordenamento, de modo tácito, pela nova Carta, enquanto outros puderam permanecer, sobrevi- vendo à ordem constitucional iniciada em 1988.8
Vejamos as razões do nosso entendimento.
(A) A Lei 7.170/1983 e a doutrina de segurança nacional Constitui equívoco considerar não recepcionado determina- do corpo legislativo apenas porque surgido no curso de ordem constitucional anterior, de cunho antidemocrático. Afinal, nossos Códigos Penal e de Processo Penal são ambos da década de 40 do século passado, surgidos em meio a outra ditadura, de inspiração fascista, dirigida pelo caudilho Getúlio Vargas.
Não obstante, é inquestionável que ambos os Códigos conti- nuam em vigor até hoje, apesar de terem sido bastante modifica- dos e alguns de seus dispositivos já terem sido considerados não recepcionados. O Código Penal, especificamente, conheceu sua maior alteração – a substituição de toda a Parte Geral – em 1984, um ano depois do advento da Lei n. 7.170 e, portanto, no mesmo período histórico desta última.
Assim, o momento do surgimento de determinada lei não deve ser fator único para sua exclusão do ordenamento jurídico e para a conclusão de sua incompatibilidade com a Constituição Federal.
O que se deve verificar é, objetivamente, a existência ou não de compatibilidade, total ou parcial, com a nova ordem constitucional.
Nesse passo, dizia-se haver incompatibilidade, segundo as citações que trouxemos acima, porque toda a Lei n. 7.170 esta-
8. É também a opinião de NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, vol. 1. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 814: “Enquanto não se reforma a Lei de Segurança Nacional, adaptando-a, cada vez mais, à égide da Constituição de 1988, ela deve ser aplicada, pois é o instrumento que tutela os crimes políticos, cujo objeto jurídico é a proteção do Estado Democrático de Direito”.
ria contaminada pela lógica autoritária da doutrina de segurança nacional.9 10
No entanto, é importante observar que a Lei n. 7.170/1983 já havia se afastado da lógica securitária presente nas leis de segurança nacional anteriores, o que não passou despercebido, na época de sua edição, para Heleno Cláudio Fragoso, que então anotou:
A característica mais saliente e significativa da nova lei é a do abandono da doutrina da segurança nacional. Essa doutrina, profundamente antidemocrática, foi introduzida na lei de se- gurança pelo Decreto-Lei nº 314, de 13 de março de 1967. De
9. Cf. BARROSO, Luís Roberto. A superação da ideologia da segurança nacional..., p. 71-72: “A doutrina de segurança nacional, embora tenha sua origem associada à política francesa durante a Guerra da Argélia, desenvolveu-se sobretudo nas escolas militares dos Estados Unidos da América, no período posterior à Segunda Guerra Mundial. No Brasil, sua importação e adaptação se deveram especialmente à Escola Superior de Guerra, criada em 1949, e que foi o centro de difusão das idéias que deram suporte ao sistema de poder que se implantou no país após o movimento de 1964. A doutrina foi concebida sob o espectro da guerra – da Guerra Fria, da Guerra Revolucio- nária e da Terceira Guerra Mundial, tida por longo tempo como uma inevitabilidade histórica.
Em nome da segurança nacional, disseminou-se nos países periféricos do bloco ocidental um truculento sentimento anticomunista, fundamento da repressão, da censura e da perseguição política. Quase todos os países da América Latina sofreram o impacto antidemocrático da ide- ologia da segurança nacional, com o colapso das instituições constitucionais e a ascensão de regimes militares”. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Globalização e sistema penal na América Latina:
da segurança nacional à urbana. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, v. 2, p. 25-36, Rio de Janeiro: Revan, 1997, p. 32: “A segurança nacional foi uma ideologia de guerra: à desordem provocada pelos incapazes de reconhecer os valores ocidentais e cristãos, na cruzada contra o comunismo internacional que defendia uma guerra contra a civilização em todo o planeta como mal cósmico e que tinha que ser combatido com a força necessária já que, dada a emergência, não admitia limites (as emergências são sempre ilusões de perigo iminente para a humanidade que legitimam o poder punitivo ilimitado; sucedem-se ao longo da história desde o séc. XII, no qual se assentou o poder punitivo com o confisco definitivo da vítima)”.
10. Cf. BARROS, Marco Antonio. A lei de segurança nacional e a legislação penal militar. Justitia, n.
193, vol. 63, p. 13-37, 2001, p. 13-14: “Logo após o término da Segunda Guerra Mundial, pairava sobre as Nações mais desenvolvidas do mundo um sentimento comum que as movia para a criação de novos organismos políticos destinados a proteger a paz mundial e a proporcionar o avanço do progresso da humanidade. Foi daí que surgiu em 26 de junho de 1945, a Orga- nização das Nações Unidas – ONU, que teve no seu Conselho de Segurança o ponto alto de sua formação e representatividade, sobretudo pelo papel decisivo que passou a desempenhar na concretização de acordos firmados no plano da segurança internacional. Os reflexos desse sistema internacional foram logo sentidos no Brasil, o que restou bem claro com a criação da Escola Superior de Guerra, cuja fundação se deve à Lei nº 785, de 20 de agosto de 1949, que em seu art. 1º indicava quais as metas que visava atingir, visto a destinação que lhe fora dada, ou seja, ‘desenvolver e consolidar os conhecimentos necessários para o exercício das funções de direção e para o planejamento da segurança nacional’. Pode-se dizer que os estudos realizados sob a inspiração de tais critérios foram decisivos para a edição da Lei nº 1.802, de 5 de janeiro de 1953, que passou a tratar da Segurança Nacional”.
acordo com essa doutrina, objeto de proteção jurídica passam a ser certos objetivos nacionais permanentes, entre os quais se incluem a paz pública e a prosperidade nacional, elementos que levam a confundir a criminalidade comum com a criminalidade política. A Ordem dos Advogados do Brasil entendeu que a doutrina da segurança nacional ainda subsiste na nova lei, mas os argumentos apresentados não convencem. (...) A nosso ver, está bem claro o abandono da doutrina da segurança nacional desde a epígrafe da lei. E, muito particularmente, pela supressão do conceito de segurança nacional, que constava de todas as leis desde 1967, e sua substituição pela expressa referência a bens- -interesses políticos como objeto da tutela jurídica. (...) As leis anteriores limitavam-se à referência a ‘segurança nacional’, pois, em face da doutrina que adotavam, essa expressão compreendia toda espécie de ofensa à segurança do Estado. (...) A nova lei restringiu o conceito de segurança nacional, de acordo com a tendência mais liberal e democrática. Segurança nacional é o que se refere à nação como um todo, e diz respeito à própria existência do Estado e à sua independência e soberania. Trata-se de segurança nacional, ou seja, da nação. Ela não se confunde com a segurança do governo ou da ordem política e social, que é coisa bem diversa. Esse conceito de segurança nacional é o que prevalece no direito internacional. Quando o Pacto de Direitos Civis e Políticos permite a derrogação da garantia de direitos humanos, por motivos de segurança nacional (arts. 12 a 14, 19, 21 e 22), essa expressão significa apenas a garantia de bens relativos a toda a nação, com exclusão de atentados ao governo. (...).11
De fato, a comparação da Lei n. 7.170/1983 com as leis de segurança nacional anteriores revelava profundas diferenças.
Verifiquemos o Decreto-lei n. 314/1967. Se sua epígrafe é muito semelhante à da Lei n. 7.170, o seu conteúdo é bastante diferente.
11. FRAGOSO, Heleno Cláudio. A nova lei de segurança nacional, p. 61-63. Conclui o conhecido penalista: “A nova lei de segurança representa um avanço notável que não pode deixar de surpreender os que se opõem ao sistema político em vigor. A doutrina da segurança nacional, elaborada pela Escola Superior de Guerra, parecia ser a alma do sistema. A nova lei tende a tornar raros os processos por crime contra a segurança do Estado”.
No que tange às disposições preliminares, o referido decreto-lei trazia afirmações que marcavam seu significado ideológico:
a) toda pessoa, inclusive as jurídicas, era considerada respon- sável pela segurança nacional, nos limites da lei;
b) a segurança nacional era nada menos que a garantia da consecução dos objetivos nacionais contra antagonismos, tanto in- ternos como externos;
c) a segurança nacional compreendia medidas destinadas à preservação da segurança externa e interna, inclusive a prevenção e repressão da guerra psicológica adversa12 e da guerra revolucionária ou subversiva;
d) e a aplicação da lei deveria ser inspirada nos conceitos básicos de segurança nacional. Ou seja, a lógica era totalmente securitária e indisfarçavelmente anticomunista.13
Nada mudou na lei seguinte, trazida pelo Decreto-lei n. 898/1969, exceto pelo endurecimento das regras – inclusive com previsão de novos fatos típicos, penas de morte e de prisão perpétua – e do próprio regime, que, já sem vergonha, assumia a face ditatorial.14
12. O § 2º do art. 3º do Decreto-lei 314 definia guerra psicológica adversa como “o emprego da pro- paganda, da contrapropaganda e de ações nos campos político, econômico, psicossocial e militar, com a finalidade de influenciar ou provocar opiniões, emoções, atitudes e comportamentos de grupos estrangeiros, inimigos, neutros ou amigos, contra a consecução dos objetivos nacionais”.
Já guerra revolucionária era definida pelo § 3º do mesmo dispositivo como “o conflito interno, geralmente inspirado em uma ideologia ou auxiliado do exterior, que visa à conquista subversiva do poder pelo controle progressivo da Nação”.
13. Cf. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. A segurança interna nas cartas constitucionais do Brasil. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (organizadores). Doutrinas essenciais.
Direito constitucional, v. 02. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1083: “A segurança nacional, porém, tal como está falada na Constituição de 1967, é o resultado do espírito de uma época, das peculiaridades políticas de um período histórico, de uma fase da civilização onde a liberdade fragmentada constitui no seu conceito a tendência de um regime”.
14. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. A segurança interna nas cartas constitucionais do Brasil, p. 1087-1088, em tom justificador do regime autoritário instalado, assim comentou a legislação da época: “À medida que as nações de menor poder político e econômico se sentem ameaçadas, elas reagem da mesma maneira que as nações de mais poder, criando para si próprias condições de sobrevivência que são naturais aos homens e às sociedades. A razão política da segurança nacional reside na verdade de que os acontecimentos externos influem nas sociedades nacionais e nos indivíduos, tornando precárias certas linhas de defesa que mantêm certas nações soberanas e independentes. Se a igualdade e a liberdade estão concebidas em têrmos de representação
A Lei n. 6.620/1978 reiterou as bases ideológicas do Decreto-lei n. 898, mas já era possível perceber algumas (poucas) mudanças.
Assim, tal lei passou a definir segurança nacional como “o estado de garantia proporcionado à Nação, para a consecução dos seus objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente”. Os objetivos nacionais seriam, dentre outros: a soberania nacional, a integridade territorial, o regime representativo e democrático, a paz social, a prosperidade nacional e a harmonia internacional.15
Já a Lei n. 7.170/1983 não citava a locução segurança nacional em nenhum de seus dispositivos, pois a expressão aparecia unica- mente em sua epígrafe. Por isso, com Fragoso, entendemos que, de fato, tal lei procurou abandonar a doutrina de segurança nacional.
democrática, a tarefa do Estado será sempre oferecer condições ao exercício delas (igualdade e liberdade), dentro de um padrão mínimo de segurança política. Com mais intensidade depois de 1930, com a nação sensibilizada pela emoção continuada dos acontecimentos internacionais, a legislação brasileira, acompanhando outras legislações, sempre procurou definir as obrigações do Estado com respeito à tutela dos direitos políticos. (...) Com a edição do decreto-lei n. 510, dando nova e outra redação à lei de Segurança Nacional, acelerou-se o processo judicial, permitindo-se um maior sigilo na apuração dos fatos delituosos. Bem afirmando, ambos os diplomas ocasio- nalmente se completaram, o decreto-lei n. 314 e o decreto-lei n. 510, com a fixação de uma unidade de meios que correspondesse a uma unidade de fins. As alterações havidas, de processo e punibilidade, quanto à divulgação de notícias, com respeito à propaganda subversiva, quanto à suspensão dos direitos políticos, constituem capítulos para isoladamente serem examinados na sua hermenêutica. O objetivo determinante de ambos os diplomas, agora também alterados (decreto-lei n. 898), não seria propriamente o de vencer uma guerra subversiva, mas destruir a vontade e a disposição de resistência do adversário e dominá-lo com ou sem guerra. (...) Na Exposição de Motivos que apresentou o decreto-lei n. 510, dando nova redação aos dispositivos do decreto-lei n. 314, está dito que êle tentou aperfeiçoar ‘o sistema atualmente em vigor, tendo em vista dúvidas suscitadas na apreciação judiciária de fatos prejudiciais à segurança interna, integrada na segurança nacional’. Mas não bastou, quando a nação sofrida se encolhia ante a imprevisibilidade dos fatos novos, provocados pela ação clandestina e psicológica, obrigando à tomada de outras posições políticas mais rigorosas, em prejuízo de uma esperada normalização institucional”.
15. Cf. BARROS, Marco Antonio. A lei de segurança nacional e a legislação penal militar: “A novidade é que a condução do inquérito passou a ser atribuída à Polícia Federal, sendo, porém, preservada a instauração de inquérito policial militar nas hipóteses em que o autor do crime fosse militar ou assemelhado, ou quando o crime fosse praticado em detrimento ao patrimônio militar ou em local diretamente sujeito à administração militar”. Cf. BATISTA, Nilo. A lei de segurança nacional:
o direito da tortura e da morte. Revista de direito penal, n. 34, p. 48-62, Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 54: “Aparecem na lei os objetivos nacionais: integridade do território, etc. E quem define os objetivos nacionais – é uma crítica comum que se faz – são os militares, a dizer o que são objetivos nacionais, ou seja, os objetivos da Nação. Então, são os militares a afirmar quais são os objetivos de toda a Nação! Isso é sintomático, porque a lei exibe certos atos falhos. Vejamos.
Entre os ‘objetivos nacionais’ dos militares figura a ‘paz social’. Está lá, no art. 2º da lei: ‘paz social’.
Mas não figura justiça social. (...) Saibamos todos, graças à ESG e através da Lei de Segurança Nacional, que a justiça social não é um objetivo da Nação (...)”.
Esta continuava a ser mencionada como um dos bens jurídicos tutelados – ao lado da ordem política e social –, mas o conteúdo desse conceito mudou, fugindo da sistemática da doutrina trazida pela Escola Superior de Guerra.
De fato, a Lei n. 7.170 dizia, em sua epígrafe, ter sido editada para definir os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Estes seriam, portanto, os bens jurídicos tutelados, sem apresentar, na aparência, grande novidade em relação à legislação anterior, já mencionada acima.
No entanto, lido atentamente, o Título I (“Disposições Gerais”) revelava que a lei delimitava o objeto jurídico por ela tutelado, eis que considerava atentatórias à segurança nacional e à ordem política e social apenas condutas que lesassem ou expusessem a perigo de lesão:
(i) a integridade territorial e a soberania nacional;
(ii) o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;
(ii) a pessoa dos chefes dos Poderes da União (art. 1º).
Ou seja, embora as locuções segurança nacional e ordem política e social fossem mencionadas na epígrafe, o corpo da lei evitava defini-las do modo como era feito nas leis anteriores e, em geral, evitava mesmo repeti-las,16 preferindo estabelecer os limites de sua aplicação, atrelando-as a outros bens jurídicos de maior significado concreto.
Consequentemente, cabe-nos verificar se tais bens jurídicos encontravam fundamento na Constituição Federal de 1988. Se
16. Cf. NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 814-815: “A diferença entre essa lei e a atual LSN é evidente, a começar pelo fato de ter sido esta última editada pelo Congresso Nacional; ademais, não traz nenhum conceito de segurança nacional, mas somente o critério para se visualizar um crime político, o que é correto. (…) A atual Lei de Segurança Nacional pode ser adaptada aos preceitos constitucionais de 1988, tutelando o Estado Democrático de Direito, pois desvinculou- -se dos vícios mais graves das anteriores, especialmente porque absteve-se de definir segurança nacional”.
Vejamos um quadro comparativo.
Lei de Segurança Nacional (revogada)
Crimes contra o Estado
Democrático de Direito Resultado
Art. 8º - Entrar em enten- dimento ou negociação com governo ou gru- po estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostili- dade contra o Brasil.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Parágrafo único - Ocor- rendo a guerra ou sendo desencadeados os atos de hostilidade, a pena aumenta-se até o dobro.
Atentado à soberania Art. 359-I. Negociar com governo ou grupo estran- geiro, ou seus agentes, com o fim de provocar atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1º Aumenta-se a pena de metade até o dobro, se declarada guerra em decorrência das condutas previstas no caput deste artigo.
§ 2º (...)
Continuidade normativo- -típica
Art. 9º - Tentar submeter o território nacional, ou par- te dele, ao domínio ou à soberania de outro país.
Pena: reclusão, de 4 a 20 anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até um terço; se resulta morte aumenta-se até a metade.
Atentado à soberania Art. 359-I. (...):
§ 2º Se o agente parti- cipa de operação bélica com o fim de submeter o território nacional, ou par- te dele, ao domínio ou à soberania de outro país:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Continuidade normativo- -típica
Lei de Segurança Nacional (revogada)
Crimes contra o Estado
Democrático de Direito Resultado
Art. 27 - Ofender a integri- dade corporal ou a saúde de qualquer das autorida- des mencionadas no arti- go anterior.
Pena: reclusão, de 1 a 3 anos.
§ 1º - Se a lesão é grave, aplica-se a pena de reclu- são de 3 a 15 anos.
§ 2º - Se da lesão resulta a morte e as circunstâncias evidenciam que este re- sultado pode ser atribuí- do a título de culpa ao agente, a pena é aumen- tada até um terço.
- Continuidade normativo-
-típica com o art. 129 e parágrafos, do CP
Art. 28 - Atentar contra a liberdade pessoal de qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
-
Continuidade normati- vo-típica com os Crimes contra Liberdade Pessoal do CP
Art. 29 – Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.
- Continuidade normativo-
-típica com o crime do art.
121 do CP
A nova Lei, a par da criação do novel Título, objeto principal do nosso estudo, alterou outros dispositivos da Parte Especial do nosso Código, e revogou uma contravenção penal. Vamos estudar
essas mudanças e, em seguida, os novos crimes contra o Estado Democrático de Direito.
5.1. REVOGAÇÃO DO ART. 39 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
A nova Lei n. 14.197/21 igualmente revogou o obscuro art.
39 da Lei das Contravenções Penais, que tinha o seguinte teor:
Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:
Pena – prisão simples, de um a seis meses, ou multa, de tre- zentos mil réis a três contos de réis.
§ 1º Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de as- sociação que saiba ser de caráter secreto.
§ 2º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.
Esta contravenção violava indisfarçadamente o direito à livre associação, pois, lendo e relendo suas elementares, percebe-se que não importava se os fins associativos eram ou não lícitos.
A doutrina há tempos alertava que essa figura penal não foi recepcionada pela CF de 1988. Agora, não existe espaço para discussão. O esdrúxulo tipo foi extirpado do nosso ordenamento.
Em seguida, vamos inaugurar o estudo dos novos crimes contra o Estado Democrático de Direito.
5.2. NOVA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART.
141 DO CP
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
(...)
II - contra funcionário público, em razão de suas funções, ou contra os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal;
(...)
A nova Lei alterou o art. 141 do CP, mais precisamente o seu inc. II. Antes, as penas dos crimes de calúnia, difamação e injúria eram majoradas de um terço quando cometidos contra funcionário público, em razão de suas funções. Agora, aplica-se o mesmo au- mento quando praticados contra os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal73.
Num primeiro momento, sabendo que essas autoridades são abrangidas pelo termo funcionário público, a alteração pode parecer inócua. Mas não. Vamos explicar, não sem antes tecer os necessários comentários ao art. 26 da lei revogada, que tipificava
“caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofen- sivo à reputação”. A pena prevista era de reclusão, de 1 a 4 anos, estendendo-se a punição àquele que, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propalava ou divulgava (parágrafo único).
Sempre suspeitamos da constitucionalidade deste dispositivo.
É que a pessoa dos chefes dos poderes da União havia sido elevada a bem jurídico tutelado pela Lei n. 7.170/1983. A tutela se dava em face de alguns aspectos ligados à pessoa de tais autoridades, como a liberdade, a integridade corporal e a vida.
Logo, havia a possibilidade de tal tutela vir a ferir o princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º da CF, afinal, atuar contra a segurança nacional e a ordem social e política não poderia ser apenas agir contra a pessoa do Chefe de um dos Poderes da União, mas atentar contra a própria ordem constitucional e democrática.
73. Vale lembrar que crime contra a honra do Presidente da República também está sujeito ao mesmo aumento, porém previsto no inciso inaugural do art. 141 do CP.
O vício de constitucionalidade, porém, poderia ser evitado ao exi- gir-se, para a tipicidade, que a conduta ofensiva a tal bem jurídico fosse praticada com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão também algum dos demais bens jurídicos elencados no art. 1º da finada Lei de Segurança Nacional. Ou seja, a pessoa dos Chefes dos Poderes da União, por si mesma, não poderia ser alçada à categoria de bem jurídico tutelado pela lei. De modo secundário, a honra delas, sim, a integridade corporal e a saúde, também, o mesmo podendo-se dizer de sua liberdade e da vida. No espectro da interpretação conforme à Constituição, somente seria possível a prática do art. 26 da lei revogada, na medida em que a condu- ta não buscasse atingir apenas o chefe de um dos poderes, mas, concomitantemente, a segurança nacional ou a ordem política e social, realizadas por meio dos demais valores, ou seja, a integri- dade territorial e a soberania nacional, o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado (Democrático) de Direito.
Visto o dispositivo dessa forma, não víamos problema de recepção pela CF de 1988.
Havia outro grave problema no revogado art. 26 da Lei n.
7.170. O dispositivo, quando tratava da calúnia, o fazia de modo diverso do CP. Neste último, como é cediço, consiste a conduta em caluniar, imputando falsamente fato definido como crime (art. 138).
Já na Lei de Segurança Nacional, a conduta de caluniar consistia em imputar fato definido como crime. Notem que faltava no art. 26 a expressão falsamente. Ora, não se podia aceitar que a imputação verdadeira de fato definido como crime pudesse atentar contra um dos bens jurídicos tutelados na Lei 7.170. Ainda que se considerasse ser o objetivo primordial do agente, não o de atingir a honra do Chefe de Poder, mas a ordem constitucional e democrática, servindo a calúnia como meio para tal fim, é certo que deveria haver, no mínimo, uma ilegitimidade na imputação feita pelo agente.74 Não
74. Suponha-se que quisesse o agente provocar a eclosão de um golpe de Estado e, para tanto fizesse grave, mas verdadeira denúncia contra o Presidente da República, que efetivamente te-
se podia fugir de um conceito tão arraigado em nosso direito penal como o de calúnia, que sempre foi o ato de imputar a alguém, falsamente, a prática de crime. Portanto, somente era aceitável a punição nos termos do art. 26 da Lei 7.170 se a imputação fosse de crime contra alguém que se sabia inocente. Já o conceito de difamação da Lei de Segurança Nacional coincidia com aquele do art. 139 do CP, que é o de imputar fato ofensivo à reputação, que pode, inclusive, ser a imputação de contravenção penal.
A nova lei, ao migrar essas condutas para o capítulo dos crimes contra a honra do Código Penal, norma geral, resolveu um dos problemas acima. A calúnia, agora, definitivamente, deve se referir a fato sabidamente falso (art. 138). Mas, a mudança trazida ao art.
141 do CP vai gerar debate. É que a majorante, diferentemente do crime contra a honra do servidor público, dispensa que a ofensa ocorra em razão da função. Crime contra a honra dos Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal será majorado, havendo ou não nexo funcional.
Pode soar estranho, mas igual consequência sempre existiu para o crime contra Presidente da República ou chefe de governo estran- geiro. O crime contra a honra deles sempre mereceu a majorante, pouco importando se em razão (ou não) da função. Muitos, talvez se atentando para esse detalhe apenas agora ao comparar a redação inicial e final do inciso II, vão sustentar a necessidade do nexo funcional, para não concluir que a honra destes atores, por si só, valha mais do que a de qualquer outro cidadão. Por mais sedutora que seja a tese, ficamos com a justificativa sempre presente no caso da vítima Presidente da República: o aumento da pena justifica-se, pois, assim agindo, o ofensor não macula apenas a honra dessas autoridades, mas também das instituições que cada um representa,
nha cometido um crime. Seria esse um delito contra a segurança nacional? Ora, não se poderia considerar que calúnia existiu. A imputação feita ao Presidente, nesse exemplo, seria legítima, ainda que seus fins tivessem sido ilegítimos. Serviu de meio para prática de crime outro, mas não teria se tratado, por si só, de crime autônomo.
essenciais para a democracia, maculando, portanto, indiretamente, uma vez mais, todos os cidadãos.
A revogação do art. 26 da LSN não implica, obviamente, em abolitio criminis. A continuidade normativo-típica é mais do que evidente, pois as mesmas condutas nele previstas já encontravam nas normas gerais do CP, mais precisamente, nos arts. 138 e 139 do CP, que tipificam, respectivamente, calúnia e difamação. Aboliu-se somente uma especializante.
Mas, atenção:
a-) no caso da calúnia, a pena prevista no art. 26 da Lei de Segurança Nacional (reclusão, de 1 a 4 anos) era, no que respeita à qualidade e quantidade, mais gravosa que a prevista no art. 138 (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa), ainda que presente o aumento previsto nos incisos I e II do art. 141 do CP. Qual das penas aplicaremos para os crimes cometidos antes da Lei 14.197/21, mas ainda não julgados definitivamente. A sanção do Código Penal, como se percebe, é mais benéfica na espécie privativa de liberdade porém inova ao prever a pena pecuniária. Pode o juiz retroagir a pena privativa do CP, sem a multa, para não prejudicar o sentenciado? Entendemos que não, pois, assim agindo, estaria criando uma terceira lei, fruto da combinação dos preceitos das leis revogada e revogadora. Logo, deve o julgador, para os casos pretéritos, aplicar o preceito da lei revogada ou da lei revogadora, sem combiná-las, analisando as circunstâncias do caso concreto.
Uma ou outra, em princípio, redunda em regime aberto, sendo possível a substituição por pena alternativa. Nesse caso, tratando-se de réu incapaz financeiramente, soa mais benéfica a pena do art.
26 da LSN. Se capaz financeiramente, deve o juiz aplicar a pena do art. 138 do CP75;
75. Um outro tema importante diz respeito a espécie de ação penal. O art. 26 da LSN era perseguido mediante ação pública incondicionada. Agora, inserido no capítulo dos crimes contra a honra do CP, depende do pedido-autorização da vítima. É que o art. 145, parágrafo único, anuncia que nas hipóteses do art. 141, II, a ação penal é pública condicionada. A necessidade de representação, segundo pensamos, retroage se o crime anterior à nova Lei ainda está em fase de investigação.
b-) o mesmo raciocínio aplica-se para o caso de difamação.
c-) no caso de injúria, nada muda, pois esta modalidade de crime contra a honra não era tipificada na lei especial, e sempre incidiu, independentemente dos motivos, a norma geral do art.
140 do CP.
5.3. NOVA CONDUTA TÍPICA DO ART. 286 DO CP
Incitação ao crime Art. 286. (...)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, pu- blicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade.
Considerações iniciais
A Lei n. 14.197/21 trouxe para o Código Penal conduta se- melhante à prevista no art. 23, II, da revogada Lei de Segurança Nacional, inserindo-a como parágrafo único do art. 286 do CP, que trata da incitação ao crime.76 Portanto, a incriminação em comento não revela novidade em nosso ordenamento jurídico.
Cuida-se, em tese, de infração penal de menor potencial ofen- sivo, passível de transação e suspensão condicional do processo, nos termos da Lei n. 9.099/1995.
Se já é objeto de processo, a sua continuidade não depende da concordância da vítima. O mesmo raciocínio se aplica no caso da necessária requisição do Min. da Justiça nos crimes contra a honra do Presidente da República, configurando a majorante do art. 141, I, CP.
76. Art. 23 - Incitar:
I - à subversão da ordem política ou social;
II - à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis;
III - à luta com violência entre as classes sociais;
IV - à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
