Parecer nº 005/13/PJM
Referência: Processo Administrativo nº 764/2012 Origem: Departamento de Pessoal (DEPEL)
Assunto: Desvio de finalidade de serviço extraordinário e base para o cálculo
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. HORAS EXTRAS EXCESSIVAS, HABITUAIS E UNIFORMES. BASE DE CÁLCULO DA HORA EXCEDENTE. Pagamento indevido: os serviços extraordinários não podem funcionar como substitutos de necessidade permanente de serviço, sob pena de desvio de finalidade. A realização de horas excedentes de forma habitual, uniforme e excessiva caracteriza violação dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. Base para o cálculo das horas extras: a base de cálculo das horas excedentes dos servidores municipais de Rolador limita-se ao vencimento básico, acrescido de cinquenta por cento.
Fórmula a ser adotada para o cálculo do valor da hora excedente:
a carga horária semanal do cargo, dividida por seis, correspondente aos seis dias de trabalho por semana, multiplicados por trinta dias, obtendo-se assim a carga horária mensal, que se presta como divisor.
Em sequência, divide-se o vencimento básico do servidor pela carga horária mensal, operação matemática cujo resultado será o valor da hora básica. Por fim, acrescenta-se à hora básica o indicador de cinquenta por cento a que se refere o §1º art. 57, da lei de regência, alcançando-se, finalmente, o valor da hora excedente. Procedimento do DEPEL: a competência para acolher ou rejeitar a recomendação do controle interno é do Prefeito, cumprindo ao Departamento de Pessoal (DEPEL) a tarefa de instruir o expediente com as informações necessárias e opinar sobre a situação levantada. Todavia, até a manifestação do Prefeito, o consulente, por cautela, deve excluir da base de cálculo das horas extras qualquer espécie de vantagem, salvo o acréscimo de cinquenta por cento.
1. DO RELATÓRIO ABREVIADO
Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o Chefe
do Departamento de Pessoal (DEPEL), Sr. PAULO L. S. MORAES, remeteu o expediente
em epígrafe, solicitando parecer jurídico em relação ao procedimento adotado para o
pagamento de serviços extraordinários prestados pelos servidores públicos, considerada recomendação advinda do controle interno.
Diante do impedimento do colega Procurador, Dr. RODRIGO VELEDA MARTINS, que também atua no sistema de controle interno, o presente PA foi distribuído por compensação ao parecista que abaixo subscreve.
Segundo o teor da CI nº 47/2012 (fl. 04), o DEPEL almeja manifestação desta Procuradoria sobre qual conduta adotar no que tange à remuneração das horas excedentes às normais, formulando quesitos.
O presente PA tem até aqui 04 (quatro) folhas.
Feito o relato inicial.
2. DA ANÁLISE JURÍDICA
2.1. Apresentação dos quesitos da consulta
Versa o presente expediente sobre de consulta encaminhada pelo Chefe do DEPEL, que articula as seguintes questões, aqui descritas de forma sintética: (1) como agir em relação à verificação do controle interno, que reportou pagamento de serviços extraordinários prestados de modo habitual e em quantidade elevada; (2) qual a base de cálculo da remuneração da hora excedente.
O consulente esclarece, na fl. 04, que a manifestação da PJM instruirá recomendação elaborada pelo controle interno, cujo aponte detectou desvio de finalidade nas convocações de serviços extraordinários e inclusão indevida do anuênio na base de cálculo da hora excedente.
2.2. Dos serviços extraordinários prestados de forma habitual, uniforme e em quantidade excessiva
Os serviços extraordinários, comumente designados de horas extras, são
aquelas atividades laborais que extrapolam a jornada diária ou carga horária semanal
fixada em lei para cada cargo ou função.
A Lei municipal nº 56/2001 1 , que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Rolador, diz em seu art. 57 que a prestação de serviços extraordinários só poderá ocorrer por expressa determinação da autoridade competente, mediante solicitação fundamentada do chefe da repartição, ou de ofício. O dispositivo também estabelece o limite máximo de duas horas excedente por jornada de trabalho, salvo casos excepcionais, devidamente justificados.
Dessa forma, havendo determinação da autoridade competente, há permissão legal para a realização de horas extras por parte do servidor, até o máximo de duas horas diárias, limite que pode ser ultrapassado em situação excepcional 2 .
Entretanto, os serviços extraordinários não se prestam a substituir necessidade permanente de serviço, sob pena de desvio de finalidade. Além disso, a mão- de-obra prestada através de trabalho extraordinário é mais onerosa do que aquela prestada em regime de jornada normal.
Ora, se a Administração tem carência de pessoal para determinada atividades, não deve supri-la mediante convocação de servidor para horas extras, mas sim nomeado outro agente.
Por isso a Administração obriga-se a verificar se as horas excedentes executadas pelos seus servidores não reclamam pelo preenchimento de novos cargos. O excesso de horas extras, a habitualidade e uniformidade de sua prestação são sintomas que a necessidade permanente de serviço não está suprida pelo quadro que a Administração dispõe.
Cumpre referir que o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul tem decidido que a realização de serviços extraordinários habituais, uniformes e excessivas viola os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade, sancionando com multa os administradores 3 .
1
A lei de regência dos servidores municipais.
2
As duas primeiras horas extras por jornada já são excepcionais e exige justificativa.
Transpor esse limite é uma exceção dentro da exceção, o que exige robusta fundamentação.
3
Nesse sentido: (1) Processo de Contas nº 338-0200/10-9, Tribunal Pleno do TCE/RS, Con.
Pedro Figueiredo, Sessão: 29/08/2012; (2) Processo de Contas nº 1083-02.00/10-7,
Como não há no presente PA bases amostrais, fica prejudicada uma avaliação mais profunda da PJM sobre a prestação habitual, uniforme e excessiva realização de horas extras no caso concreto.
No entanto, caso um mesmo servidor realize horas extras em dias contínuos, estendendo-se esse padrão por meses seguidos, tem-se a habitualidade. E se os serviços extraordinários representam, na sequência de dias, o mesmo número de horas, tem-se a uniformidade.
Já o excesso de horas extras tem sua configuração em dois níveis: (1) individualmente, sempre que o limite legal de duas horas por jornada for ultrapassado, salvo em casos excepcionais e devidamente justificados 4 ; (2) globalmente, pelo peso das horas extras pagas no conjunto da folha.
Esses elementos devem ser levados em conta pela Administração para o exame da legalidade no pagamento dos serviços extraordinários.
2.3. Da base de cálculo para a hora excedente
Prescreve o §1º, art. 57, da lei de regência:
“Art. 57. (...)
§ 1º. O serviço extraordinário será remunerado por hora de trabalho que exceda o período normal, com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal.
§2º. (...)”
Pelo teor do dispositivo retro, a contrapartida financeira da hora excedente equivale ao valor da hora normal de trabalho 5 , com adição de cinquenta por cento. Aliás, de acordo com o inc. XVI, art. 7º, c/c o art. 39, § 3º, ambos da Constituição Federal, o serviço extraordinário do servidor público deve ser remunerado em no mínimo 50% em relação ao normal.
Primeira Câmara do TCE/RS, Con. Algir Lorenzon, Sessão: 09/10/2012; (3) Processo de Contas nº 5731-02.00/08-7, Primeira Câmara do TCE/RS, Con. Marcos Peixoto, Sessão:
29/03/2011.
4
A aferição de excesso de horas extras também pode ser feita de
5
A hora normal de trabalho é a hora básica, incluída na carga horária de cada cargo ou
função, estabelecida na legislação específica, não podendo ser superior a oito horas diárias
e a quarenta e quatro horas semanais, ex vi do art. 54 da lei de regência.
Assim, a base de cálculo da hora excedente, sobre a qual incidirá o acréscimo de cinquenta por cento, é o valor da hora normal.
Importa saber, então, se o adicional por tempo de serviço integra a remuneração da hora básica.
Nos moldes do art. 37, caput, da Constituição Federal 6 , a concessão de vantagens ao servidor público depende de expressa previsão legal.
A Administração Pública sabidamente está adstrita ao princípio da legalidade, portanto, somente pode fazer aquilo que a lei determina.
Nesse sentido, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello 7 :
“No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa.
Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares”.
Sobre o mesmo tema, pronuncia-se Hely Lopes Meirelles 8 :
“(...) a legalidade como princípio de administração (CF, art. 37, caput) significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (...) enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa „pode fazer assim‟; para o administrador público significa „deve fazer assim‟ (...)”.
6
Constituição Federal de 1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
7
MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros editores, 2010. p. 960.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 26ª ed., p.
82.
Portanto, no âmbito da Administração Pública, para legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Exige-se que seja praticado com fulcro em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.
Os arts. 54, 63, 64, 72, 73 e 86 da Lei municipal nº 56/2001, abaixo transcritos, regram a questão posta:
“Art. 54 - O horário normal de trabalho de cada cargo ou função é o estabelecido na legislação específica, não podendo ser superior a oito horas diárias e a quarenta e quatro horas semanais.
(...)
Art. 63 - Vencimento é a retribuição paga ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor fixado em lei.
Art. 64 - Remuneração é o vencimento acrescido das vantagens permanentes, estabelecidas em lei.
(...)
Art. 72 - Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenização;
II - gratificações e adicionais;
III - prêmio por assiduidade;
IV - auxílio para diferença de caixa.
§ 1º. (...).
§ 2º - As gratificações, os adicionais, os prêmios e os auxílios incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.
(...)
Art. 73 - Os acréscimos pecuniários não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores.
(...)
Art. 86 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de um por cento por ano de serviço público ininterrupto prestado ao Município, incidente sobre o vencimento da classe do servidor ocupante de cargo efetivo.
§ 1º - Computar-se-á para a vantagem o tempo de serviço
anteriormente prestado ao Município, sob qualquer forma de
ingresso, desde que sem solução de continuidade com o atual.
§ 2º - O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio”.
Forçoso concluir, por conta da legislação local, que a hora normal de trabalho é aquela proporcional ao vencimento básico do servidor (padrão), não estando contempladas as demais vantagens que se enquadram no conceito de remuneração.
Registro não haver no ordenamento jurídico municipal qualquer previsão de que o adicional de tempo de serviço integre a referida base de cálculo. Também não se tem previsão de incorporação ao vencimento básico.
Dessa forma, o adicional por tempo de serviço não faz parte do valor da hora normal.
Não se diga que a vedação contida no o art. 37, inc. XIV, da CF 9 , e no art. 73 da Lei municipal nº 56/20012, impediria a inclusão do adicional de tempo de serviço no cálculo da hora excedente, caso houvesse previsão legal no âmbito municipal. Ora, a chamada hora extra não pode ser considerada como mero acréscimo ulterior, certo que se trata de verba remuneratória galvanizada de excepcionalidade, integrando a jornada extra temporis, tratando-se assim de um prolongamento da jornada ordinária.
Na verdade, o comando constitucional telado, albergado pela Lei municipal nº 56/20012, tem o propósito de evitar o chamado repique ou efeito cascata de caráter permanente 10 , o que não ocorre em se tratando de horas excedentes, visto que são apenas pagáveis se e quando confirmadas as condições excepcionais elencadas em lei.
Portanto, a base de cálculo das horas excedentes dos servidores muni-
9
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
(...)”.
10
Alexandre de Moraes assim ensina: “Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor
público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos
ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento; a Constituição em vigor veda o
denominado efeito-repicão, isto é, uma mesma vantagem seja repetitivamente computada,
alcançando a proibição os proventos da aposentadoria.” (Direito Constitucional, 26ª Ed.,
São Paulo, Atlas, 2010, p. 342)
cipais, considerada o ordenamento jurídico local no estado em que se encontra, limita-se ao vencimento básico, acrescido de cinquenta por cento, restando, assim, excluídas as demais vantagens, como o adicional por tempo de serviço, tudo em respeito ao princípio da legalidade.
No que diz respeito à fórmula a ser adotada para o cálculo do valor da hora excedente, deve ser considerada a carga horária semanal do cargo, dividida por seis, correspondente aos seis dias de trabalho por semana, considerado o repouso semanal remunerado previsto no art. 7º, XV da CF/88, multiplicados por trinta dias, obtendo-se assim a carga horária mensal, que se presta como divisor. Em consequência, divide-se o vencimento básico do servidor pela carga horária mensal, operação matemática cujo resultado será o valor da hora básica. Por fim, acrescenta-se à hora básica o indicador de cinquenta por cento a que se refere o §1º. art. 57, da lei de regência, alcançando-se, finalmente, o valor da hora excedente 11 .
2.4. Da conduta do consulente diante do aponte do controle interno
Consoante o art. 5º da Lei municipal nº 922/2011, que dispõe sobre o sistema de controle interno do Município, estabelece como uma das atribuições da Unidade Central de Controle Interno o apontamento de não conformidades detectadas em procedimentos da Administração, com a indicação de possíveis soluções 12 .
Ao exame do art. 8º da Lei municipal nº 922/2011, conclui-se que as soluções visualizadas pelo controle interno são apresentadas ao Prefeito mediante
“recomendações”, que serão aprovados ou não pelo Chefe de Poder.
Então, diante do aponte e recomendação do controlador interno (fl. 02), cabe ao Prefeito apreciar a matéria, decidindo de forma motivada pelo seu acolhimento, ainda que parcial, ou rejeitá-la.
Assim, entendo que, no momento, cumpre ao consulente instruir o PA, carreado os gastos global com pagamento de horas excedentes em 2012, bem como listando os servidores que nesse período realizaram horas extras habituais, uniformes e
11
Nesse sentido a Apelação Cível nº 70048783591, 4ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Agathe Elsa Schmidt da Silva. j. 25.07.2012, DJ 07.08.2012.
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