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(Ref. Of. nº 4383/2592, de 20 Jul 2004, do 8º BPM)
38º BPM Sd PM 80.613 PATRICIA DA COSTA BARROS BRETAS BPTur
(Ref. Memo. de Mov. nº 253/2501, de 21 Jul 2004, do GCG)
3º BPM Sd PM 61.036 DEILSON TRINDADE 6º BPM
6º BPM Sd PM 78.638 ROBSON ADEMAR DE FREITAS GOMES 3º BPM
7º BPM Sd PM 77.989 JOSÉ LEANDRO PEREIRA MORAES BPVE
BPVE Sd PM 72.925 FRANCISCO DODARO 7º BPM
14º BPM 3º Sgt PM 51.910 WALTER SILVA FILHO 18º BPM
18º BPM Sd PM 62.736 FLAVIO ANACLETO DA CUNHA 14º BPM
OBS: Devem ser rigorosamente observados os prazos determinados na nota nº 075, de 18 Mar 99 do EMG, republicada em Bol PM nº 073, de 26 Jul 2002.
(Nota nº 441 – 21 Jul 2004 – DGP/DPA/SM)
II. ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS
1. A BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR
As buscas pessoais e domiciliares, típicas de FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA, são consi-deradas meios de prova, sendo, por conseguinte, um assunto que diz respeito ao exercício de Polícia Judiciária e à Instrução Criminal, podendo se estender à fase de Execução Penal, pressupondo, por-tanto, em regra, a ocorrência prévia de um ilícito penal, afirmativa, esta, que pode ser abstraída da própria finalidade das Leis Processuais Penais, segundo leciona MIRABETE (1996, p. 30):
Sua finalidade é conseguir a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de um ilícito penal, ou seja, é a de aplicar o Direito Penal. Tem, portanto, um caráter instrumental; constitui o meio para fazer atuar o direito material penal, tornando efetiva a função deste de prevenção e repressão das infrações penais.
Tratadas por muitos policiais civis e militares como uma prática rotineira no exercício do Poder de Polícia, a realização da busca pessoal e domiciliar, no entanto, requer o cumprimento de al-gumas formalidades legais, muitas das vezes, ignoradas pelos agentes da lei, acarretando conseqüên-cias das mais desagradáveis.
No ordenamento jurídico brasileiro, o assunto está regulado em três diplomas legais: CF, art. 5º, XI (domiciliar); Código de Processo Penal Militar, arts. 170 a 184; e Código de Processo Pe-nal, arts. 240 a 250. Ambas, quando as condições as exigem, conforme infere os dispositivos acima mencionados, segundo MIRABETE (1997, subitem 8.11.1, p. 315), devem ser realizadas observados os seguintes pressupostos:
a) Antes do inquérito, quando a autoridade toma conhecimento do crime (o próprio art. 6º, do CPP, deixa isso bem claro, quando define quais as providências que a autoridade policial deve-rá adotar logo que tiver conhecimento da infração penal);
b) Durante a fase do inquérito; c) Na fase processual; e,
d) Na fase da execução da sentença, para prender o condenado.
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compreende ou não o termo casa), é a procura feita em casa alheia, portas adentro, devidamente justi-ficada, objetivando: prender criminosos; apreender coisas achadas ou obtidas por meios crimi-nosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou con-trafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crimes ou desti-nados a fins delituosos; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; apreender pessoas vítimas de crimes; e colher qualquer elemento de convicção, tudo nos termos do art. 240, do Código de Processo Penal.
Em relação à apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, TOURINHO FILHO (1996, P. 394) assinala:
Pensamos que tal disposição é inconstitucional, porquanto a Lei Maior, no art. 5º, XII, inclui, entre os direitos e garantias individuais a inviolabilidade do sigilo da correspondência, não admitindo a menor restrição, salvo quando se tra-tar de comunicações telefônicas.
No Código de Processo Penal Militar, a busca domiciliar está regulada de forma idêntica no art. 172, letras “a” a “h”, porém, a doutrina dominante, em consonância com os dispositivos estabele-cidos na CF, estabelece que ela poderá ser realizada durante o dia (06:00 às 18:00 horas), com autori-zação judicial, através de mandado, desde que haja fundadas razões para tal, ou seja, razões sérias, convincentes e certeza de que a prova ou a coisa que se procura está no local indicado. Poderá ser realizada, também, independente de mandado, desde que obedecidas as seguintes formalidades:
a) Consentimento do morador; b) Efetuar prisão em flagrante delito;
c) Em caso de desastre ou prestar socorro; e,
d) Se for realizada pela própria autoridade judiciária.
Nos situações precedentes (letras “a”, “b” e “c”), a busca poderá ser realizada a qualquer hora do dia ou da noite, salvo a realizada pela própria autoridade judiciária ou com mandado, que somente se limitará ao período diurno, sendo, portanto, vedada à noite.
O conceito de “noite” no Direito Penal, para alguns penalistas, se inicia com o período de obscuridade solar, de crepúsculo a crepúsculo, porém, a grande maioria dos nossos processualistas, dentre os quais se alinha TOURINHO FILHO (1997, p.362), asseveram que,
as buscas e apreensões domiciliares só poderão ser realizadas entre as 6 e as 18 horas, salvo se o morador ou a pessoa que o representar der-lhes o assenti-mento.
... iniciada a busca domiciliar durante o dia, sua execução não se inter-romperá pelo advento da noite. Nem de outra maneira poderia ser; se os executo-res fossem obrigados a interrompê-la pela chegada da noite, muitas vezes a dili-gência estaria fadada a fracassar, pois os moradores, interessados em ocultar a coisa procurada, poderiam, com a saída dos executores, ganhar tempo e provi-denciar, dentro da casa, um esconderijo melhor.
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do revogadas, por conseguinte, todas as disposições em contrário (art 177, in fine, CPPM e corres-pondente no CPP).
A busca pessoal é a procura que se faz nas vestes das pessoas ou nos objetos que estão por-tando, tais como bolsas, malas, pastas, sacolas, incluindo os veículos em suas posses, etc., ou até mesmo no interior do corpo (o criminoso faz a introdução ou ingestão de materiais que constituem corpo de delito), objetivando encontrar em poder do seu destinatário coisa achada ou obtida por mei-os ilícitmei-os, instrumento de falsificação e contrafação, objetmei-os falsificadmei-os ou contrafeitmei-os, armas e munições, enfim, todo material que sirva de prova.
Além da consentida pelo seu destinatário, a busca pessoal independerá de mandado nas seguintes situações (vide arts. 181 e 182, do CPPM e art. 244, do CPP):
a) No caso de prisão em flagrante delito;
b) Quando houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de arma proibi-da ou de objetos ou papéis que constituem corpo de delito;
c) Quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar; e,
d) Quando for realizada pela própria autoridade judicial ou policial civil e militar, ou seja, o Juiz, o Delegado e os Oficiais das Forças Armadas ou Auxiliares, quando na investigação de fatos criminosos. Os Oficiais das Forças Armadas ou Auxiliares, neste caso, somente quando in-vestidos no exercício da polícia judiciária militar, para a apuração de fatos capitulados no CPM (no CPPM, que é a nossa Lei Adjetiva Castrense, a busca pessoal sem mandado denomina-se revista pes-soal, arts. 181 e 182).
A busca em mulher, que os art. 183, CPPM e 249, CPP, retratam de forma semelhante, será feita por outra mulher, desde que não importe em retardamento ou prejuízo para a diligência. Entre-mentes, para evitar a alegação de excessos e futuros constrangimentos por parte da revistada ou até mesmo o suposto crime de atentado violento ao pudor, ACONSELHA que a revista, envolvendo o corpo e as partes mais íntimas da mulher, seja realizada por pessoas do sexo feminino (policial civil, militar ou uma transeunte que queira prestar a sua colaboração), sob a orientação da autoridade res-ponsável, salvo se não houver outro meio de compor a prova ou a urgência que implica a medida, ca-so que, em face da parte final do dispositivo, deve ser feita pelo próprio policial.
No que se atine a letra “b”, retromencionada, para que alguém seja considerado em fundada suspeita e, conseqüentemente, submetido a uma abordagem policial, o então Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, propôs à Polícia Militar daquele Estado a observação dos seguintes questionamentos:
1 - O que é que se entende por indivíduo suspeito? 2 - Suspeito de que e por quê?
3 - Quando é que o policial tem alguém por suspeito para a abordagem na rua?
4 - Quais as características de um suspeito que justifiquem pará-lo ou parar o seu veículo pa-ra uma abordagem?
No primeiro questionamento, definiu entender por indivíduo suspeito aquela pessoa que infunde dúvidas a respeito do seu comportamento ou que não inspire confiança, fazendo, em relação ao lugar em que se encontre, horário e outras circunstâncias, justo receio às condições que ela se a-presenta. Em razão de tal comportamento, merece uma verificação, buscando, assim, minimizar ou extinguir a probabilidade de eventos criminosos.
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ambiente muito elevada; indivíduo de aparência humilde e carente de higiene, conduzindo veículo de alto valor (recomendo, a princípio, uma fiscalização de trânsito) ou em via pública na posse de bens valiosos e de natureza duvidosa; alguém que entre ou saia de determinados lugares que não os habi-tuais, isto é, pulando muros ou janelas; vários elementos no interior de um veículo, estacionado ou circulando insistentemente próximo de agências bancárias ou em locais conhecidos como de venda de entorpecentes; motocicletas na contramão de direção; indivíduo transitando com volume na cintura, por dentro da camisa, em locais e horários suspeitos, etc.
No terceiro questionamento, é importante salientar que não deve existir preconceito ou dis-criminação quanto à escolha da pessoa a ser abordada, cabendo excluir, desta forma, aspectos físicos, tais como, alto ou baixo, gordo ou magro, velho ou jovem, feio ou bonito, branco ou negro. O que ca-racteriza a fundada suspeita não é a pessoa em si e, sim, o seu comportamento associado às condições de tempo, lugar, clima, pessoas, coisas, etc.
No último, as características que justificam parar um suspeito ou seu veículo em via pública e, conseqüentemente, submetê-lo a uma busca ou abordagem policial, tal como nos deixa vislumbrar o citado constitucionalista, são as mesmas inseridas nos questionamentos precedentes, cujo cunho de legalidade para o exercício do PODER DE POLÍCIA, encontra respaldo no mandamento constitu-cional (às Polícias Militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública - Art. 144, § 5º), em conciliação com as normas de Processo Penal, comum ou militar, cujos dispositivos reguladores já foram suficientemente analisados.
Convém ser advertido, porém, que em todos os procedimentos realizados no contexto da busca pessoal e domiciliar, é imperativo que se reconheça, antes, a existência de REQUISITOS OB-JETIVOS, ou seja, o agente policial nunca pode realizá-las pela simples imaginação de que uma de-terminada pessoa esteja na posse de algum objeto ou material que possa lhe custar uma prisão em fla-grante, que constitua corpo de delito ou que em sua residência ou domicílio possa ser encontrado algo de concreto incriminador, tal como nos afigura, em alguns momentos, as posições adotadas pelo constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, fazendo desnaturar, assim, em ambos os casos, a possibilidade da DISCRICIONARIEDADE da conduta policial, no sentido de que, pelo critério subjetivo, qualquer pessoa poderia ser revistada, sem o consentimento do titular do interesse protegi-do, independente das circunstâncias de fato (dados objetivos, concretos, etc.). Contrária a essa liber-dade na conduta policial e a tal interpretação sumulou o nosso PRETÓRIO EXCELSO (STF):
BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA NÃO PODE SER BASEADA EM PARÂMETROS SUBJETIVOS.
“A fundada suspeita, prevista no art. 244, do CPP, não pode fundar-se em parâmetros subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder (HC nº 81.305-4/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.11.01, v.u., DJU 22.02.02, p. 35)”.
A posição jurisprudencial anterior, afastando a realização da busca pessoal com ful-cro em PARÂMETROS SUBJETIVOS, ou seja, a possibilidade do policial agir segundo a sua própria e exclusiva vontade, a par de reduzir drasticamente a sua categoria de conceito jurídico indeterminado, incontinenti, também veda a sua discricionariedade, que deve ser levada em conta somente quanto à forma e aos meios da sua realização, que fica ao nuto da autoridade signatária da conduta.
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Qual a diferença, então, entre a busca pessoal SEM MANDADO no ato de efetuar uma prisão e a le-vada por fundadas suspeitas? Por quê a lei processual fez esta separação? Respondendo, não temos mais dúvidas de que se o assunto busca está disciplinado na lei processual é porque a pessoa a ela submetida cometeu algum tipo de ilícito penal. Assim, necessário se faz uma correlação entre a con-duta ilícita cometida com os artigos que disciplinam a BUSCA PESSOAL e os que versam sobre a PRISÃO EM FLAGRANTE. Daí tem-se que a busca no ato de uma prisão, está relacionada com o FLAGRANTE PRÓPRIO, ou seja, ESTÁ COMETENDO A INFRAÇÃO PENAL e ACABA DE COMETÊ-LA (art. 243, letras “a” e “b”, do CPPM e art. 302, incisos I e II, do CPP); por outro lado, realizada com fulcro nas FUNDADAS SUSPEITAS, está relacionada com o FLAGRANTE IMPRÓPRIO ou QUASE-FLAGRANTE e FICTO OU PRESUMIDO, ou seja, é perseguido, lo-go após, ... e é encontrado, lolo-go depois, ... (art. 243, letras “c” e “d”, do CPPM e art. 302, inci-sos III e IV, do CPP). Veja as redações abaixo:
Art. 243, CPPM - Considera-se em flagrante delito aquele que: a) Está cometendo o crime;
b) Acaba de cometê-lo; c) É perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu au-tor;
d) É encontrado, logo depois, com instrumentos, objeto, materiais ou papéis que façam pre-sumir a sua participação no fato delituoso.
Art. 302, CPP – Considera-se em flagrante delito quem: I - Está cometendo a infração penal;
II – Acaba de cometê-la;
III – É perseguido, logo após, pela autoridade, ofendido ou por qualquer pessoa, em situa-ção que faça presumir ser autor da infrasitua-ção;
IV – É encontrado, logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Do questionamento anterior, podemos chegar a seguinte conclusão: no FLAGRANTE PRÓPRIO, a autoridade policial ou seus agentes primeiramente PRENDE O CRIMINOSO e de-pois realiza a BUSCA PESSOAL; no FLAGRANTE IMPRÓPRIO ou QUASE FLAGRANTE e FICTO ou PRESUMIDO, ao contrário, primeiramente realiza a BUSCA PESSOAL e, depois, PRENDE O CRIMINOSO, desde que confirmadas todas as circunstâncias ou dados que recaiam contra si, incluindo a apreensão em seu poder de quaisquer instrumentos, materiais, objetos ou pa-péis, relacionados com o fato.
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do miliciano, para que não infrinja o seu dever jurídico de agir (arts. 301c/c 302, CPP) e a preven-ção atinja o seu ponto máximo de eficácia, razão de ser da polícia ostensiva.
Para MIRABETE (1997, p. 76), ao versar sobre o assunto,
a ordem pública encerra um contexto maior, no qual se encontra a noção de Segurança Pública como estado anti-delitual, resultante da observância das normas penais, com ações policias repressivas e preventivas típicas, na limitação das liberdades individuais. Por isso dispõe do PODER DE POLÍCIA, que é uma faculdade da Administração Pública...
Complementa, ainda, MIRABETE (1997, p. 356) ao dizer que,
são inconstitucionais as chamadas prisão correcional, prisão para averi-guações e prisão cautelar, o que não impede que uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao cárcere, em casos especiais de suspeitas sérias (grifo nosso), diante do chamado PODER DE POLÍCIA..
Importa registrar também que não há que se confundir a busca pessoal com a fiscalização de trânsito, uma vez que a primeira, podendo, inclusive, envolver o veículo na posse da pessoa, é re-gida pelas normas do CPP ou CPPM e a segunda, objetiva verificar se o veículo está cumprindo as normas do Código de Trânsito Brasileiro, onde a ação policial encontra o seu fundamento legal, cujas competências são exclusivas das Policias Militares e Polícia Rodoviária Federal. Ressalte-se, porém, que de uma fiscalização de trânsito, incidindo quaisquer das condições estabelecidas no CPP ou CPPM, numeradas anteriormente, pode ser desencadeada uma busca pessoal ou vice-versa. E mais: para a abordagem de veículos com a finalidade de verificar se seus condutores estão cumprindo as normas de trânsito, a Administração Pública, através dos órgãos competentes, possui ampla liberdade de atuação, não havendo, por conseguinte, necessidade de que contra o veículo a ser fiscalizado re-caia qualquer tipo de suspeita, mesmo porque, o Poder de Polícia neste particular impera com todos os seus atributos, que são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Daí en-tende que a FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO é um tipo de operação que deveria continuar sendo priorizada na Corporação, porquanto, além de propiciar a população mais sensação de segurança (subjetiva), ainda pode produzir bons resultados em termos de repressão penal, considerando que este tipo de ação faria induzir o indivíduo à fundada suspeita – quem deve teme ou quem deve foge, po-dendo resultar, daí, bons flagrantes.
Alerte-se, porém, que toda a cautela possível deve ser adotada quando da perseguição a ve-ículos suspeitos em alta velocidade, circunstância esta que, por si só, não é suficiente para definir que se está diante de um produto de roubo, furto ou que o seu motorista ou ocupantes, estejam cometendo algum ilícito. As estatísticas vêm revelando grandes equívocos da Polícia envolvendo este tipo de o-corrência que, na maioria das vezes, termina em tragédia. Assim, experiências passadas nos têm ensi-nado que, nestes casos, a primeira providência a ser adotada é procurar cercar o veículo para, depois, com a sua interceptação, fazer a abordagem, cujos resultados, longe de ser uma surpresa, é comum encontrar-se menor ao volante, motorista sem a CNH ou vencida, documento vencido, dentre outras infrações às normas de trânsito, além de pessoas sendo socorridas, vítimas de acidentes graves, feri-das, enfartaferi-das, mulher em trabalho de parto, etc.
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Diante da análise dos seus requisitos fáticos, resta reconhecer que a busca domiciliar e pes-soal, mesmo na investigação preliminar, quando ainda não há inquérito em andamento, não são dis-cricionárias para autoridade policial ou seus agentes, porquanto, o caput dos artigos 172 e 181, do CPPM e do artigo 240, §§ 1º e 2º, do CPP, também não se referem ao verbo PODERÁ e, sim, PROCEDER-SE-Á, donde se conclui que esses procedimentos não comportam a opção de realizá-las ou não, previstos os seus requisitos fáticos, salvo quanto à forma e aos meios empregados, que pode se flexibilizar em função das condições apresentadas. Em outras palavras, havendo fundadas razões na busca domiciliar e fundadas suspeitas na busca pessoal, a intenção do legislador foi tornar o procedimento obrigatório para não ficar prejudicado o direito penal subjetivo, ou seja, o jus punien-di do Estado (direito de punir), pela omissão de formalidades que poderiam implicar na ausência de provas contra o acusado, principalmente as materiais.
No atual regime constitucional, nota-se também que as buscas domiciliares que dependem de mandado, não são mais auto-executáveis no âmbito da administração pública, face ao disposto no art. 5º, inciso XI, que subtraiu da competência das autoridades policiais civis e militares tal possibili-dade, derrogando, por conseguinte, o que dispõem os arts. 241, CPP e 177, CPPM. Assim, para esse tipo de busca, é imperativo que tais autoridades se dirijam ao juiz competente para a obtenção do res-pectivo mandado, salvo se o MORADOR CONSENTIR, advertindo-se, contudo, que a ESCUSA não se aproveita AOS INCAPAZES, ou seja, pessoas menores de 18 anos e alienados mentais, salvo erro justificado, bem como, não se estende às pessoas que não possuam titularidade sobre o imóvel (caseiro, empregada, pessoa íntima da família, etc).
Dentro desse enfoque, nos ensina MEIRELLES (1993, p.103):
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede es-sa faculdade.
As buscas domiciliares e pessoais, seguindo o magistério de MIRABETE (1997, subitem 8.11.1, p. 315),
são consideradasmeios de provas nas leis processuais penais, comum ou militar, de natureza acautelatória e coercitiva, podendo ser realizadas, em regra, antes do inquérito, a partir do momento em que a autoridade policial toma co-nhecimento de uma infração penal; durante o inquérito; na fase processual, sob a responsabilidade da autoridade judiciária; e na fase da execução da sentença, nesse caso, para prender o condenado.
Havendo erro, ou seja, constatada que não houve a intenção deliberada do agente em abusar da sua autoridade, a Lei não desampara o policial. Nesse caso, citamos o mesmo exemplo anterior de alguém ser avistado por um policial escalando o muro de uma residência (aí está a fundada suspei-ta), constatando-se após a busca pessoal que o elemento não praticara nenhuma conduta criminosa, por ser morador do imóvel ou empregado. Em tese, a conduta do policial seria crime de abuso de au-toridade, enquadrada no art 3º, letra “a”, da Lei 4.898/65, ou seja, atentar contra a liberdade de lo-comoção do cidadão, porém, nesse caso vertente e em outros análogos, a sua atuação estaria legiti-mada pelo chamado ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL, incidente sobre uma causa de justificação (ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL PUTATIVO), aplicando-se em seu favor o artigo 20, § 1º, do Código Penal, verbis:
circunstân-Aj G – Bol da PM n.º 132 - 21 Jul 2004
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cias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Se o erro incidir sobre crime militar, aplica-se em favor do policiar militar o art. 36, caput, segunda parte, do CPM, que trata do ERRO DE FATO, verbis:
É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.
A par de todas essas interpretações, porém, naverdade, a obrigatoriedade da conduta polici-al e seus agentes, civis ou militares, como representantes do Estado na prevenção e repressão ao cri-me, encontra o seu ponto maior de ordenamento no art. 144, caput, da CF, estatuindo que a Seguran-ça Pública, DEVER DO ESTADO, direito e responsabilidade de todos, será exercida para a preser-vação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Esse dispositivo, com to-da clarividência, não contempla o ESTADO omisso, tanto que o cito-dadão pode reivindicar no judiciá-rio o direito lesado, por conta da falta da atuação estatal em relação ao seu papel constitucional, em face da conduta dos seus agentes. Daí, a necessidade da estruturação do Estado em órgãos e a conse-qüente criação do seu quadro de agentes para que se possa dar vínculo psicológico a suas atribuições, tal como nos demonstra os incisos I a V e §§ 1º a 7º, do citado artigo.
Em perfeita consonância com o texto constitucional, da mesma forma, não nos deixa vaci-lar o art. 29, § 1º, do CÓDIGO PENAL MILITAR, disciplinando que
a omissão é relevante como causa quando o omitente PODIA e DEVIA agir para evitar o resultado do crime. (grifo nosso)
Ressalte-se, porém, que o verbo “podia” não confere ao policial, evidentemente, qualquer discricionariedade em relação ao ato que deva ser praticado para evitar o resultado do crime, signifi-cando, apenas, as possibilidades de frustrá-lo com os seus próprios meios, diante de uma situação concreta, levando-se em consideração, sempre, o potencial de dano do inimigo. Exemplo: 10 delin-qüentes estão roubando um banco, fortemente armados. Pergunta-se: um só policial tem o dever de prendê-los? A resposta até que seria sim, da forma como retrata o art. 301, do CPP, porém, ele PO-DIA? A resposta é NEGATIVA, entretanto, dentro das suas possibilidades, seria indispensável que ele acionasse reforço policial ou qualquer outro meio pertinente, para que os criminosos pudessem ser perseguidos e presos, evitando-se, assim, dentro do possível, a consumação do resultado, donde se vislumbra que a Lei não obriga ninguém a ser herói, expondo a perigo de forma desproporcional à própria vida, embora imponha tal conduta para atender o seu espírito, neste sentido TACrimSP, A-Crim 408.243, RT, 604:370. Se ficar comprovado que o policial não agiu por MEDO, não desnatura a responsabilidade, porque o PM, conforme pode ser observado na figura do ESTADO DE NECES-SIDADE, parte final, art. 43, do CPM, tem a obrigação de arrostar o perigo e, LÓGICO, desde que pudesse agir para evitar o resultado, nos termos do comentário anterior.
Complementando aquele dispositivo, o CPM disciplina que o DEVER DE AGIR incumbe a quem:
a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção e vigilância; b) ...
c) ...
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tuar quando a situação se justifica, valendo-se, ainda, do roubo a banco antes reportado, pode impli-car na responsabilidade penal do agente omisso (PREVARICAÇÃO – art. 319, CPM) ou se não a-giu porque não quis ou aderiu a conduta dos meliantes, responde por participação mediante omissão, forjando o chamado CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO ou OMISSIVO IMPRÓPRIO e,
nesse caso, a capitulação seria mais grave, ou seja, ROUBO SIMPLES (art. 240, CPM, no mínimo). Tudo isso, também, pode implicar na responsabilidade objetiva do Estado, para efeito de
reparação do dano, conforme assegura o art. 37, § 6º, da CF, o mesmo disciplinando o art. 15, do CÓDIGO CIVIL, verbis:
As pessoas jurídicas de direito público (onde se insere o Estado) são ci-vilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade cau-sem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a de-ver prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano(grifo nosso).
Dando um outro enfoque, quando o FAZER ou o NÃO FAZER, em relação a um ato que deva ser praticado pela autoridade, está definido em lei, não admitindo liberdade de escolha no que se atine a conveniência e oportunidade (normalmente, o dispositivo traz o verbo DEVERÁ ou PRO-CEDER-SE-Á), o exercício do poder de polícia, inerente ao ato que deva ser praticado, é COM-PULSÓRIO (prisão em flagrante; exames, perícias e avaliações; busca pessoal e domiciliar, etc.); ao contrário, se decorre da vontade da autoridade administrativa, ficando ao seu talante praticar ou não o ato, o exercício é DISCRICIONÁRIO (alvará de porte de arma, desapropriação, fiscalização de trânsito, etc.).
O que não se pode é confundir JUÍZO DE VALOR a respeito de uma determinada situa-ção, objetivando aferir se o caso concreto se enquadra a um determinado dispositivo legal, com DIS-CRICIONARIEDADE. Assim, antes de se efetuar uma prisão, é indispensável avaliar se a pessoa está realmente em situação de flagrante ou com a prisão preventiva decretada; para efetuar uma busca pessoal ou domiciliar, se realmente aconteceu ou está acontecendo um crime ou na iminência de o ser ou exista contra os alvos da investida policial, respectivamente, as fundadas suspeitas ou fundadas razões, etc. E mais: é importante deixar registrado que o CPP ou o CPPM, em tese, não se destinam a orientar como a POLÍCIA MILITAR deva proceder para prevenir o crime, porquanto, a sua missão preventiva-dissuasória, típica de polícia ostensiva (art. 144, § 5º, CF), foge aos padrões neles esta-belecidos, que se restringem, apenas, a disciplinar o rito a ser seguido nas investigações preliminares ou criminais, cujas diligências, em regra, somente se justificam após a ocorrência de um delito e, nes-se caso, ela passa a atuar repressivamente, nos termos da legislação vigente, mas nes-sempre em caráter eventual, já que esta missão a nível constitucional no âmbito do Estado, salvo nas infrações penais militares, é da competência da POLÍCIA CIVIL, vide art. 144, § 4º, CF.
Todas essas determinações impostas pela lei às autoridades policiais e seus agentes, dentro dessa mesma corrente, encontram também o seu ponto de apoio doutrinário no PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE, um dos mais importantes aplicados ao processo penal, tal como nos orienta MIRABETE (1997, subitem 1.5.8, p. 47):
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ante ação penal pública (arts. 5º, 6º e 24 do CPP).
A seguir, como reforço final ao nosso entendimento sobre o assunto busca, o mesmo autor a-cima (1997, subitem 8.11, p.315) assevera o seguinte:
Com intuito de que não desapareçam as provas do crime, o que tornaria impossível ou problemático o seu aproveitamento, dispõe o Código que a autoridade policial DEVE (grifo nosso) “apreender os instrumentos e todos os objetos que tive-rem relação com o fato” (art. 6º, II), regulamentando a busca domiciliar e a pesso-al, bem como, a apreensão de pessoas ou coisas, tanto por aquela como pelo juiz (arts.240 a 250).
A busca é a diligência destinada a encontrar-se a pessoa ou coisa que se procura e a apreensão, a medida que a ela se segue. Para a nossa lei, é ela meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do cul-pado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios.
Na realidade, seguindo nessa direção, fazendo até um acréscimo ao questionamento anteri-or, quando o CPP e o CPPM disciplinam, dentre outros casos, que a BUSCA PESSOAL pode ser re-alizada INDEPENDENTE DE MANDADO “havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”, tais dispositivos não constroem aí uma ponte a caminho da ilegalidade, dando azo a discricionariedade da conduta po-licial, pressupondo, apenas, uma das seguintes condições, que constituem dados objetivos:
a) Que aconteceu um crime momentos antes, chegado ao conhecimento de qualquer au-toridade ou agente policial através da vítima ou terceira pessoa, incidindo contra o autor ou autores da conduta criminosa por estes indicadas ou características denunciadas, a partir do qual começa a per-seguição; e,
b) Que a pessoa a ser revistada adotou um comportamento que merece ser conferido, tais como, a fuga ao avistar um policial; entrada ou saída de uma residência por meios que não sejam os habituais, principalmente em locais ermos (escalada de muro ou cerca, pelo telhado, arrombamen-to, etc.); abertura da porta de veículos por meios não convencionais, dentre outros dados OBJETI-VOS que justifiquem a abordagem, de forma que a conduta da pessoa possa estar incidindo numa das condições de flagrância previstas nos artigos 244, CPPM, ou 302, do CPP, mas nunca pelo fato do policial considerar, por si só, que determinado sujeito seja simplesmente suspeito, eis que o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, vide súmula transcrita anteriormente, já decidiu que o simples PARÂMETRO SUBJETIVO, que faria legitimar a DISCRICIONARIEDADE do ato, não comporta o procedimento.
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prestar os serviços, situações as quais o consentimento torna-se indispensável. Da mesma forma, nos hotéis ou motéis, as partes comuns ou abertas ao público, não compreendem o termo “casa”, podendo ser penetradas livremente pela autoridade.
Convém lembrar, mais uma vez, que as autoridades de polícia judiciária militar, somente as tendo os Comandantes, Chefes e Diretores de OPM ou quando delega o seu exercício, para efei-to do assunefei-to busca, na investigação criminal, até mesmo para expedição de mandados, quando há permissivo legal, possuem as suas autoridades restritas aos crimes militares, face às normas do CPPM.
Dentro dessa realidade interpretativa, observa-se que no contexto da busca pessoal e domi-ciliar, para que a discricionariedade do poder de polícia se manifeste com todos os seus requisitos, exigem-se as seguintes condições:
a) Que haja consentimento da pessoa, podendo ser destinatário da busca, seja pessoal ou domiciliar, em regra, qualquer indivíduo e signatário qualquer agente ou autoridade policial ou judi-cial, não se exigindo o prévio conhecimento de uma infração penal ou na eminência de acontecer, embora se recomendem locais de pouca reputação pela sua incidência criminal ou pessoas de conduta duvidosa, principalmente para fins do disposto no art. 302, inciso IV, CPPM (flagrante ficto ou pre-sumido), adotando-se as devidas cautelas para evitar discriminações;
b) Que a busca pessoal seja realizada pela própria autoridade judiciária, policial ou por qualquer agente, neste caso, desde que na presença de quaisquer delas, bastando a simples suspeita, porquanto, seria ilógica a expedição de mandado se a própria autoridade está presente ou re-alizando o ato. Da mesma forma, recomenda-se locais que possuam grande incidência de infrações penais ou freqüentados por pessoas de conduta duvidosa, para o mesmo fim acima citado.
Dessa forma, para que a busca seja realizada dentro da faculdade discricionária, se perpe-trada por qualquer agente policial, é imperativo que se estabeleça um consenso entre o signatário do ato e a pessoa contra quem a medida está sendo destinada. Ao contrário, sem que haja esse nexo, ou seja, autorização voluntária do ofendido, expressa ou tácita, TUDO NÃO PASSA DE UMA FIC-ÇÃO JURÍDICA, respondendo o agente pelas conseqüências da ilegalidade cometida.
É assim porque o CONSENSO, para efeito da aplicação da Lei Penal, pode funcionar como duas causas: 1) Excludente de tipicidade e 2) Excludente de antijuricidade.
No primeiro caso, a figura típica traz o dissentimento do ofendido como elemento incrimi-nador, funcionando o consenso como desqüalificante da conduta criminosa, provocando a atipicidade do ato. Ex: no art. 226, do CPM (violação de domicílio), a descrição do crime traz a expressão “en-trar ou permanecer contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”, estando no grifo o dis-sentimento.
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a) Que o bem jurídico seja disponível: tratando-se de bem jurídico indisponível, ou seja, que tenha proteção da norma penal (por exemplo, vida e integridade física), o fato é ilícito;
b) Que o ofendido seja capaz de consentir: é necessário que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade, não eivada de qualquer causa que lhe retire o caráter de validade (inimputabilidade por doença mental, erro, dolo ou violência); e,
c) Que o momento do consentimento seja manifestado antes ou durante a prática do ato. Se posterior, não possui força para excluir o crime, podendo valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada (CP, arts. 104 e 105).
Finalmente, temos em vigor no nosso Estado a Lei nº 3.509, de 13 de dezembro de 2000, disciplinando nos seus art. 1º e 2º, que nenhuma PESSOA ou VEÍCULO estão isentos de revista ao ENTRAREM e SAIREM dos estabelecimentos prisionais. Evidentemente que tal lei não REVOGA qualquer dispositivo do CPP ou CPPM, correspondente a busca pessoal - o que implicaria na violação do art. 22, inciso I, da CF, por possuírem naturezas jurídicas diversas, pois:
1 – A Lei Estadual 3.509/00, possui caráter eminentemente administrativo, cujos dispositi-vos objetivam tão somente evitar a inviolabilidade do sistema carcerário e não disciplinar conduta de ordem processual;
2 – A ordem interna dos presídios está exclusivamente afeta a autonomia estadual, compe-tindo a tal ente, portanto, sob o império do PODER DE POLÍCIA, envidar todos os esforços para que a segurança das unidades não sejam corrompidas, o que não implica dizer que os objetos ou ma-teriais encontrados em poder de qualquer pessoa não possam ensejar a prisão em flagrante, havendo capitulação no Código Penal ou outro diploma legal.
3 - Como alerta final, é bom lembrar que esta lei não ampara a conduta fora das suas situa-ções específicas, senão, aí sim, estaríamos dando um caráter revogatório ao CÓDIGO DE PROCES-SO PENAL.
Essa competência legislativa, cuja repartição encontra-se explicitamente suportada pelo nos-so mandamento constitucional fica bem evidenciada na lição de MEIRELLES (1993, p.114):
Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do po-der de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União, as matérias de interesse regi-onal sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo mu-nicipal.
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(AUTOR: TEN CEL PM RG 1-15.143 RONALDO DE SOUZA CORRÊA, do GCG, Assistente-Chefe da Seção Jurídica).
(NOTA BOL PM N° 685 – 09 JUL 2004, do GCG/SJ)
